„Die Prüfungsanträge vom 8.5.2013, 24 Kt 57, 60/13-1 und 2, werden mangels Anmeldebedürftigkeit des Zusammenschlusses (BWB/Z-2011) gemäß § 12 Abs 1 Z 1 KartG z u r ü c k -g e w i e s e n .

Begründung:

Unstrittig und durch die vorgelegten Beilagen (Beilage ./A und Schriftsätze ON 1, 2 und 4) belegt ist Folgendes:

Mit Anmeldung BWB/Z-1647 (Alpenmilch Salzburg GmbH; Käsehof GmbH) vom 9.2.2012 wurde der Erwerb von 51 % der Geschäftsanteile der Zweitantragsgegnerin durch die Erstantragsgegnerin nach vorgehenden Voranmeldungsgesprächen als Zusammenschluss bei der Bundeswettbewerbsbehörde angemeldet. Die Amtsparteien haben keinen Prüfungsantrag gestellt; das Durchführungsverbot nach § 17 Abs 1 KartG zu diesem Zusammenschluss ist mit Wirkung vom 8.3.2012 weggefallen. In dieser Zusammenschlussanmeldung (BWB/Z-1647) wurde über keine Umstände informiert, die dem Erwerb einer alleinigen Kontrolle zuwiderlaufen würden.

Bereits im Zusammenschlussverfahren BWB/Z-1647 wurden eingehend die wettbewerblichen Auswirkungen des damaligen Zusammenschlussvorhabens geprüft und letztendlich kein Prüfungsantrag gestellt. Es ist nicht zu erwarten, dass sich die wettbewerbliche Einschätzung durch das nunmehr verfahrensgegenständliche Zusammenschlussvorhaben wesentlich ändern wird.

Mit Schriftsatz vom 8.4.2013 wurde die Verschmelzung durch Aufnahme der Zweitantragsgegnerin als übertragende Gesellschaft auf die Erstantragsgegnerin, wobei der Käsehof Besitzgenossenschaft eGen als bisherigen (Mit-)Gesellschafter der Zweitantragsgegnerin ein Anteil von 15 % am Stammkapital der Erstantragsgegnerin zukommen werde, als Zusammenschluss mitgeteilt und in eventu bei der Bundeswettbewerbsbehörde am 16.4.2013 zu BWB/Z-2011 angemeldet.

Bereits in der Mitteilung (in eventu Anmeldung) eines Zusammenschlusses führten die Antragsgegnervertreter als Anmeldevertreter aus, dass die Erstantragsgegnerin bereits zu 51 % an der übertragenden Zweitantragsgegnerin beteiligt gewesen ist und dieser Beteiligungserwerb mit 8.3.2012 kartellrechtlich angemeldet worden sei. Auf Grund dieser bereits bestehenden Beteiligung komme der gegenständlichen Verschmelzung das Konzernprivileg nach § 7 Abs 4 KartG zu, weswegen nach Meinung der Anmelder kein anmeldepflichtiger Zusammenschluss vorliege. Die Anmelder ersuchten höflichst um schriftliche Bestätigung dieser Rechtsansicht. Die Anmeldevertreter stünden auch gerne für weitere Pränotifikationsgespräche zur Verfügung, um etwaig auftretende Fragen kurzfristig zu beantworten.

In eventu werde der Zusammenschluss (BWB/Z-2011) angemeldet und gleichzeitig beantragt, den Antrag als nicht-anmeldungsbedürftigen Zusammenschluss zurückzuweisen, in eventu den Zusammenschluss zur Kenntnis zu nehmen und auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt werde.

Die Frist für die Stellung eines Prüfungsantrages des zu BWB/Z-2011 angemeldeten Zusammenschlusses endete am 14.5.2013.

Mit Schriftsätzen vom 8.5.2013 (ON 1 und ON 2) beantragten die beiden Amtsparteien die Prüfung des Zusammenschlusses und gleichzeitig die Zurückweisung (offenbar gemeint der Prüfungsanträge - siehe ON 1, FN 1 iVm ON 2 letzter Absatz) mangels Anmeldebedürftigkeit gemäß § 12 Abs 1 Z 1 KartG; in eventu den Ausspruch, dass der zu BWB/Z-2011/2 angemeldete Zusammenschluss nicht untersagt werde (§ 12 Abs 1 Z 3 KartG).

Mit dem Erwerb von 51 % der Anteile sei prinzipiell auch der Erwerb der alleinigen Kontrolle verbunden.

Auch der Erwerb des Minderheitsanteils von 15 % an der Erstantragsgegnerin durch die Käsehof Besitzgenossenschaft eGen stelle keinen anmeldebedürftigen Vorgang dar, werden doch keine der in § 7 Abs 1 KartG genannten Zusammenschlusstatbestände erfüllt und werden dem Verschmelzungsvertrag (Punkt III.6 und III.8) zufolge ausdrücklich keinem Gesellschafter und keinem Geschäftsführer „besondere Rechte“ eingeräumt.

Auch die Antragsgegner haben das Vorbringen der Amtsparteien nicht bestritten, sondern als richtig zugestanden und es zum eigenen Vorbringen erhoben. Auch im Prüfungsverfahren teilten sie die Auffassung der Amtsparteien, dass die gegenständliche Verschmelzung durch Aufnahme der Zweitantragsgegnerin in die Erstantragsgegnerin und auch die im Gegenzug erfolgte 15%-ige Beteiligung der Käsehof Besitzgenossenschaft eGen an der Erstantragsgegnerin keine anmeldebedürftigen Vorgänge darstellten, weil auf Grund der bisher bereits bestehenden gesellschaftlichen Verbindung beiden Übernahmevorgängen (Verschmelzung, Anteilsabtretung) das Konzernprivileg zugute komme.

Auch die Antragsgegner beantragten den zu BWB/Z- 2011/2 angemeldeten Zusammenschluss durch das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht zu prüfen und mangels Anmeldebedürftigkeit (gemeint offenbar die Prüfungsanträge vom 8.5.2013, 24 Kt 57, 60/13-1 und 2) gemäß § 12 Abs 1 Z 1 KartG zurückzuweisen, in eventu auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt werde (§ 12 Abs 1 Z 3 KartG).

Zwischen den Parteien ist all dies unstrittig. Auch die rechtliche Einordnung der Parteien, wonach vor dem Hintergrund, dass weder die Verschmelzung durch Aufnahme der Zweitantragsgegnerin als übertragende Gesellschaft auf die Erstantragsgegnerin noch der damit verbundene Erwerb von 15 % an der Erstantragsgegnerin durch die Käsehof Besitzgenossenschaft eGen selbstanmeldepflichtige Vorgänge darstellten. Es handelt sich bei diesen Vorgängen um nicht anmeldepflichtige Vorgänge, die dem Konzernprivileg unterliegen, weshalb im Ergebnis die Zusammenschlussanmeldung zurückzuweisen ist.

Diesen Überlegungen stehen letztendlich keine Bedenken des Kartellgerichts entgegen.

Das Kartellgericht hat einen Prüfungsantrag zurückzuweisen, wenn sich herausstellt, dass der Zusammenschluss nicht anmeldebedürftig ist. Als Zurückweisungsgrund kommt auch in Betracht, dass keiner der Zusammenschlusstatbestände des § 7 KartG erfüllt ist.

Da seit 1.1.2006 Anmeldungen nicht mehr beim Kartellgericht, sondern bei der Bundeswettbewerbsbehörde einzureichen sind, stellt sich die Frage, wie die Amtsparteien mit einer Anmeldung zu verfahren haben, die keinen anmeldepflichtigen Zusammenschluss darstellt. Der gesetzlich vorgezeichnete Weg ist wohl, dass die Behörde die Anmeldung im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren nicht selbst zurückweisen kann, sondern einen Prüfungsantrag an das Kartellgericht stellen muss, das dann diesen Antrag gemäß § 12 Abs 1 Z 1 KartG 2005 in Ermangelung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses zurückzuweisen hat. Eine solche Zurückweisung des Prüfungsantrags beinhaltet auch eine Zurückweisung der Anmeldung (Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian KartG 2005 (2007) § 12 Rz 1 bis 3).“