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Begründung:

 

Die Antragstellerin beantragte die Verhängung einer Geldbuße gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG in Höhe von EUR 495.000,-- über die Antragsgegnerin.

Zusammengefasst wurde vorgebracht, die Antragsgegnerin habe sich an einheitlichen und fortgesetzten kartellrechtswidrigen Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen im Bereich Hoch- und Tiefbau beteiligt. Die an dieser Gesamtzuwiderhandlung beteiligten Unternehmen hätten jahrelang und systematisch den Wettbewerb in der Bauwirtschaft ausgeschaltet und sich gegenseitig in einem kontinuierlichen System kartellrechtswidriger bi- und multilateraler Kontakte zu Aufträgen verholfen, ohne befürchten zu müssen, von einem günstigeren Angebot unterboten zu werden. Dies habe dem gemeinsamen Ziel gedient, den Wettbewerb bei Ausschreibungen zu minimieren oder auszuschließen, um sich so unter anderem Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern. Das etablierte System, die große Anzahl betroffener Bauvorhaben, die lange Dauer und die Selbstverständlichkeit, mit der es zu den wettbewerbsbeschränkenden Handlungen gekommen sei, würden einen hohen Unrechtsgehalt aufweisen, zumal Ausschreibungen gerade dem Zweck dienten, faire und transparente Wettbewerbsbedingungen zu schaffen. Demgegenüber hätten die Antragsgegnerin und ihre Mitbewerber die Ausschreibungsverfahren dazu genutzt, Angebote abzugeben, die gerade nicht im Wettbewerb zustande gekommen seien.

Die Gesamtzuwiderhandlung habe konkret Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sonstige wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen Bietern, den Austausch wettbewerbssensibler Informationen und vereinzelt die Bildung kartellrechtswidriger ARGE und BIEGE umfasst. Zwischen den beteiligten Unternehmen habe ein Grundverständnis dahingehend geherrscht, sich vor der Angebotsabgabe für ein Bauvorhaben wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten abzustimmen bzw informieren zu können. Die beteiligten Unternehmen hätten bewusst auf die Abgabe wettbewerbsfähiger Angebote verzichtet, indem sie entweder kein Angebot („Zurückstehen“) oder ein bewusst überhöhtes Angebot („Deckangebot“ oder „Fahne“) abgegeben hätten. Dieses Verhalten habe auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruht, in der Erwartung, dass der Zurückstehende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Bauunternehmen zum Auftrag gelange und so im Ergebnis alle beteiligten Unternehmen davon profitierten. In Umsetzung der Gesamtzuwiderhandlung sei insbesondere im Zuge bi- und/oder multilateraler Kontakte abgestimmt worden, wer den Zuschlag für ein bestimmtes Bauvorhaben erhalten oder wie die Zuschlagserteilung für mehrere Bauvorhaben erfolgen solle.

Dieses über mehrere Jahrzehnte gewachsene, österreichweite, allgemein etablierte Kollusionssystem sei als einheitliches Gesamtsystem zu betrachten. Die Antragsgegnerin und die weiteren beteiligten Unternehmen hätten – in unterschiedlichem Ausmaß – über einen langen Zeitraum wiederkehrend und im Grundverständnis, sich jederzeit kontaktieren zu können, ihr Verhalten in Bezug auf eine Vielzahl betroffener Bauvorhaben aufeinander abgestimmt und wesentliche Wettbewerbsparameter abgesprochen.

An der Zuwiderhandlung sei eine Vielzahl von Bauunternehmen in unterschiedlichem Ausmaß beteiligt gewesen; der Grad der Involvierung habe je nach Zeitraum, Region und Art des Bauvorhabens variiert; die unmittelbaren Beiträge der Antragsgegnerin seien von geringerer Intensität gewesen. Sie sei an der Gesamtzuwiderhandlung im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit und regionalen Tätigkeitsschwerpunkte in unterschiedlichem Ausmaß von zumindest Mai 2012 bis Mai 2017 unmittelbar beteiligt gewesen, konkret betreffend Bauvorhaben im Bereich Hochbau im Burgenland. Da sich diese Teilnahme an der Gesamtzuwiderhandlung von jenen der Hauptbeteiligten ua aufgrund der geringeren Intensität und der eingeschränkteren räumlichen Ausprägung unterscheide, sei die Antragsgegnerin als Nebenbeteiligte zu betrachten.

Die Antragsgegnerin habe am 5.3.2025 ein Anerkenntnis abgegeben und ihre Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen zugestanden. Insgesamt habe sie bei zumindest 31 Bauvorhaben - allesamt Hochbauprojekte im Burgenland, überwiegend Ausschreibungen gemeinnütziger Wohnungs- und Siedlungsbaugenossenschaften und Gemeinden - an kartellrechtswidrigen Handlungen unmittelbar teilgenommen. Betroffen seien ausschließlich bilaterale Kontakte und Übermittlungen von Deckangeboten mit/für Porr/Teerag-Asdag gewesen, wobei die Antragsgegnerin selbst nur bei einem Bauvorhaben den Zuschlag erhalten und im Übrigen ausschließlich passiv Deckangebote für den designierten Ausschreibungsgewinner gelegt habe.

Infolge der parallel von der WKStA geführten Ermittlungen sei aufgrund des Strafantrags vom 3.1.2024 über die Antragsgegnerin mit Urteil des LG Eisenstadt vom 30.8.2024 eine Verbandsgeldbuße von insgesamt EUR 246.240,-- aufgrund des Vergehens der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren nach § 168b Abs 1 StGB verhängt worden. Die von dieser Verurteilung umfassten 24 Bauvorhaben seien auch Teil des gegenständlichen Geldbußenantrags.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren seien, welche die Einschränkung des Wettbewerbs iSd § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV bezweckt hätten und damit eine Kernbeschränkung darstellten. Diese Würdigung habe bereits zur Verhängung rechtskräftiger Geldbußen gegen andere Unternehmensgruppen geführt. Da sich die Gesamtzuwiderhandlung auf ganz Österreich erstreckt habe und betroffene Projekte regelmäßig EU-weit bekannt gemacht und ausgeschrieben worden seien, sei auch das Kriterium der Zwischenstaatlichkeit erfüllt; neben innerstaatlichem Recht sei daher auch Unionsrecht anzuwenden. Dass die Antragsgegnerin nur in bestimmten Teilen Österreichs an abgestimmten Verhaltensweisen teilgenommen habe, ändere daran nichts. Sie habe durch ihr Verhalten einen Beitrag zu einem österreichweiten Gesamtsystem geleistet und so einen Beitrag zur Abschottung nationaler Märkte und zu einer Veränderung der Marktstruktur am Binnenmarkt geleistet.

Der Begriff „Vereinbarung“ laut § 1 KartG und Art 101 AEUV sei weit auszulegen. Die getroffenen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen seien als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren, da sich die Unternehmen durch bi- und multilaterale Kontakte gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen verholfen hätten (Identität der Modalitäten), welche die Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau betroffen hätten (Identität der betroffenen Waren und Dienstleistungen), wobei in der überwiegenden Mehrzahl dieselben Unternehmen involviert gewesen seien (Identität der beteiligten Unternehmen); zudem liege ein gemeinsames Ziel vor, welches darin bestanden habe, durch bi- und multilaterale Kontakte das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und sich so Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern.

Auch wenn ein Unternehmen nicht direkt an allen Bestandteilen der Gesamtzuwiderhandlung beteiligt gewesen sei oder es im Rahmen seiner Beteiligung nur eine untergeordnete Rolle gespielt habe, könne es für die Handlungen der übrigen Unternehmen zur Verantwortung gezogen werden. Hier habe die Antragsgegnerin durch ihre unmittelbare, kartellrechtswidrige Teilnahme an Bauprojekten im Rahmen ihres regionalen Tätigkeitsbereichs im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis Mai 2017 einen Beitrag zur Aufrechterhaltung der zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden, nahezu österreichweiten Gesamtzuwiderhandlung geleistet. Sie habe dadurch vorsätzlich zum beschriebenen gemeinsamen Ziel beigetragen; es sei ihr das Verhalten bewusst gewesen, das die anderen Unternehmen zur Verfolgung dieses gemeinsamen Zieles beabsichtigten oder an den Tag gelegt hätten, oder sie hätte dieses Verhalten vernünftigerweise vorhersehen können und sei bereit gewesen, das Risiko auf sich zu nehmen.

Ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot liege nicht vor. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Kartell­obergerichts (unter Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR und EuGH) stehe das Doppelbestrafungsverbot iSd Art 4 7. ZP-EMRK der Aufnahme der bereits vom strafgerichtlichen Urteil umfassten Fakten in den gegenständlichen Antrag nicht entgegen, weil sämtliche diesbezüglich festgelegten Voraussetzungen eingehalten seien: Es handle sich um komplementäre rechtliche Reaktionen in verschiedenen Verfahren, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen. Darüberhinaus bestehe eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht, die kumulierten rechtlichen Antworten stellten keine exzessive Last für die Antragsgegnerin dar, beide Verfahren seien vorhersehbar gewesen und es seien Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen vermieden worden.

Am Verschulden der beteiligten Unternehmen bestehe kein Zweifel; dies umso mehr, als derartige Verhaltensweisen auch von strafrechtlicher Relevanz sein könnten (§ 168b StGB). Die beteiligten natürlichen Personen seien vertretungsbefugt gewesen. Ihre Handlungen seien den jeweils beteiligten Unternehmen zuzurechnen.

Für die Bemessung der Geldbuße sei der im Jahr 2016 in Österreich erzielte Umsatz der Antragsgegnerin in Höhe von rund EUR 36,4 Mio als Ausgangspunkt herangezogen worden. Ausgehend von einem Grundbetrag, der die regionale und zeitliche Ausprägung sowie persönliche Involvierung in die Gesamtzuwiderhandlung widerspiegle, und unter Anwendung eines Multiplikators für die Dauer der Zuwiderhandlung ergebe sich ein Betrag von EUR 920.000,--. Die Antragstellerin habe einen Abschlag für die einvernehmliche Verfahrensbeendigung und das in diesem Zusammenhang abgegebene umfassende Anerkenntnis gewährt. Weiters sei die verhängte Verbandsgeldbuße iHv EUR 246.240,-- in die Bemessung eingeflossen. Unter weiterer Berücksichtigung der Einführung eines zertifizierten Compliance Management Systems und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit werde eine Geldbuße in der beantragten Höhe aus general- und spezialpräventiven Erwägungen als ausreichend eingeschätzt.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerin stellte das von der Antragstellerin erstattete Tatsachen- und Rechtsvorbringen außer Streit. Sie anerkannte, im Zeitraum Mai 2012 bis Mai 2017 im Burgenland im Bereich Hochbau bei 31 Bauvorhaben an den genannten kartellrechtswidrigen Handlungen beteiligt gewesen zu sein. Sie führte aus, dass die Handlungen hauptsächlich durch den ehemaligen, am 7.2.2025 verstorbenen Geschäftsführer der Antragsgegnerin stattgefunden hätten. Dieser habe vor Angebotsabgabe die Preise mit Mitbewerbern abgestimmt, Kunden und Gebiete aufgeteilt und sensible Informationen ausgetauscht; dies in Kenntnis des gemeinsamen Ziels der Gesamtzuwiderhandlung, das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen. Die kartellrechtswidrigen Handlungen seien sohin vorsätzlich getätigt worden. Verwiesen wurde weiters auf die uneingeschränkte Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden und die gesetzten Compliance-Maßnahmen, bereits vor Einleitung des Verfahrens seien firmeninterne Kontrollmechanismen eingeführt worden. Letztlich wurde die beantragte Geldbuße der Höhe nach als angemessen akzeptiert.

Ergänzend wurde vorgebracht, dass die Teilnahme an den Zuwiderhandlungen nur deswegen erfolgt sei, um an künftigen Ausschreibungen teilnehmen zu können bzw weiterhin eingeladen zu werden; insofern werde eine niedrigere Geldbuße als die beantragte angestrebt.

 

Feststellungen:

Auf Grund der Urkunden Beilagen ./A - ./O1 und der Außerstreitstellungen steht folgender Sachverhalt fest:

1. Antragsgegnerin

Die Antragsgegnerin ist eine zu FN 149404m im Firmenbuch eingetragene GmbH mit Sitz in 7350 Oberpullendorf. Sie wird zu jeweils 50% von Dietrich Pfnier und Frank Pfnier gehalten. Sie ist insbesondere im Bereich Hochbau (Errichtung von Wohnhaus- und Reihenhausanlagen, Gewerbe- und Industrieprojekten, Privathäusern etc) im Burgenland und in Ostösterreich sowie im Kanal-, Leitungs- und Brückanbau aktiv.

Die Antragsgegnerin erzielte im Geschäftsjahr 2016 in Österreich einen Umsatz in Höhe von rund EUR 36,4 Mio. Im Geschäftsjahr 2023 erzielte sie einen weltweiten Umsatz von rund EUR 46,48 Mio, im Geschäftsjahr 2024 betrug der vorläufige Gesamtumsatz rund EUR 41 Mio.

2. Ermittlungsverfahren und Strafverfahren

2.1. Ausgangspunkt der Ermittlungen war eine im Frühjahr 2016 erfolgte Hausdurchsuchung im Rahmen finanzstrafrechtlicher Ermittlungen bei der Kostmann GesmbH. Dabei wurden Unterlagen sichergestellt, die ua einen roten Aktenordner („Roter Ordner“) mit Aufzeichnungen zu etwa 300 Bauvorhaben umfassten. Nach Hausdurchsuchungen der Antragstellerin gemäß § 12 Abs 1 WettbG sowie der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft jeweils im Frühjahr 2017 führte die Antragstellerin von Mai bis Mitte Juli 2020 zahlreiche Einvernahmen durch. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte gemäß § 13 Abs 2 WettbG wurden an die Hauptbeteiligten im Zeitraum 10.12.2019 bis 24.2.2023 und anschließend bis zuletzt 10.6.2024 an die Nebenbeteiligten versendet. Die WKStA kooperiert mit der Antragstellerin gemäß Art 22 B-VG iVm § 10 Abs 1a WettbG seit Beginn der Ermittlungen fortlaufend und umfänglich.

Der Antragsgegnerin wurde die Mitteilung der Beschwerdepunkte einschließlich Beilagen am 21.2.2024 übermittelt. Die Antragsgegnerin nahm am 5.3.2024 schriftlich Stellung.

Am 5.3.2025 gab sie schließlich freiwillig und im Interesse einer Kooperation zur Aufklärung des Sachverhalts ein Anerkenntnis ab (das diesbezügliche schriftliche Anerkenntnis datiert laut Beilage xxx mit 26.2.2025), in dem sie zusammengefasst den von der Antragstellerin vorgeworfenen Sachverhalt außer Streit stellt und anerkennt, dass es sich bei den vorgeworfenen Kartellrechtsverstößen um eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV handelt, die unmittelbare Teilnahme der Antragsgegnerin Bauvorhaben im Burgenland im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis Mai 2017 betroffen hat, kein Rechtfertigungsgrund vorliegt und die in Aussicht gestellte Geldbuße angemessen ist. Dem Anerkenntnis angeschlossen ist eine Liste mit 31 Bauvorhaben, bei denen sie an kartellrechtswidrigen Absprachen – als Nebenbeteiligte - unmittelbar beteiligt war (Beilage xxx).

Mehrere Bauunternehmen Österreichs kooperierten mit der Antragstellerin, was die Ermittlungen und die Aufar­beitung der etablierten Praxis ergänzte. Aufgrund von Geldbußenanträgen der Bundeswettbewerbsbehörde kam es bereits zu rechtskräftigen Entscheidungen des Kartellgerichts (ua 27 Kt 12/21y [Strabag], 26 Kt 5/21m [Porr], 28 Kt 6/20x [Habau], 26 Kt 3/23w [Pittel+Brausewetter], 25 Kt 10/22s [Swietelsky], 24 Kt 8/22i [Gebrüder Haider], 28 Kt 7/23y [Granit], 127 Kt 5/23g [Hitthaller + Trixl], 26 Kt 1/24b [Steiner Bau], 28 Kt 3/24m [Bodner], 25 Kt 11/23i [Graf]; zu 127 Kt 3/23p [Kostmann] wurde rechtskräftig ein Verstoß gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV festgestellt).

2.2. Die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft (WKStA) führte seit Beginn der Ermittlungen – in wechselseitiger Kooperation mit der Antragstellerin - ein paralleles Verfahren ua gegen die Antragsgegnerin. Am 3.1.2024 wurde gegen diese ein Strafantrag erhoben (Beilage xxx).

Mit Urteil vom 30.8.2024 verhängte das LG Eisenstadt eine Verbandsgeldbuße in Höhe von 30 Tagessätzen zu je EUR 8.208,--, gesamt EUR 246.240,-- gegen die Antragsgegnerin aufgrund des Vergehens der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren nach § 168b Abs 1 StGB; gemäß § 7 VbVG wurde die Hälfte der verhängten Verbandsgeldbuße unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen (./Y).

Umfasst von dieser Verurteilung waren wettbewerbswidrige Absprachen mit der Teerag-Asag bei Vergabeverfahren in Bezug auf folgende 24 Bauvorhaben („Liste 1“):

1. RHA Donnerskirchen Terrassenwohnpark

2. Betreutes Wohnen Neudörfl

3. WHA Zurndorf

4. Maisonetten Neudörfl am Kanal OSG

5. WHA u RHA Potzneusiedl 22

6. WHA Bruckneudorf Stf. 1-4

7. Badesee Andau

8. Umbau Gemeindeamt Bruckneudorf

9. Weiden am Rain

10. Illmitz NE

11. WHA Pinkafeld Schutzner Straße

12. Bürgerspital Rust

13. WHA Siegendorf Hauptstraße 22 – 11 WE

14. WHA Neusiedl am See Pappelweg mit 56 WE

15. WHA Winzerweg Eisenstadt

16. WHA Parndorf, Walzwerk 14 WE u 3 Ordinationen

17. WHA Bruck an der Leitha

18. WHA Eisenstadt Kolpinghaus Haydngasse

19. EBSG Hornstein

20. Illmitz Biologische Station Baumeisterarbeiten

21. Gemeindezentrum Nickelsdorf

22. VS u NMS Rust – Sanierung Baumeisterarbeiten

23. VS u NMS Rust – Sanierung Tiefbauarbeiten

24. Klosterschule u KIGA 7100 Neusiedl am See

Dieses Urteil ist rechtskräftig.

3. Betroffener Wirtschaftszweig:

Bei dem von der Gesamtzuwiderhandlung betroffenen Wirtschaftszweig handelt es sich um die Bauwirtschaft. Dieser Wirtschaftszweig ist eine traditionelle Säule der heimischen Wirtschaft und umfasst die Planungs- und Ausführungsleistungen an Bauwerken.

Der Hochbau als Gegensatz zum Tiefbau ist jener Sektor der Bauwirtschaft, der sich mit der Planung und Errichtung von Bauwerken befasst, die mehrheitlich oberhalb der Geländelinie liegen.

Der Tiefbau umfasst jene Bauwerke, die auf oder unter der Geländelinie errichtet werden. Damit sind nicht nur Fundamente bzw die Gründung eines Bauwerks vom Tiefbau erfasst, sondern insbesondere auch der Straßen-, der Eisenbahn-, Stollen- und Tunnelbau sowie der Erdbau.

4. Gesamtzuwiderhandlung

4.1. Zuwiderhandlung allgemein

Die Gesamtzuwiderhandlung betraf ein nahezu österreichweites Kartell, an dem eine Vielzahl von Bauunternehmen in unterschiedlichem Ausmaß beteiligt waren. Der Grad der Beteiligung variierte je nach Zeitraum, Region und Art des Bauvorhabens.

Hauptbeteiligt an der Gesamtzuwiderhandlung waren unter anderen die ALPINE Holding GmbH, Granit GmbH, HABAU Hoch- und Tiefbaugesellschaft m.b.H., Kostmann GesmbH, Pittel+Brausewetter Holding GmbH; PORR AG, PORR Bau GmbH, und damit verbundene Unternehmen ua auch „Teerag-Asdag“, STRABAG AG und damit verbundene Unternehmen sowie SWIETELSKY AG.

Darüber hinaus nahmen – neben der Antragsgegnerin - zumindest 18 Unternehmen in geringerer Intensität an der Gesamtzuwiderhandlung teil.

Beinahe sämtliche Sparten der Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau waren von der Gesamtzuwiderhandlung betroffen, wobei der Straßenbau als Teil des Tiefbaus eine besondere Rolle spielte.

Es ist bei einer großen Anzahl von Bauvorhaben im Zuge zahlreicher wettbewerbswidriger Kontakte zu Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen Bietern, dem Austausch wettbewerbssensibler Informationen und vereinzelt der Bildung kartellrechtswidriger Arbeits- und Bietergemeinschaften (ARGE und BIEGE) gekommen. Die Gesamtzuwiderhandlung erstreckte sich von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 nahezu auf das gesamte österreichische Bundesgebiet und betraf eine hohe Anzahl an Bauvorhaben.

Die Antragsgegnerin war im Rahmen ihres zeitlichen, regionalen und sachlichen Tätigkeitsbereichs - insbesondere aufgrund der eingeschränkteren räumlichen Ausprägung – an dieser Gesamtzuwiderhandlung nebenbeteiligt. Es ist von einer unmittelbaren Beteiligung der Antragsgegnerin bei zumindest 31 Bauvorhaben im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis Mai 2017 im Bereich Hochbau in Burgenland auszugehen.

Zwischen den beteiligten Unternehmen bestand ein Grundverständnis, sich vor der Angebotsabgabe für ein Bauvorhaben wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten abzustimmen bzw informieren zu können. Dabei ging es ihnen darum, den Wettbewerb zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und so ua Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern. Um dieses Ziel zu erreichen, verzichteten die beteiligten Unternehmen bewusst auf die Abgabe wettbewerbsfähiger Angebote, indem sie entweder kein Angebot („Zurückstehen“) oder ein bewusst überhöhtes Angebot („Deckangebot“, „Fahne“) abgaben.

Es entstand ein nahezu österreichweites, gewachsenes, allgemein etabliertes Kollusionssystem, in dem sich die Unternehmen über das jeweilige Angebots- und Marktverhalten abstimmten und informierten, um in weiterer Folge das eigene Marktverhalten daran anzupassen. Dieses Kollusionssystem ist als ein einheitliches Gesamtsystem zu betrachten. Das System zeigt sich nicht zuletzt anhand der Häufigkeit und des Selbstverständnisses der Abstimmungspraxis: Die Antragsgegnerin und die weiteren an der Gesamtzuwiderhandlung beteiligten Unternehmen stimmten - in unterschiedlichem Ausmaß - über einen langen Zeitraum wiederkehrend und im Grundverständnis, sich jederzeit kontaktieren zu können, ihr Verhalten in Bezug auf eine Vielzahl betroffener Bauvorhaben aufeinander ab und sprachen wesentliche Wettbewerbsparameter ab; dies mit dem gemeinsamen Ziel, den untereinander bestehenden oder möglichen Wettbewerb zu beschränken bzw gänzlich auszuschließen. Dadurch wurde über einen langen Zeitraum systematisch der Sinn und Zweck von Ausschreibungen unterlaufen.

4.2. Elemente der Gesamtzuwiderhandlung

Zwischen den beteiligten Unternehmen wurden etwa die in Ausschreibungen abzugebenden Preise vereinbart oder abgestimmt. Es wurde auch besprochen, dass ein Wettbewerber überhaupt kein Angebot legen wird. Die beteiligten Bauunternehmen kamen so etwa überein, welche Angebotssumme der designierte Auftragsempfänger anbietet (Preisabsprachen). Die restlichen beteiligten Unternehmen boten in der Folge entweder zu einem höheren Preis oder gar nicht an. Oftmals kontaktierte der Initiator der Preisabsprache die zurückstehenden Wettbewerber und ließ ihnen fertige, höhere Leistungsverzeichnisse bzw vorausgefüllte Angebotsunterlagen („Deckangebote“, oder auch als „Fahne“, „Ente“, „0-Lauf“, „Alternativangebot“ bezeichnet) zukommen, um den zeitlichen und finanziellen Aufwand der Mitbewerber bei der Angebotserstellung zu reduzieren.

Die beteiligten Unternehmen besprachen die Aufteilungen von Märkten bzw von Bauvorhaben. Teilweise erfolgte eine Aufteilung von Bauvorhaben auf der Grundlage von Quoten (sog „fixer Schlüssel“). Darüber hinaus herrschte in manchen Regionen Einigkeit darüber, welches Bauunternehmen für Ausschreibungen in welchem Gebiet zuständig war.

Neben den Preisabsprachen und Marktaufteilungen bzw der Aufteilung von Bauvorhaben kam es zu einem begleitenden und laufenden Austausch wettbewerbssensibler Informationen, wie zB über das zukünftige Verhalten bei Angebotsabgaben oder Kostenschätzungen von Mitbewerbern.

Die Handlungen basierten auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit in der Erwartung, dass der Zurückstehende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Unternehmen zum Auftrag gelangen werde und so insgesamt alle beteiligten Bauunternehmen von dem mangelnden Wettbewerb profitierten.

Die Umsetzungshandlungen erfolgte durch bilaterale (zB auf Autobahnraststationen, Tankstellen, in Lokalen oder auf Baustellen) und multilaterale Kontakte (Gesprächsrunden), bei denen sich die Beteiligten auf den Zuschlagsempfänger einigten. Vereinzelt wurden auch die Abgabepreise der zurückstehenden Mitbewerber vom designierten Auftragsempfänger vorgegeben.

Eine wichtige Rolle spielte die Übermittlung von Deckangeboten. Jenes Unternehmen, das in Übereinstimmung mit den weiteren beteiligten Unternehmen zum Zug kommen sollte, übermittelte fertige höhere Leistungsverzeichnisse oder vorausgefüllte Angebotsunterlagen an die Mitbewerber in Form eines Datenträgers per E-Mail/Fax oder übergab diese persönlich. Die zurückstehenden Mitbewerber gaben sodann diese Deckangebote zum Schein als von ihnen eigens kalkulierte Angebote ab.

Ein Instrument zur Aufteilung von Bauaufträgen war die Organisation mittels Bieterrotation. Dabei kamen Wettbewerber überein, dass sie hinsichtlich bestimmter Bauvorhaben wechselseitig zum Zug kommen und sich dabei gegenseitig durch die Abgabe von höheren Deckangeboten oder gänzliches Verzichten auf eine Angebotslegung unterstützen („Kampfschutz“ oder „Vollschutz“). Darüber hinaus wurden Bauaufträge mittels sog interner Angebotsöffnungen (auch „interne Submissionen“ genannt) aufgeteilt, bei denen die Mitbewerber vor der offiziellen Angebotsabgabe ihre („internen“) Angebotspreise untereinander offenlegten.

Die Gesamtzuwiderhandlung wurde regelmäßig durch stabilisierende Mechanismen ergänzt. Dazu zählte etwa die Abrechnung anhand eines „Punktesystems“: Dadurch wurde sichergestellt, dass die Zuschlagserteilung nach einem „fairen Schlüssel“ unter den Mitbewerbern erfolgte. Zurückstehende Mitbewerber wurden zum Teil auch mit „Ausgleichsleistungen“ entlohnt, insbesondere mit Subaufträgen (zB im Sinne einer „Beteiligung“ am Bauvorhaben), Arbeitsabtausch, Bildung einer (offenen oder „stillen“) ARGE, der Lieferung oder Abnahme von Leistungen unter bevorzugten Konditionen, beispielsweise Asphaltmischgut, sonstiges Material, Personal oder Geräte, oder den Bezug von größeren Abnahmemengen von Asphaltmischgut oder Beton. Zumeist erfolgte die Ausgleichsleistung durch den Abtausch gegen andere Bauvorhaben („Arbeitsabtausch“).

5. Beteiligung der Antragsgegnerin

5.1. An der oben dargelegten, von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung nahm die Antragsgegnerin im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis Mai 2017 betreffend Bauvorhaben im Bereich Hochbau im Burgenland unmittelbar teil.

Der Antragsgegnerin (ihren vertretungsbefugten sowie sonstigen Mitarbeiter) waren die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung im Ausmaß ihrer unmittelbaren Teilnahme bekannt, in diesem Ausmaß hat sie die Zuwiderhandlung mitgeprägt. Ihr war bekannt, dass das gemeinsame Ziel der Handlungen darin bestand, das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen.

5.2. Insgesamt nahm die Antragsgegnerin zumindest bei 31 Bauvorhaben an Zuwiderhandlungen unmittelbar teil.

a) Hochbau Burgenland:

Allgemein waren von den kartellrechtswidrigen Handlungen überwiegend Ausschreibungen gemeinnütziger Wohnungs- und Siedlungsbaugenossenschaften und Gemeinden von Hochbauprojekten im Burgenland betroffen; konkret im Zeitraum 2010 bis 2017 zumindest 146 Hochbauprojekte im Burgenland. An zumindest 29 dieser Projekte war die Antragsgegnerin unmittelbar beteiligt.

Die konkreten Umsetzungshandlungen erfolgten anlassbezogen und telefonisch, zumeist auf Initiative von Porr/Teerag-Asdag, die den Auftrag erhalten wollten. Sobald eine neue Ausschreibung bekannt gemacht wurde, nahmen die beteiligten Unternehmen zueinander Kontakt auf. Sie vereinbarten, welches Unternehmen zurückstehen und welches den Auftrag erhalten sollte. Letzteres, zumeist Porr/Teerag-Asdag, übermittelte sodann Deckangebote in Form eines Datenträges an die weiteren beteiligten Unternehmen, welche diese beim jeweiligen Auftraggeber im eigenen Namen abgaben. In manchen Fällen wurde den Mitbewerbern nur die von ihnen abzugebende Angebotssumme telefonisch oder per E-Mail genannt und die Mitbewerber erstellten die Deckangebote selbst. Vereinzelt kam es auch vor, dass Unternehmen aktiv an Porr/Teerag-Asdag bzw den konkreten Initiator der Absprachen herantraten und um Übermittlung eines vorkalkulierten Angebots baten, um ein Deckangebot für den designierten Ausschreibungsgewinner legen zu können.

Diese Praxis war allgemein bekannt und in laufenden Kontakten zwischen den beteiligten Unternehmen eingebettet. „Neue“ Unternehmen wurden bei der erstmaligen Involvierung mit den Abläufen bekannt gemacht und wendeten in weiterer Folge die gleichen Abläufe bei später organisierten Preisabsprachen an.

Die Übermittlung von Deckangeboten zielte darauf ab, die Auftragserteilung an einen zuvor bestimmten Bieter sicherzustellen. Gleichzeitig ermöglichte sie den beteiligten Unternehmen die zeitlichen und finanziellen Ressourcen für die Angebotserstellung zu reduzieren. Die zurückstehenden Mitbewerber gaben diese Deckangebote zum Schein als von ihnen eigens kalkulierte Angebote ab.

Die konkreten Zuwiderhandlungen der Antragsgegnerin betrafen ausschließlich bilaterale Kontakte und die Übermittlung von Deckangeboten mit/für Porr/Teerag-Asdag. Die Antragsgegnerin erhielt nur bei einem der Bauvorhaben den Zuschlag. Bei den übrigen legte sie ausschließlich passiv Deckangebote für den designierten Ausschreibungsgewinner.

Solcherart übermittelte eine Mitarbeiterin von Porr/Teerag-Asdag dem damaligen Geschäftsführer der Antragsgegnerin, Baumeister Ing. Franz Pfnier sen., im Mai 2012 und April 2013 per E-Mail Datenträger für drei näher bezeichnete Bauvorhaben und nannte dabei jeweils eine bestimmte Angebotssumme (Beilagen ./B1, ./C1, ./D1).

Eine Teilnahme der Antragsgegnerin an derartigen Absprachen, bei denen zumeist Porr/Teerag-Asdag intentionsgemäß den Zuschlag erhielt, fand bei folgenden Projekten statt („Liste 2“):

1) Mai 2012: Kindergarten Zurndorf Neubau

2) Dezember 2012: Klosterschule u KIGA 7100 Neusiedl am See

3) Mai 2012: RHA Donnerskirchen Terrassenwohnpark

4) April 2013: Amtshaus Frauenkirchen

5) 2013: Gemeindezentrum Nickelsdorf

6) 2013: Kirche Breitenbrunn Sanierungsarbeiten

7) 2013: Weiden am Rain

8) Februar 2014: WHA Illmitz NE

9) Oktober 2014: WHA Zurndorf

10) 2014: Betreutes Wohnen Neudörfl

11) 2014: BSZ Güssing Garderoben u Rampen

12) 2014: EBSG Hornstein

13) 2014: Maisonetten Neudörfl am Kanal OSG

14) Juli 2015: WHA Siegendorf Hauptstraße 22 – 11 WE

15) August 2015: WHA Neusiedl am See Pappelweg mit 56 WE

16) September 2015: WHA u RHA Potzneusiedl 22

17) Oktober 2015: Umbau Gemeindeamt Bruckneudorf

18) Oktober 2015: WHA Bruckneudorf Stf. 1-4

19) 2015: Bürgerspital Rust

20) 2015: WHA Pinkafeld Schutzner Straße

21) Jänner 2016: WHA Parndorf, Walzwerk 14 WE u 3 Ordinationen

22) November 2016: WHA Eisenstadt Kolpinghaus Haydngasse

23) 2016: WHA Bruck an der Leitha

24) 2016: WHA Winzerweg Eisenstadt

25) Jänner 2017: Badesee Andau

26) Mai 2017: VS u Neue Mittelschule Rust Sanierung

27) 2017: WHA u RHA Parndorf Hutweide Baumeisterarbeiten

28) 2014/2015: Illmitz Biologische Station

29) April 2014: Generalsanierung Rathausplatz Rust

b) SKA-RZ Bad Tatzmannsdorf

Daneben nahm die Antragsgegnerin bei zwei Ausschreibungen der PVA im Jahr 2014 zum Teilneubau des Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrums Bad Tatzmannsdorf an Preisabsprachen und Austausch über zukünftiges Abgabeverhalten teil. Konkret betroffen waren mit einem Gesamtbauvolumen von rund EUR 900.000,-- die Bauvorhaben:

30) Juni 2013: Errichtung der Außenanlagen SÜD

31) November 2014: Außenanlage NORD.

Die kartellrechtswidrigen Handlungen betreffend diese beiden Bauvorhaben umfassten den Abtausch der Ausschreibung im Gegenzug für „Punkte“, Arbeitsabtausch und Ausgleichszahlungen. Zwischen den beteiligten Unternehmen – darunter die Antragsgegnerin - wurden die vereinbarten Abgabesummen, allfällige Übermittlungen von Fahnen sowie die Form und Höhe der Ausgleichszahlungen (anhand der Prozentangaben und des Hinweises auf Tausch mit einem anderen Bauvorhaben) mitgeteilt und notiert. Tatsächlich boten die beteiligten Unternehmen am Ende betraglich sehr nahe an dem handschriftlich vermerkten Betrag an.

 

Beweiswürdigung:

Von der Antragsgegnerin wurde der von der Antrag­stellerin vorgebrachte Sachverhalt außer Streit gestellt und im Vorfeld schon anerkannt. Angesichts des Akteninhaltes, insbesondere der Urkunden ./A bis ./O1, bestehen gegen die Außerstreitstellungen keine Bedenken, weshalb von weiteren Erhebungen Abstand zu nehmen war (§ 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG).

 

Rechtliche Beurteilung:

1. Zur Anwendbarkeit von Unionsrecht:

Gemäß § 1 Abs 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle), verboten. Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen sowie nach Z 3 leg cit die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen verboten.

Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind alle jene Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Dazu gehören insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (lit a) sowie die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (lit c). Die Anwendung von Art 101 und 102 AEUV fällt in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art 5 VO [EG] 1/2003).

Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen. Art 101 Abs 1 AEUV erfordert, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder der Missbrauch der beherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist – was schon durch Abstellen auf die „Eignung“ angelegt ist – weit zu verstehen (16 Ok 7/15p mwN).

Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, sind idR zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können. Ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, hat nämlich schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die in der Europäischen Union angestrebte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, ABl 2004/C 101/07, Rn 77 ff). Daher können auch Maßnahmen von Unternehmen, die sich nur auf den Wettbewerb innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats auswirken, den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen (16 Ok 4/13; 16 Ok 2/15b; 16 Ok 7/15p; 16 Ok 8/16m; RS0120478).

Durch die festgestellten Zuwiderhandlungen hat die Antragsgegnerin, auch wenn sie selbst nur im Burgenland unmittelbar beteiligt war, zu einem österreichweiten Gesamtsystem beigetragen und an der Abschottung nationaler Märkte sowie einer Veränderung der Marktstruktur am Binnenmarkt mitgewirkt. Damit waren ihre Verhaltensweisen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet.

2. Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise:

Das Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV erfasst – wie jenes des § 1 Abs 1 KartG – insbesondere den Wettbewerb beeinträchtigende Vereinbarungen zwischen Unternehmern und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass sie geeignet sein müssen, zwischen den beteiligten Unternehmern die Unsicherheiten über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschließen oder zu vermindern. In der Praxis ist eine Abgrenzung dieser Begriffe von geringer Relevanz, weil diese Formen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens gleichrangig sind (Lager/Petsche in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 1 Rz 21).

Der Begriff „Vereinbarung“ wird in diesem Zusammenhang weit ausgelegt: Nicht notwendig ist, dass es sich dabei um einen rechtlich verbindlichen Vertrag handelt; eine Vereinbarung liegt vielmehr schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Folglich ist der Begriff der Vereinbarung durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Bei einer Vereinbarung zwischen Unternehmern kommt es daher weder auf die Form der Vereinbarung (diese kann schriftlich, mündlich oder schlüssig getroffen werden) noch darauf an, ob sie auch tatsächlich umgesetzt wird (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 24 f mwN).

Neben Vereinbarungen (und Beschlüssen von Unternehmervereinigungen) sind auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vom Kartellverbot erfasst. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um jede Form der Koordinierung des Verhaltens zwischen Unternehmern, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. Unter einer Verhaltensabstimmung ist eine „Fühlungnahme“ zwischen den Unternehmern zu verstehen, die geeignet und bestimmt ist, deren Wettbewerbsrisiko abzuschwächen. Erfasst ist jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 32 ff).

3. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung:

Vereinbarungen stellen dann einen Verstoß gegen Art 101 Abs 1 AEUV dar, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Prinzipiell müssen Wettbewerbsbeschränkungen, um vom Kartellverbot erfasst zu sein, auch spürbar sein. Spürbarkeitskriterien sind der Marktanteil, die Marktstellung, die finanziellen Ressourcen und der Umfang der Produktion der beteiligten Unternehmen sowie der Umfang der betroffenen Handelsströme (RS0106875). Handelt es sich bei den Vereinbarungen jedoch um solche, die ihrer Natur nach geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, und sind diese auch auf diesen Zweck gerichtet, liegt es auf der Hand, dass solche Vereinbarungen spürbare negative Auswirkungen auf den Markt haben. Es wird daher davon ausgegangen, dass eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung, also eine, die schon ihrem Wesen nach schädlich für den Wettbewerb sind, den Wettbewerb stets spürbar beeinträchtigt (Hiersche/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht, § 1 Rz 74, EuGH C-228/18 – Budapest Bank; EuGH C-345/14 - Maxima Latvija). Aus diesen Erwägungen sind bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen die konkreten Auswirkungen, also der genaue Umfang der Spürbarkeit für den Markt im Verfahren nicht zu prüfen (RS0120477). Solche Kernbeschränkungen gelten demzufolge unabhängig vom Marktanteil der beteiligten Unternehmen als „spürbar“ (vgl EuGH 13. 12. 2012, C-226/11, Expedia, RS0106875, 16 Ok 2/22k).

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Markts oder dieser Märkte zu berücksichtigen. Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, dh wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Markts zu führen (EuGH C-32/11 - Allianz Hungária, mwN). Das wesentliche Kriterium ist, dass eine solche Handlung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (EuGH C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, mwN).

Sogenannte Kernbeschränkungen, namentlich die ersten drei Regelbeispiele des Art 101 Abs 1 AEUV, darunter auch Preisabsprachen und die Aufteilung von Märkten, sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich verboten (Braun in Langen/Bunte, Kartellrecht¹³, Nach Art 101 AEUV, Rz 20; zu § 1 KartG: Lager/Petsche aaO § 1 Rz 68 u 117; uva). Sie sind auch von der De‑Minimis‑Bekanntmachung der Europäischen Kommission, ABl 2014/C 291/01, durch deren Pkt II.12 ausgenommen. Kernbeschränkungen des Wettbewerbs wie Preisabsprachen, Produktions- und Absatzbeschränkungen und Marktaufteilungsabsprachen sind grundsätzlich bezweckte Beschränkungen des Wettbewerbs (RS0120917).

Das zwischen der Antragsgegnerin und ihren Mitbewerbern etablierte System von Preisabsprachen, Marktaufteilungen und des Informationsaustausches stellt einen bezweckten Verstoß gegen die Bestimmungen des Art 101 Abs 1 lit a und c AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG dar. Hiebei handelt es sich um Kernbeschränkungen, deren unmittelbare Auswirkung auf den Markt nicht geprüft zu werden braucht. Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerin widersprechen den Zielsetzungen, die hinter der Einleitung eines Vergabeverfahrens oder einer Ausschreibung stehen. So sind nach § 19 BVergG Vergabeverfahren ua entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen. Dafür ist die Einhaltung des Grundsatzes des geheimen Wettbewerbs unverzichtbare Voraussetzung.

4. Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Gesamtzuwiderhandlung):

Im Kontext der Beurteilung horizontaler Kartelle hat die europäische Entscheidungspraxis – losgelöst von den restriktiven Voraussetzungen für das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes im strafrechtlichen Sinn – die Figur der „einheitlichen, komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ entwickelt. Die Rechtsprechung hat diesen Ansatz ausdrücklich auch für Österreich übernommen (Traugott in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 33 Rz 7).

Der Begriff der fortgesetzten Zuwiderhandlung umfasst eine Mehrzahl von rechtswidrigen Verhaltensweisen oder von Handlungen zur Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung, die durch ein gemeinsames subjektives Element zu einer Einheit verbunden sind (EuGH C-235/92 P - Montecatini/Kommission).

Ein Verstoß gegen Art 101 Abs 1 AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem kontinuierlichen Verhalten ergeben. Bei der Einstufung unterschiedlicher Handlungen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung ist zu prüfen, ob zwischen ihnen insoweit ein Komplementaritätsverhältnis besteht, als jede von ihnen eine oder mehrere Folgen des normalen Wettbewerbs beseitigen soll und durch Interaktion zur Verwirklichung sämtlicher wettbewerbswidriger Wirkungen beiträgt, die ihre Urheber im Rahmen eines auf eine einheitliche Zielsetzung gerichteten Gesamtplans anstreben. Insoweit sind alle Umstände zu berücksichtigen, die dieses Verhältnis belegen oder in Frage stellen können, wie der Anwendungszeitraum, der Inhalt einschließlich der verwendeten Methoden und im Zusammenhang damit die Zielsetzung der verschiedenen fraglichen Handlungen (EuG T-27/10 – AC-Treuhand/Kommission).

Fortgesetzte Zuwiderhandlungen sind Verstöße, die aus mehreren Teilhandlungen bestehen, die in ihrer Begehungsweise gleichartig sind, in einem nahen zeitlichen Zusammenhang stehen und von einem Gesamtvorsatz getragen sind (16 Ok 2/15b [16 Ok 8/15k] mwN).

Die oben im Einzelnen beschriebenen Zuwiderhandlungen, an denen sich auch die Antragsgegnerin beteiligte, beruhten auf einem über einen langen Zeitraum hinweg aufgebauten Gesamtsystem mit dem Grundverständnis der teilnehmenden Unternehmen, sich betreffend einzelne Bauvorhaben jederzeit kontaktieren zu können, um Preisabsprachen zu treffen, Marktaufteilungen vorzunehmen, das künftige Verhalten bei Angebotsabgaben zu erfragen oder dieses überhaupt aufeinander abzustimmen, und dadurch den Wettbewerb im Bereich Hoch- und Tiefbau systematisch einzuschränken bzw überhaupt auszuschließen, sodass sie sich Marktanteile und Margen sichern können. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren.

5. Zum Verschulden:

§ 29 KartG stellt klar, dass Geldbußen nur bei Verschulden zu verhängen sind. Der Unternehmer muss den Tatbestand vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt haben. Gleiches gilt zufolge Art 23 VO 1/2003 im Unionsrecht. Das KartG definiert nicht näher, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Einschlägige Definitionen enthalten aber die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 5 f StGB und § 3 VbVG (16 Ok 2/11).

Vorsätzlich handelt gemäß § 5 Abs 1 StGB, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Demgegenüber handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (§ 6 Abs 1 StGB), und wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will (§ 6 Abs 2 StGB).

Gemäß dem – nach der bisherigen Judikatur (RS0124134 [T1]) analog anwendbaren - § 3 Abs 1 VbVG ist ein Verband – ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs 2 leg.cit. insbesondere eine juristische Person – unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 2 oder des Abs 3 für eine Straftat verantwortlich, wenn 1. die Tat zu seinen Gunsten begangen worden ist oder 2. durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen.

Die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG sind hier erfüllt, weil durch die festgestellten Verhaltensweisen Pflichten der Antragsgegnerin verletzt wurden.

Für Straftaten eines Entscheidungsträgers ist gemäß § 3 Abs 2 VbVG der Verband verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Entscheidungsträger iSd VbVG ist nach dessen § 2 Abs 1, wer 1. Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder Prokurist ist oder aufgrund organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht in vergleichbarer Weise dazu befugt ist, den Verband nach außen zu vertreten, 2. Mitglied des Aufsichtsrates oder des Verwaltungsrates ist oder sonst Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausübt, oder 3. sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbandes ausübt.

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden die Kartellrechtsverstöße überwiegend vom damaligen Geschäftsführer der Antragsgegnerin und damit von ihrem vertretungsbefugten Organ gesetzt. Diesem und auch anderen allfällig handelnden vertretungsbefugten Mitarbeitern waren die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung und deren Zielsetzung bekannt, sodass sie mit Vorsatz gehandelt haben. Das – von der Antragsgegnerin auch nicht in Frage gestellte - Verschulden ist daher zu bejahen und jener zurechenbar.

6. Zur Verjährung:

Das unmittelbare kartellrechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin umfasste einen Zeitraum von Mai 2012 bis Mai 2017. Von der Antragsgegnerin wurde kein Verjährungseinwand erhoben. Aus einem solchen wäre für sie auch nichts zu gewinnen gewesen:

§ 33 KartG idF BGBl I Nr. 176/2021 ist nach § 86 Abs 12 KartG auf Rechtsverletzungen anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (10.9.2021) noch nicht verjährt sind. Gemäß § 33 Abs 1 1. Satz KartG darf eine Geldbuße nur verhängt werden, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Diese Frist wird (gemäß Satz 2) unterbrochen, sobald mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmer oder einer beteiligten Unternehmervereinigung eine auf Ermittlung oder Verfolgung der Rechtsverletzung gerichtete Handlung der Bundeswettbewerbsbehörde bekanntgegeben wird. Mit jeder Unterbrechung beginnt die Frist neu zu laufen (Satz 3).

Anders als Art 25 der VO 1/2003 differenziert § 33 KartG nicht zwischen einmaligen, dauernden und fortgesetzten Zuwiderhandlungen bzw Zustands- und Dauerdelikten. Nach dem Gesetzeswortlaut muss das Verhalten insgesamt beendet sein, um den Beginn der Verjährungsfrist auszulösen.

Wie oben zu Punkt 4. dargestellt, liegt hier eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin gegen das Kartellrecht vor, da alle Einzelverstöße auf einem einheitlichen Gesamtplan und Gesamtsystem beruhen. In einem solchen Fall beginnt die Verjährungsfrist erst mit Beendigung des letzten Teilakts zu laufen (16 Ok 2/15b; 16 Ok 8/15k mwN). Da die Zuwiderhandlungen – unter Berücksichtigung des Unterbrechungstatbestands des § 33 Abs 1 2.Satz KartG infolge der laufenden Ermittlungs- und Verfolgungshandlungen der Antragstellerin in den Jahren 2017 bis 2024 – weniger als fünf Jahre vor der Einbringung des Geldbußenantrags beendet waren, ist keine Verjährung eingetreten.

7. Rechtfertigungsgründe:

Ein Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 3 AEUV wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

8. Ne bis in idem:

8.1. Gegenstand des gegen die Antragsgegnerin ergangenen Urteils 12 Hv 5/24z des LG Eisenstadt waren rechtswidrige Handlungen iSd § 168b StGB bei 24 Bauvorhaben, welche allesamt auch dem vorliegenden Antrag zugrunde liegen (wobei sich hier nur 23 Bauvorhaben ergeben, weil das Projekt „VS und Neue Mittelschule Rust – Sanierung“ [Z 26. der „Liste 2“] im Strafverfahren zweifach genannt ist Z 22. und 23. der „Liste 1“).

Betreffend diese 23 Projekte soll somit derselbe Sachverhalt, der im strafgerichtlichen Verfahren pönalisiert wurde, nun mit einer Kartellrechtsgeldbuße geahndet werden.

Nicht vom Strafverfahren umfasst – und insofern „neu“ zu bebußen – sind sohin acht Projekte, nämlich jene laut den Ziffern 1), 4), 6), 11), 27), 29) der „Liste 2“ und die Projekte 30) und 31).

8.2. Nach dem im Verfassungsrang stehenden Art 4 7. ZP-EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.

Bei dieser grundrechtlichen Bestimmung des ne bis in idem handelt es sich um einen tragenden Grundsatz sowohl des nationalen Rechts als auch des Unionsrechts, der für das Unionsrecht nunmehr in Art 50 GRC niedergelegt ist.

Die Geldbuße nach § 29 KartG ist nach ihrem Zweck und ihrer Wirkung eine Sanktion mit strafrechtsähnlichem Charakter (RS0120560), was schon aus der potenziellen Höhe der Geldbuße von 10 % des Jahresumsatzes folgt. Der Grundsatz des ne bis in idem ist daher auch in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf Verhängung von Geldbußen gerichtet sind, zu beachten (16 Ok 2/19h; EuGH 22.3.2022, C-151/20, Nordzucker mwN).

Da es sich bei einem Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG ebenfalls um ein strafrechtliches Verfahren handelt (VfGH G 497/2015; vgl § 14 Abs 2 und 3 VbVG), ist zu prüfen, ob und inwiefern der gegenständliche Antrag gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt.

8.3. Der Oberste Gerichtshof hatte sich kürzlich zu 16 Ok 5/23f und 16 Ok 6/23b mit der Problemstellung „Doppelbestrafungsverbot“ zu befassen, wobei dort keine strafgerichtliche Verurteilung vorlag, sondern die Sperrwirkung einer diversionellen Erledigung durch die WKStA bzw durch das Strafgericht zu beurteilen war. Zudem handelte es sich bei diesen Anlassfällen um rein nationale Sachverhalte, bei denen kein Unionsrecht anzuwenden war.

Daher erfolgte dort – zumal das KartG dazu keine Regelungen enthält, § 17 StPO nur die Frage der Zulässigkeit der Einleitung eines weiteren Strafverfahrens iSd StPO regelt und auch die Art 50 GRC und Art 54 SDÜ nicht anwendbar waren (vgl Rz 67 in 16 Ok 5/23f) - die Prüfung anhand von Art 4 7. ZP-EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EGMR.

Bejaht wurde sodann das Vorliegen einer Tatidentität (Rz 68ff in 16 Ok 5/23f), was auch vorliegend für die im Strafverfahren abgeurteilten Fakten zutrifft, weil nicht nur der historische Lebenssachverhalt, sondern im Sinn der jüngeren Rechtsprechung des EGMR auch das „sachverhaltsmäßig festgestellte Subsumtionsmaterial“ ident ist.

Weiters wendete der OGH (vgl Rz 45 in 16 Ok 5/23f) die in der Entscheidung des EGMR vom 15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen, aufgestellten Grundsätze an.

Der EGMR ging in dieser Entscheidung davon aus, dass das Doppelbestrafungsverbot durch eine mehrfache Sanktionierung nicht verletzt werde, wenn zwischen beiden Verfahren eine ausreichend enge Verbindung bestehe (aaO Rn 132 ff und 153). Die Mitglied­staaten könnten für ein sozialschädliches Verhalten „komplementäre“ rechtliche Reaktionen in verschiedenen Verfahren wählen, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden Problems anzusprechen. Voraussetzung sei, dass die kumulierten rechtlichen Antworten keine exzessive Last darstellen (aaO Rn 121) und die möglichen rechtlichen Konsequenzen angemessen und vorhersehbar sind (aaO Rn 130, 132).

Ein weiteres Kriterium für die Zulässigkeit einer doppelten Verfolgung sei die Vermeidung von Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen, insbesondere durch angemessene Interaktion zwischen den Behörden (aaO Rn 132). Die zuerst verhängte Sanktion müsse in der späteren Entscheidung berücksichtigt werden, um zu verhindern, dass der Betroffene am Ende einer übermäßigen Belastung ausgesetzt sei (aaO Rn 132). Insgesamt müsse eine ausreichend enge inhaltliche und zeitliche Verbindung bestehen (aaO Rn 130; vgl auch Rn 134).

Der EGMR bestätigte diese in der Rechtssache A und B/Norwegen vertretene Rechtsansicht in der Folge in weiteren Entscheidungen (etwa 8. 7. 2019, 54012/10, Mihalache/Rumänien, Rn 82 ff; 31. 8. 2021, 45512/11, Galović/Kroatien, Rn 113; 16. 6. 2022, 1735/13, Goulandris und Vardinogianni/Griechenland, Rn 54).

Der OGH gelangte daher in 16 Ok 5/23f (Rz 88) und in 16 Ok 6/23b (Rz 86ff) zum Zwischenergebnis, dass der diversionellen Erledigung und der Einstellung des gegen die jeweilige Antragsgegnerin geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens keine Sperrwirkung nach Art 4 7. ZP-EMRK zuzugestehen sei.

8.4. Ergänzend wurde in beiden Verfahren erwogen, dass ein Verstoß gegen Art 4 7. ZP-EMRK selbst dann nicht vorliegen würde, wenn man der diversionellen Erledigung des gegen die Antragsgegnerin geführten Strafverfahrens die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung oder eines solchen Freispruchs iSd Art 4 7. ZP-EMRK zuerkennen wollte (Rz 89 in 16 Ok 5/23f bzw Rz 96 in 16 Ok 6/23b); dies weil die vom EGMR aufgestellten (und vom OGH geprüften) Kriterien als gegeben angenommen wurden.

Da im vorliegenden Fall tatsächlich eine strafrechtliche Verurteilung nach dem VbVG – die zweifellos einer rechtskräftigen Verurteilung iSd Art 4 7. ZP-EMRK entspricht – vorliegt, ist auch hier auf diese Kriterien abzustellen. Bei Bejahung der Voraussetzungen läge somit ein Verstoß gegen das in Art 4 7. ZP-EMRK normierte Doppelbestrafungsverbot nicht vor.

8.5. Zu 16 Ok 5/23f, Rz 90, wird dazu weiters ausgeführt:

Wie dargelegt judiziert der EGMR seit seiner Entscheidung A und B/Norwegen, dass das Doppelbestrafungsverbot nicht verletzt werde, wenn zwischen zwei Verfahren „eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht bestehe“. Es könnten für ein sozialschädliches Verhalten „komplementäre rechtliche Reaktionen“ in verschiedenen Verfahren vorgesehen werden, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen. Die kumulierten rechtlichen Antworten dürften allerdings keine exzessive Last für das betroffene Individuum darstellen, beide Verfahren müssten als Folge des strafbaren Verhaltens vorhersehbar sein und Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen müssten (insbesondere durch Interaktion zwischen den Behörden) vermieden werden. Nach Nordmeyer (in Fuchs/Ratz, WK-StPO [2022] § 190 Rz 28/2) handelt es sich dabei um ein „bewegliches System“.

8.6. Dass – die hier wie dort in Rede stehenden - Bestimmungen § 168b StGB und § 1 KartG unterschiedliche Aspekte desselben „sozialen Problems“ adressieren, ist nach der genannten Judikatur eindeutig zu bejahen.

Der OGH hat auch ausgesprochen, dass die kartellrechtliche Geldbuße nach § 29 KartG im Vergleich zur Diversion eine „komplementäre Reaktion“ ist (Rz 99 in 16 Ok 6/23b). Nach Auffassung des erkennenden Senats gilt dies nicht nur für einen Vergleich mit einer diversiellen Erledigung des Strafverfahrens, sondern auch im Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung. Die Ausführungen des OGH (in Rz 89f zu 16 Ok 5/23f bzw Rz 96 zu 16 Ok 6/23b) können im Ergebnis nicht anders verstanden werden, als dass es für die Beurteilung der dortigen Anlassfälle nicht darauf ankam, ob eine diversionelle Erledigung des Strafverfahrens stattgefunden hatte oder ob eine sonstige Erledigung, der die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung zuzuerkennen wäre, vorlag.

Wenn nun hier genau diese Situation zu beurteilen ist, in der einem rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil nach dem VbVG die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung zukommt, ist zu folgern, dass auch darin eine komplementäre Reaktion im Vergleich zum kartellrechtlichen Geldbußenantrag zu erblicken ist.

8.7. Auch die weiteren Voraussetzungen, die letztlich tatsächlicher Natur sind, liegen vor:

Die Antragsgegnerin stellte explizit außer Streit (ON 5 S 3), dass das kartellrechtliche und das Strafverfahren in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht eng verbunden geführt wurden; dass durch eine zusätzlich zur Verbandsgeldbuße auferlegte kartellrechtliche Geldbuße keine übermäßige Last für sie entstehe; dass die beiden Verfahren als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens vorhersehbar gewesen seien und dass Doppelgleisigkeiten im Beweis- bzw Ermittlungsverfahren – sohin bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen - vermieden wurden.

Zudem berief sich die Antragstellerin darauf (ON 1 Rz 126 und ON 5 S 4), dass die vom Strafgericht verhängte Geldbuße bei der Bemessung der beantragten Kartellrechtsbuße berücksichtigt worden sei; dies wurde von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt.

Im Ergebnis ist daher ein Verstoß gegen Art 4 7. ZP-EMRK nicht anzunehmen.

8.8. Da hier – anders als in den vom OGH zu beurteilenden Rechtssachen – auch Art 101 AEUV anwendbar und damit Unionsrecht zu vollziehen ist, ist auch der Anwendungsbereich der Europäischen Grundrechtecharta (GRC) eröffnet. Dazu ist auszuführen:

8.8.1. Art 50 GRC normiert, dass niemand wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden darf.

Nach Art 52 Abs 3 GRC haben die in ihr enthaltenen Rechte, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird. Der EuGH hat daher in den aktuellen Entscheidungen vom 22.3.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20, Nordzucker, bei der Auslegung von Art 50 GRC den Art 4 7. ZP-EMRK berücksichtigt und insbesondere auf die ständige Rechtsprechung des EGMR zu dieser Bestimmung Bezug genommen.

8.8.2. In der Entscheidung C-117/20, bpost, führt der EuGH wie folgt näher aus (jeweils mwN):

„(28) Die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem setzt zweierlei voraus, nämlich zum einen, dass es eine frühere endgültige Entscheidung gibt (Voraussetzung „bis“), und zum anderen, dass bei der früheren Entscheidung und bei den späteren Verfolgungsmaßnahmen oder Entscheidungen auf denselben Sachverhalt abgestellt wird (Voraussetzung „idem“). […]

(33) Für die Beurteilung, ob es sich um dieselbe Straftat handelt, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs das Kriterium der Identität der materiellen Tat maßgebend, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben. Art 50 der Charta verbietet es somit, wegen derselben Tat mehrere Sanktionen strafrechtlicher Natur am Ende verschiedener zu diesem Zweck durchgeführter Verfahren zu verhängen.[…]

(34) Ferner sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die rechtliche Einordnung der Tat nach nationalem Recht und das geschützte Rechtsgut für die Feststellung, ob dieselbe Straftat vorliegt, nicht erheblich, da die Reichweite des in Art 50 der Charta gewährten Schutzes nicht von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich sein kann […].

(35) Gleiches gilt für die Anwendung des in Art 50 der Charta verankerten Grundsatzes ne bis in idem im Bereich des Wettbewerbsrechts der Union, da, wie der Generalanwalt in den Nrn 95 und 122 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Reichweite des mit dieser Bestimmung gewährten Schutzes, sofern im Unionsrecht nichts anderes bestimmt ist, nicht von einem Bereich des Unionsrechts zu einem anderen unterschiedlich sein kann.“

Demzufolge sieht nun der EuGH auch in Wettbewerbssachen neben der Identität des Zuwiderhandelnden nur das Kriterium der Identität der materiellen Tat als maßgebend an, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 29 KartG Rz 21).

Nach diesen Grundsätzen ist auch im Anwendungsbereich der GRC vorliegend von einer Tatidentität auszugehen.

8.8.3. Sodann beschäftigt sich der EuGH in Rz 40ff der Entscheidung bpost mit möglichen Rechtfertigungsgründen iSd Art 52 GRC:

Demnach müssen gemäß Art 52 Abs 1 GRC Einschränkungen der in der Charta verbürgten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und dürfen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Daran sei zu messen, ob die Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen durch nationale Behörden eine Einschränkung des in Art 50 der Charta verbürgten Grundrechts darstellt. Zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hielt der EuGH ua – unter Berufung insbes auf den EGMR in A und B/Norwegen – fest,

(Rz 49) „dass die Behörden berechtigt sind, auf bestimmte für die Gesellschaft schädliche Verhaltensweisen einander ergänzende rechtliche Antworten zu geben, indem in verschiedenen Verfahren in zusammenhängender Weise unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems behandelt werden, sofern diese kombinierten rechtlichen Antworten keine übermäßige Belastung für die betreffende Person darstellen (…). Die Tatsache, dass mit zwei Verfahren unterschiedliche dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen verfolgt werden, deren kumulierter Schutz legitim ist, kann daher im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen als Faktor zur Rechtfertigung dieser Kumulierung berücksichtigt werden, sofern diese Verfahren komplementär sind und die zusätzliche Belastung durch diese Kumulierung somit durch die beiden verfolgten Ziele gerechtfertigt werden kann.[…]

(51) Hinsichtlich der zwingenden Erforderlichkeit einer solchen Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen ist zu prüfen, ob es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden ermöglichen; weiter ist zu prüfen, ob die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in einem engen zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und ob die gegebenenfalls im Rahmen des chronologisch zuerst geführten Verfahrens verhängte Sanktion bei der Bestimmung der zweiten Sanktion berücksichtigt wurde, so dass die Belastungen, die sich aus einer solchen Kumulierung für die Betroffenen ergeben, auf das zwingend Erforderliche beschränkt bleiben und die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht […].“

Bei der Rechtfertigung einer Einschränkung durch die Kumulierung von Verfahren ist dem EuGH zufolge auch zu berücksichtigen (Rz 53), „ob ein hinreichend enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den beiden in Rede stehenden Verfahren bestand […]. Die etwaige Rechtfertigung einer Kumulierung von Sanktionen ist somit an Voraussetzungen geknüpft, die, wenn sie erfüllt sind, insbesondere dazu dienen, die in funktionaler Hinsicht bestehende Verschiedenartigkeit der betreffenden Verfahren und damit die konkreten Auswirkungen, die sich für die Betroffenen aus dem Umstand ergeben, dass die gegen sie geführten Verfahren kumuliert werden, zu begrenzen, ohne jedoch das Vorliegen eines „bis“ als solches in Frage zu stellen.

[…]

(58) Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art 50 der Charta in Verbindung mit deren Art 52 Abs 1 dahin auszulegen ist, dass er der Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union nicht entgegensteht, wenn gegen diese Person im Hinblick auf denselben Sachverhalt am Ende eines Verfahrens wegen eines Verstoßes gegen eine sektorspezifische Regelung über die Liberalisierung des betreffenden Marktes bereits eine endgültige Entscheidung ergangen ist, sofern es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den beiden zuständigen Behörden ermöglichen, sofern die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in engem zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und sofern die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht.“

8.8.4. Im Ergebnis unterscheiden sich damit die vom EuGH aufgestellten Grundsätze nicht maßgeblich von den aus der Judikatur des EGMR abzuleitenden Kriterien.

Abzustellen ist auch nach der dargestellten Judikatur des EuGH auf die einander ergänzende Reaktion auf unterschiedliche soziale Aspekte, die aufgrund kumulierter Ziele eine zusätzliche Belastung rechtfertigen; weiters auf die durch klare Regeln bewirkte Vorhersehbarkeit der Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen, auf eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden und einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang der beiden Verfahren sowie letztlich die Berücksichtigung der ersten Sanktion bei Bestimmung der zweiten Sanktion.

All diese Umstände wurden bereits in Bezug auf Art 4 7. ZP-EMRK geprüft und für gegeben erachtet. Es ist daher zu folgern, dass auch Art 50 GRC der Verhängung einer kartellrechtlichen Geldbuße unter Zugrundelegung der antragsgegenständlichen 31 Bauvorhaben nicht entgegensteht.

8.9. Erwähnt sei letztlich, dass die Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin nicht isoliert die genannten 31 Bauvorhaben betraf, sondern es sich dabei um die hervorgekommene unmittelbare Teilnahme an der näher dargestellten Gesamtzuwiderhandlung handelt. Da die Antragsgegnerin infolge dieser Beteiligung für das gesamte Verhalten und damit für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl EuGH C-251/22P, Scania, Rz 94 ff), bleibt in Wahrheit für eine Sperrwirkung infolge ne bis in idem kein Raum.

9. Zur Höhe der Geldbuße:

Gemäß § 29 Z 1 lit a und d KartG ist bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen § 1 KartG bzw gegen Art 101 AEUV eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10% des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen. Darunter ist der weltweite Umsatz des jeweils am Wettbewerbsverstoß beteiligten Unternehmers zu verstehen, wobei die Berechnungsbestimmung des § 22 KartG heranzuziehen ist.

Bei der Bemessung der Geldbuße ist gemäß § 30 Abs 1 KartG insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen.

Ein Erschwerungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 2 KartG insbesondere, wenn

1. das Kartellgericht gegen den Unternehmer oder die Unternehmervereinigung schon wegen einer gleichartigen oder ähnlichen Zuwiderhandlung eine Geldbuße verhängt oder eine solche Zuwiderhandlung festgestellt hat oder

2. der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung als Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung oder an einer solchen Rechtsverletzung führend beteiligt war.

Ein Milderungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 3 KartG insbesondere, wenn der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung

1. an einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung nur in untergeordneter Weise beteiligt war,

2. die Rechtsverletzung aus eigenem beendet hat,

3. wesentlich zur Aufklärung der Rechtsverletzung beigetragen hat oder

4. den aus der Rechtsverletzung entstandenen Schaden ganz oder teilweise gutgemacht hat.

Ausgehend vom festgestellten Gesamtumsatz der Antragsgegnerin im Jahr 2024 (dem letzten Geschäftsjahr vor Erlass der Entscheidung; vgl 16 Ok 5/24g) in Höhe von rund EUR 41 Mio ergibt sich eine Strafrahmenobergrenze von EUR 4,1 Mio. Da die Antragstellerin die Verhängung einer konkret bezifferten Geldbuße beantragte, durfte das Kartellgericht gemäß § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere als diese verhängen.

Der beantragte Betrag von EUR 495.000,-- beläuft sich auf rund 12% des Geldbußenrahmens.

Wenn auch der OGH zuletzt wiederholt betonte (s erneut 16 Ok 5/24g), dass Geldbußen nach dem KartG präventive und repressive Zwecke verfolgen, was eine angemessene Höhe erfordert, weil sonst keine abschreckende Wirkung erzielt wird (RS0124666, RS0130389), so erscheint dieser Geldbetrag im vorliegenden Fall zu hoch.

Zu bedenken ist, dass zwar der Verschuldensgrad als schwerwiegend anzusehen – liegt doch eine vorsätzliche Begehung einer Kernbeschränkung vor (vgl auch Traugott in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 30 Rz 12) – und erschwerend der lange Tatzeitraum zu beachten ist.

Jedoch ist mildernd zu beachten: Die Antragsgegnerin war an der Gesamtzuwiderhandlung nur in untergeordneter Weise und an einer überschaubaren Anzahl von Begehungshandlungen unmittelbar beteiligt, wobei die Handlungen in im Großen und Ganzen von einer Person (dem damaligen Geschäftsführer) gesetzt wurden und die Beteiligung nur in einem einzigen Fall dazu führte, dass die Antragsgegnerin selbst den (auf Preisabsprachen basierenden) Zuschlag erhielt. Im Übrigen zielten die vor ihr gelegten Deckangebote vorwiegend darauf ab, bei künftigen Bauvorhaben wieder zur Angebotsabgabe eingeladen zu werden und den eigenen Aufwand zu reduzieren.

Zudem waren – wie von der Antragstellerin ohnehin ins Treffen geführt - der Beitrag zur einvernehmlichen Verfahrensbeendigung und das Anerkenntnis mildernd zu berücksichtigen, weiters der Umstand, dass die Antragsgegnerin ein Compliance System eingeführt hat, um künftige Zuwiderhandlungen hintanzuhalten, worin eine spezialpräventive Komponente besteht (vgl Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 30 KartG Rz 42).

Wie zu Punkt 8. dargestellt, war zudem die verhängte Verbandsgeldbuße in Höhe von EUR 246.240,-- zu berücksichtigen.

Vor allem dieser zuletzt genannte Umstand hatte nach Auffassung des erkennenden Senats zu einer Reduzierung der beantragten Geldbuße zu führen. Unter Hinzuzählung der zuerst verhängten strafgerichtlichen Sanktion würde sich gesamt eine Geldbuße von rund 18% ergeben, was angesichts der dargestellten Bemessungsfaktoren überhöht erscheint. Unter Berücksichtigung aller genannten Faktoren kann vielmehr mit einer Geldbuße in Höhe von rund 8% des Geldbußenrahmens – womit unter Einbeziehung der Verbandsgeldbuße eine Sanktion in Höhe von rund 14% erreicht wird – das Auslangen gefunden werden.“