„Über die Antragsgegnerin wird gemäß § 29 Z 2 lit b und Z 1 lit a KartG 2005 eine Geldbuße in Höhe von insgesamt 212.000,-- Euro verhängt, weil die Antragsgegnerin

1. im Zuge des Zusammenschlussverfahrens zu BWB/Z‑2936 unrichtige und/oder irreführende Angaben gemacht hat, indem sie die konkret vorhersehbare Eröffnung der neuen BILLA-Filiale in 2325 Himberg, Wiener Straße 16, nicht erwähnte und dadurch den Eindruck vermittelte, die Auflage über die Schließung der in unmittelbarer Nähe befindlichen BILLA-Filiale in 2325 Himberg, Wiener Straße 7, wäre geeignet, einem Marktanteilszuwachs entgegenzuwirken; sowie

2. durch die Verletzung der Berichtspflichten, zu denen sich die Antragsgegnerin in den von ihr nach § 17 Abs 2 KartG 2005 abgegebenen Auflagen verpflichtet hatte, dem Durchführungsverbot des § 17 KartG 2005 zuwider handelte.

Begründung:

Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte wie aus dem Spruch ersichtlich und brachte im Wesentlichen als anspruchsbegründend vor wie folgt:

Die Antragsgegnerin sei im Lebensmittelhandel, als Drogeriefachhändler und Nahversorger tätig. Die weiteren Geschäftsbereiche in Österreich umfassten Touristik, Großhandel, Fleischverarbeitung, Medien und Handelskooperationen. Im österreichischen Lebensmitteleinzelhandel sei die Antragsgegnerin über die 100-%igen Tochtergesellschaften BILLA Aktiengesellschaft, Merkur Warenhandelsgesellschaft, Penny GmbH, ADEG Österreich Handelsaktiengesellschaft, REWE Austria Fleischwaren GmbH, „Delikatessa“ Lebensmittel-Handels- und Erzeugungs-Gesellschaft m.b.H. und BML-REWE Einkaufsgesellschaft m.b.H. tätig. Im Drogeriefachhandel sei die Antragsgegnerin über die Tochtergesellschaft BIPA Parfümerien GmbH tätig. Die Antragsgegnerin gehöre zur deutschen REWE Group, eine international tätige Unternehmensgruppe im Handels- und Touristikbereich.

Das Insolvenzverfahren der Zielpunkt GmbH (in der Folge kurz „Zielpunkt“) habe zu einer Übernahme von Zielpunkt-Vermögenswerten durch mehrere Handelsunternehmen, unter anderem durch die Antragsgegnerin, geführt. Diese habe am 20.1.2016 den Erwerb von Vermögenswerten von dreißig Zielpunkt-Filialen (kurz „Ziel-Filialen“) durch ihre Tochterunternehmen BILLA Aktiengesellschaft und BIPA Parfümerien GmbH bei der Bundeswettbewerbsbehörde gemäß § 7 Abs 1 Z 1 iVm § 9 KartG 2005 als Zusammenschluss zu GZ BWB/Z-2936 angemeldet. Der Anmeldung seien Pränotifikationsgespräche zwischen der Antragsgegnerin einerseits und den Amtsparteien andererseits vorausgegangen; auch während des Prüfverfahrens hätten die Amtsparteien laufend Gespräche mit der Antragsgegnerin zum Austausch über die von den Amtsparteien geäußerten wettbewerblichen Bedenken geführt. Der Zusammenschluss sei von den Amtsparteien durch Fristablauf per 18.2.2016 freigegeben worden, nachdem die Antragsgegnerin zur Ausräumung von wettbewerblichen Bedenken der Amtsparteien Verpflichtungszusagen gemäß § 17 Abs 2 KartG 2005 abgegeben und die Zusammenschlussanmeldung in Bezug auf fünf von den Amtsparteien als besonders kritisch eingestufte Ziel-Filialen zurückgezogen hatte.

In weiterer Folge hätten von der BWB durchgeführte Ermittlungen ergeben, dass es die Antragsgegnerin verabsäumt hatte, im Zusammenschlussverfahren Angaben zu einer bevorstehenden und vorhersehbaren Marktentwicklung zu machen sowie den im Rahmen der Verpflichtungszusagen übernommenen Berichtspflichten (vollständig) nachzukommen.

Die BWB habe der Antragsgegnerin dieses Ermittlungsergebnis durch eine Mitteilung der Beschwerdepunkte gemäß § 13 Abs 1 WettbG zur Kenntnis gebracht, wozu die Antragsgegnerin Stellungnahmen abgegeben hätte.

In weiterer Folge hätten mehrere Besprechungen zur Erläuterung der jeweiligen Positionen stattgefunden, welche zu einer weitgehenden Aufklärung des Sachverhalts geführt hätten und schließlich Gelegenheit geboten hätte, das Verfahren einvernehmlich zu beendigen. Die Antragsgegnerin habe am 7.8.2018 ein Anerkenntnis abgegeben (Beil. ./H).

Im Rahmen der Pränotifikationsgespräche hätten die Amtsparteien die Antragsgegnerin darüber informiert, dass sie in Bezug auf zahlreiche Ziel-Filialen, an denen die Antragsgegnerin interessiert gewesen sei, wettbewerbliche Bedenken hätten. Die Antragsgegnerin teilte am 26.1.2016 per E-Mail mit, dass sie in Bezug auf die von den Amtsparteien als wettbewerblich kritisch eingestuften Filialen einen Abtausch mit bestehenden BILLA-Filialen anbieten werde, das sei eine wettbewerbsfördernde Lösung. Schon in der Zusammenschlussanmeldung sei ausgeführt worden, dass ein Abtausch mit bestehenden BILLA-Filialen einem Marktanteilszuwachs entgegenwirke und nötigenfalls im Wege von Verpflichtungszusagen nach § 17 Abs 2 KartG 2005 abgesichert werden könnte.

Die Amtsparteien hätten um die Ziel-Filiale in 2326 Maria Lanzendorf, Wiener Straße 2, wettbewerbliche Bedenken gehabt und um diese Bedenken der Amtsparteien auszuräumen, habe die Antragsgegnerin vorgeschlagen (Mail vom 26.1.2016 Beil. ./I), diese Filiale gegen die im selben räumlichen Markt gelegene BILLA-Filiale in 2325 Himberg, Wiener Straße 7 abzutauschen.

Am 16.2.2016 habe die Antragsgegnerin schließlich Verpflichtungszusagen gemäß § 17 Abs 2 KartG 2005 abgegeben, welche für die Übernahme der Ziel-Filiale Maria Lanzendorf verbindlich die Schließung der BILLA-Abtauschfiliale vorgesehen habe. Da die Amtsparteien diese Auflage als jedenfalls ausreichend zur Beseitigung der anfänglich geäußerten wettbewerblichen Bedenken erachtet hätten, hätten sie von einer tiefergehenden materiellen Prüfung der Übernahme der genannten Ziel-Filiale abgesehen und hätten auf die Stellung eines Prüfungsantrages nach § 11 Abs 1 KartG 2005 verzichtet.

Ermittlungen der BWB hätten ergeben, dass die Antragsgegnerin am 21.6.2016 zwar die BILLA-Abtauschfiliale geschlossen, zeitgleich aber eine neue BILLA-Filiale in 2325 Himberg, Wiener Straße 16, eröffnet habe. Diese BILLA-Filiale weise eine Fläche von rund 700 m² auf und befinde sich in unmittelbarer Nähe der BILLA-Abtauschfiliale, zu deren Schließung sich die Antragsgegnerin am 16.2.2016 zum Zweck der Verhinderung von Marktanteilszuwächsen verpflichtet hätte. Die Antragsgegnerin habe die Betriebsanlagengenehmigung der BILLA-Abtauschfiliale per 21.6.2016, also dem Tag der Eröffnung der neuen BILLA-Filiale, bei der Gewerbebehörde zurückgelegt, sodass in 2325 Himberg ohne Unterbrechung eine BILLA-Filiale betrieben worden sei. Für die neue BILLA-Filiale in Himberg sei bereits am 16.12.2014 ein (bis zum Vorliegen der öffentlich-rechtlichen Bewilligungen aufschiebend bedingter) Mietvertrag abgeschlossen, sowie mit Bescheid vom 19.11.2015 die Baubewilligung, mit Bescheid vom 18.1.2016 die Betriebsanlagengenehmigung und am 8.2.2016 die Zustimmungserklärung zu straßenverkehrstechnischen Maßnahmen (Linksabbiegespur) erteilt worden. Für die Antragsgegnerin sei noch vor Abschluss des Zusammen-schlussverfahrens am 18.2.2016 die bevorstehende Eröffnung der neuen BILLA-Filiale in Himberg in direkter Nähe zur BILLA-Abtauschfiliale konkret vorhersehbar gewesen.

Sowohl in der Zusammenschlussanmeldung als auch in den zahlreichen Gesprächen mit den Amtsparteien sei diese bevorstehende Marktentwicklung jedoch unerwähnt geblieben. Es sei vielmehr der Eindruck vermittelt worden, dass in 2325 Himberg nur eine BILLA-Filiale betrieben und diese – zur Verminderung von Marktanteilszuwächsen im Zuge der Übernahme der Ziel-Filiale Maria Lanzendorf – geschlossen werde.

Die angebotenen Verpflichtungszusagen und die Darstellung, dass nach Durchführung des Zusammenschlussvorhabens durch Schließung der BILLA-Abtauschfiliale einem Marktanteilszuwachs entgegengewirkt werde, sei für die BWB entscheidend für den Ablauf des Zusammenschlussprüfungsverfahrens in dieser Form und schließlich auch dafür, von einer tiefergehenden materiellen Prüfung der Übernahme der Ziel-Filiale Maria Lanzendorf abzusehen und auf die Stellung eines Prüfungsantrages nach § 11 Abs 1 KartG 2005 zu verzichten.

In den Verpflichtungszusagen vom 16.2.2016 (Abschnitt C) seien umfangreiche Berichtspflichten vorgesehen („REWE verpflichtet sich, den Amtsparteien unverzüglich nach Erhalt die von ihr beantragte Betriebsanlagengenehmigung (§§ 74 ff GewO) für einen neu übernommenen Zielpunkt-Standort, der von den Verpflichtungszusagen umfasst ist, zu übermitteln. Sofern im Rahmen der Verpflichtungszusagen für den betreffenden Standort eine Flächenreduktion zugesagt wurde, muss aus der übermittelten Unterlage auch die neue Verkaufsfläche hervorgehen.

REWE verpflichtet sich, den Amtsparteien binnen 3 Monaten nach Übermittlung der neuen Betriebsanlagengenehmigung für einen ehemaligen Zielpunkt-Standort, für den im Rahmen dieser Verpflichtungszusagen ein Abtausch vorgesehen ist, die Anzeige über die Auflassung der betreffenden Abtauschfiliale (§ 83 GewO) zu übermitteln.“).

Die Antragsgegnerin habe am 14.9.2016 im Zuge der Beantwortung des Auskunftsverlangens der BWB vom 29.8.2016 zum ersten Mal zu den übernommenen Zielpunkt-Filialen berichtet und darauf hingewiesen, dass die Nachweise über die Flächenreduktion bzw über die Schließung der Abtauschfilialen „ehestmöglich“ nachgereicht würden. Dies sei mit Schreiben vom 21.9.2016 erfolgt.

Es habe ein weiterer umfassender Schriftverkehr zwischen der BWB und der Antragsgegnerin gefolgt, unter anderem auch zum Ausmaß der Berichtspflichten. Die Antragsgegnerin habe sukzessiv Unterlagen und Informationen zu den einzelnen Ziel-Filialen an die BWB übermittelt, zuletzt am 22.5.2018.

Insgesamt habe die BWB feststellen müssen, dass die Antragsgegnerin den in den Verpflichtungszusagen vom 16.2.2016 vorgesehenen Berichtspflichten zunächst erst auf Nachfrage und in weiterer Folge in Bezug auf mehrere Ziel-Filialen (sechs von insgesamt 25 Filialen) nicht fristgerecht nachgekommen sei.

In rechtlicher Hinsicht hat die antragstellende Bundeswettbewerbsbehörde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Angaben der Antragsgegnerin im Zuge des Zusammenschlussverfahrens (GZ BWB/Z-2936) geeignet gewesen seien, den Eindruck zu erwecken, dass die Antragsgegnerin in 2325 Himberg nach Durchführung des Vorhabens und unter Anwendung der Verpflichtungszusagen keine BILLA-Filiale mehr betreiben würde und damit dem von den Amtsparteien – durch die Übernahme der Ziel-Filiale Maria Lanzendorf – befürchteten Marktanteilszuwachs entgegengewirkt werde. Da zu dieser Zeit jedoch bereits die bevorstehende Eröffnung der neuen BILLA-Filiale in unmittelbarer Nähe zur BILLA-Abtauschfiliale konkret vorhersehbar gewesen sei, habe der angezeigte Sachverhalt ein von der Wirklichkeit abweichendes Bild über die zukünftige Marktposition der Antragsgegnerin wiedergegeben. Die Angaben seien auch irreführend, da zwar bei isolierter Betrachtung zum Zeitpunkt der Zusammenschlussanmeldung nur eine BILLA-Filiale in 2325 Himberg betrieben worden sei und diese auch gemäß der abgegebenen Verpflichtungszusage geschlossen worden sei. Allerdings habe die Antragsgegnerin in Kenntnis der wettbewerblichen Bedenken der BWB unerwähnt gelassen, dass zu diesem Zeitpunkt bereits die bevorstehende Eröffnung der neuen BILLA-Filiale in direkter Nähe zur BILLA-Abtauschfiliale konkret vorhersehbar gewesen sei. Die Angaben im Zusammenschlussverfahren seien daher in ihrer Gesamtheit insofern in einem wesentlichen Punkt unrichtig und/oder irreführend gewesen, als darin das Bild vermittelt worden sei, dass die Antragsgegnerin nach der Schließung der BILLA-Abtauschfiliale keine BILLA-Filiale in 2325 Himberg mehr betreiben würde. Den Amtsparteien sei im Zuge des Zusammenschlussverfahrens nicht dargelegt worden, dass umgehend nach Schließung der BILLA-Abtauschfiliale eine neue BILLA-Filiale in 2325 Himberg eröffnet würde und die abgegebene Verpflichtungszusage – anders als behauptet – daher ungeeignet wäre, um einem Marktanteilszuwachs der Antragsgegnerin im räumlich relevanten LEH-Markt entgegenzuwirken. Dies sei ein wesentlicher Punkt des Zusammenschlussverfahrens. Unter Kenntnis des wahren Sachverhalts wäre das Prüfungsverfahren und die Freigabe des Vorhabens in diesem Punkt daher nicht in dieser Form erfolgt, sondern eine tiefergehende materielle Prüfung der Übernahme der Ziel-Filiale in Maria Lanzendorf durchgeführt und gegebenenfalls ein Prüfungsantrag nach § 11 Abs 1 KartG 2005 gestellt worden. Es liege somit eine unrichtige oder irreführende Angabe nach § 29 Z 2 lit b KartG 2005 vor, die mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 1 % des im vergangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes sanktioniert sei.

Zum Verstoß gegen das Durchführungsverbot gemäß § 17 Abs 2 KartG 2005 führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Antragsgegnerin den Zusammenschluss durchgeführt habe, ohne den in Abschnitt C der Verpflichtungszusagen vom 16.2.2016 enthaltenen Berichtspflichten vollständig in der zugesagten Form nachzukommen. Dies stelle eine Zuwiderhandlung gegen § 17 Abs 2 KartG 2005 dar.

Bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße habe die BWB insbesondere auf die Kriterien gemäß § 30 KartG 2005 Bedacht genommen. Den Kriterien der erzielten Bereicherung und der Dauer des Verstoßes komme nur eine untergeordnete Bedeutung zu. In Bezug auf die Schwere der Rechtsverletzung habe die BWB beim Verstoß gegen das Durchführungsverbot berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin nicht gegen die (materiellen) Auflagen (wie zB die Schließung einer Abtauschfiliale), sondern nur gegen die (formalen) Berichtspflichten verstoßen habe. Im Gegensatz dazu seien die unrichtigen und/oder irreführenden Angaben in der Zusammenschlussanmeldung schwerer gewertet worden, da sie geeignet seien, die materielle Beurteilung des Zusammenschlusses durch die Amtsparteien zu beeinträchtigen. Die BWB gehe zumindest von Fahrlässigkeit der Antragsgegnerin aus. Dies insbesondere deshalb, da die Amtsparteien in den (Vor-)Gesprächen ihre wettbewerblichen Bedenken in Bezug auf den Zusammenschluss zum Ausdruck gebracht hätten und diesen erst freigegeben hätten, nachdem die Antragsgegnerin auf die Übernahme einzelner Ziel-Filialen verzichtet sowie Verpflichtungszusagen abgegeben hätte. Der Antragsgegnerin hätte daher bewusst sein müssen, dass für die Amtsparteien gerade die konkret vorhersehbare Eröffnung einer neuen BILLA-Filiale in unmittelbarer Nähe zu einer zur Verhinderung von Marktanteilszuwächsen zu schließenden Abtausch-Filiale sowie die in den Verpflichtungszusagen zum Nachweis über die Einhaltung der Auflagen vorgesehenen Berichtspflichten von großer Bedeutung gewesen seien. Die Geldbußentatbestände des § 29 Z 1 lit a und Z 2 lit b KartG 2005 seien somit auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Die Antragstellerin halte eine Geldbuße in Höhe von 200.000,-- Euro für die unrichtigen und irreführenden Angaben in der Zusammenschlussanmeldung und 65.000,-- Euro für den Verstoß gegen das Durchführungsverbot, insgesamt sohin 265.000,-- Euro für angemessen. Bei der Bemessung der Geldbuße sei zu beachten, dass die Antragsgegnerin die Zuwiderhandlung außer Streit gestellt habe. Es sei daher ein Nachlass von 20 % für die Reduktion des Verfahrensaufwands durch die einvernehmliche Verfahrensbeendigung zu gewähren; in diesem Zusammenhang habe die Antragsgegnerin ein Anerkenntnis abgegeben. Unter Berücksichtigung der erwähnten Faktoren beantragt die Antragstellerin folglich eine Geldbuße in Höhe von 212.000,-- Euro. Die Höhe dieses Betrages werde von der Antragstellerin als ausreichend general- und spezialpräventiv eingeschätzt.

Da der weltweite Umsatz der REWE Group im Jahr 2017 rund 57,8 Milliarden Euro betragen habe, seien die Bußgeldobergrenzen nach § 29 Z 2 lit b und Z 1 lit a KartG 2005 nicht überschritten.

Die Antragsgegnerin stellte das Vorbringen der Bundeswettbewerbsbehörde zum Sachverhalt außer Streit und trat dem rechtlichen Vorbringen der Antragstellerin nicht entgegen. Im Übrigen verwies die Antragsgegnerin auf ihr Anerkenntnis vom 7.8.2018 (Beilage ./H).

Da gegen die Richtigkeit des von der Antragsgegnerin außer Streit gestellten Sachverhalts, der auch mit den übrigen vorgelegten Urkunden im Einklang steht, keine Bedenken bestehen, waren gemäß § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG 2005 keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird in rechtlicher Hinsicht auf das Vorbringen der Bundeswettbewerbsbehörde verwiesen. Den Erwägungen der Bundeswettbewerbsbehörde zur Höhe der Geldbuße kann gefolgt werden. Die Verhängung einer höheren Geldbuße kommt im Hinblick auf § 36 Abs 2 letzter Satz KartG 2005 nicht in Betracht.

Die Verhängung einer niedrigeren Geldbuße kommt im Hinblick auf die weltweiten Umsätze der REWE Group im Jahr 2017 ebenfalls nicht in Betracht.“