"Über die Antragsgegnerin wird gemäß § 29 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG 2005 ein Bußgeld in Höhe von EUR 155.000,-- wegen der verbotenen Durchführung des nachmalig zu BWB/Z-2215 angemeldeten Zusammenschlusses im Zeitraum vom Jänner 2010 bis 11.1.2014 verhängt.

Die Antragsgegnerin hat ihre Kosten selbst zu tragen.

Begründung:

Unstrittig ist folgender Sachverhalt:

Die Antragsgegnerin ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der VAMED AG, welche mit 77 % der Anteile im Eigentum der Fresenius ProServe GmbH und diese wiederum zu 100 % im Eigentum der Fresenius SE & Co steht.

Die Umsatzerlöse der Fresenius SE & Co sowie der VAMED AG und der Neurologisches Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ Errichtungs- und Betriebs-GmbH stellen sich in den Jahren 2008 bis 2012 wie folgt dar:

 

Fresenius SE & Co	VAMED AG	Neurologisches Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ Errichtungs- und Betriebs-GmbH
ca € 12 Mrd. davon 2008 ca EU: € 6 Mrd. ca Ö: € 350 Mio.
2009		ca € 10 Mio. Managementvertrag alt
2010		ca € 11 Mio.
2011		ca € 11 Mio.
ca € 19 Mrd. davon 2012 ca EU: € 8 Mrd. ca Ö: € 410 Mio.	ca € 850 Mio. davon ca EU: € 630 Mio. ca Ö: € 320 Mio.	ca € 11 Mio.

 

Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (im Folgenden kurz „SVA“) war bis zum Jahr 2010 alleinige Gesellschafterin der Neurologischen Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ Errichtungs- und Betriebs-GmbH. Die SVA ist Versicherungsträger für die Pensions- und Krankenversicherung der selbständigen Erwerbstätigen (unstrittig).

Nach einem Verbesserungsverfahren beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.11.2013 über die Antragsgegnerin ein Bußgeld in Höhe von EUR 155.000,-- wegen einer verbotenen Durchführung eines Zusammenschlusses seit dem 1.1.2010 zwischen der Antragsgegnerin und der Neurologischen Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ Errichtungs- und Betriebs-GmbH (in der Folge kurz „NRZ-Rosenhügel) zu verhängen. Begründet wurde der Antrag wie folgt:

Am 2.5.2013 sei bei der Bundeswettbewerbsbehörde zur GZ BWB/Z-2024 die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft, der Therapiezentrum Enns GmbH, durch die Antragsgegnerin, die VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH & Co KG und die Raiffeisen-IMPULS-Holding GmbH & Co KG als Zusammenschluss angemeldet worden. Die Anmelder hätten im Rahmen der erwähnten Anmeldung angegeben, dass die Antragsgegnerin Gesellschafter der „NRZ-Rosenhügel“ mit einer Anteilsbeteiligung von 49 % sei sowie ein Gesamtbetriebsführungsvertrag bestehe.

In der am 14.9.2009 eingebrachten Zusammenschlussmeldung (BWB/Z-1034) zur Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft, der Neurologisches Therapiezentrum Gmundnerberg GmbH durch die Anmelder VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH, der Antragsgegnerin, der IB-RT IMMOBILIEN Beteiligungs Real-Treuhand und der HASCH & PARTNER Anwaltsgesellschaft mbH sei von Seiten der Anmelder die Kündigung des Management-Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und „NRZ-Rosenhügel“ per 31.12.2009 als Beilage ./10 zur Anmeldung eingebracht sowie dies in der Anmeldung explizit erwähnt worden. Die Kündigung des Management-Vertrages sei bereits in den Pränotifikationsgesprächen ab Ende Juli 2009 Thema zwischen der damaligen zuständigen Referentin der Bundeswettbewerbsbehörde (Dr. Schoißwohl) und der damaligen Rechtsvertretung der VAMED AG gewesen. In einem BWB-internen Aktenvermerk vom 16.9.2009 sei dies festgehalten worden.

Das „NRZ-Rosenhügel“ sei deswegen in der fusionsrechtlichen Prüfung nicht miteinbezogen worden. Angaben über ein vergaberechtliches Verfahren seien nicht gemacht worden.

Im Juni 2009 habe die SVA das Vergabeverfahren „Ausschreibung Sonderkrankenanstalt für neurologische und neuropsychologische Rehabilitation der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft; PPP-Modell-NRZ Rosenhügel“ eingeleitet. Seitens der VAMED AG sei das Angebot bezüglich der Betriebsführung des „NRZ-Rosenhügel“ sowie eine 49%-ige Beteiligung ab 1.1.2010 am 15.9.2009 (somit einen Tag nach Einbringung der offiziellen Zusammenschlussanmeldung zu BWB/Z-1034) gelegt worden. Der Zuschlag an die VAMED AG sei im Dezember 2009 erfolgt. Der Management-Vertrag sei zwischen der Antragsgegnerin und der „NRZ-Rosenhügel“ am 21.1.2010 abgeschlossen worden. Dieser Vertrag regle die Betriebsführung des „NRZ-Rosenhügel“ sowie die 49%-ige Beteiligung am „NRZ-Rosenhügel“ ab 1.1.2010 auf unbestimmte Zeit. Demgemäß werde das „NRZ-Rosenhügel“ durchgehend von der Antragsgegnerin verwaltet. Weiters bestehe auch seit dem 1.1.2010 eine Beteiligung im Ausmaß von 49 % der Anteile am „NRZ-Rosenhügel“. Der abgeschlossene Management-Vertrag samt Erwerb von 49 % der Anteile stellten einen anmeldebedürftigen Zusammenschluss dar, welcher jedoch erst am 13.12.2013 angemeldet worden sei. Ab 1.1.2010 sei entgegen dem ausdrücklichen Verbot des § 17 Abs 1 KartG der damals nicht angemeldete Zusammenschluss durchgeführt worden. Es handle sich sowohl um einen Anteilserwerb im Sinn des § 7 Abs 1 Z 3 KartG als auch um einen Kontrollerwerb im Sinn des § 7 Abs 1 Z 2 KartG. Die Umsatzschwellen des § 9 KartG würden erreicht.

Im Rahmen der Vorgespräche mit den Rechtsvertretern der Antragsgegnerin seien auf eine aus Sicht der Antragsgegnerin fehlende Unternehmenseigenschaft des „NRZ-Rosenhügel“ hingewiesen worden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin seien Unternehmen wie das Zielunternehmen nicht zur Gänze vom Geltungsbereich des Kartellrechts auszunehmen, da diese sehr wohl in manchen Bereichen wirtschaftlich tätig seien und somit den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff erfüllten. Dies sei auch schon durch einen Blick auf die Homepage des „NRZ-Rosenhügel“ ersichtlich, wo auf die Möglichkeit der Aufnahme als Privatzahler hingewiesen werde.

Auch das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Fenin“ stehe einer Unternehmenseigenschaft nicht entgegen. Darin stelle der EuGH Folgendes fest:

„Der Begriff des Unternehmens iSd Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft umfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.“

Da eine Anmeldung des gegenständlichen Vorhabens zur Zeit der Bußgeldantragseinbringung durch die BWB nicht erfolgte, obwohl das Unternehmen bereits in der Kalenderwoche 25 (Juni 2013) von der BWB darauf hingewiesen worden sei, liege für den Zeitraum seit 1.1.2010 eine verbotene Durchführung eines Zusammenschlusses vor.

Die Höhe des Bußgeldes argumentiert die BWB wie folgt:

In der aktuellen Rechtsprechung des OGH als Kartell-obergericht im Fall DB Mobility Logistics (24 Kt 35/10, 16 Ok 2/13) sei eine Geldbuße in Höhe von EUR 100.000,-- verhängt worden. Würden die Eckpunkte im Fall DB Mobility Logistics mit jenen im vorliegenden Fall verglichen, so müsse festgehalten werden, dass Schwere und Grad des Verschuldens sowie die Dauer der Rechtsverletzung höher zu bewerten seien.

Im Vergleichsfall habe es sich um eine Aufstockung des Stammkapitals ungarischer Unternehmen von 25,1% auf 50% bei Gesamtumsätzen der ungarischen Zielunternehmen in Österreich im Jahr 2006 mit weniger als EUR 1 Mio gehandelt. Die vorliegende verbotene Durchführung betreffe die Gesamtbetriebsführung sowie eine 49%-ige Beteiligung an einem bedeutenden österreichischen Rehabilitationszentrum und somit das österreichische Gesundheitswesen. Die Inlandsauswirkung sei signifikant höher.

Bereits im Rahmen der Pränotifikationsgespräche im Jahr 2009 habe zwischen der BWB und dem damaligen Rechtsvertreter der VAMED Einigkeit bestanden, dass der Abschluss eines neuerlichen Managementvertrages anmeldepflichtig sei. Es sei nicht nur die Betriebsführung neuerlich (und somit durchgehend – die Kündigung des Managementsvertrages erfolgte per 31.12.2009, der aktuelle Managementvertrag sei seit 1.1.2010 gültig) übernommen worden, sondern zudem noch eine Beteiligung im Ausmaß von 49%. Des Weiteren seien neben den Angaben zur Kündigung des Managementvertrages in der im Jahr 2009 erfolgten Anmeldung sowie in den diesbezüglichen Gesprächen nicht erwähnt worden, dass zeitgleich ein Angebot für die Betriebsführung und die besagte Beteiligung gelegt worden sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese Informationen vorsätzlich zurückgehalten worden seien, um schnellstmöglich eine Freigabe für das angemeldete Zusammenschlussvorhaben zu erhalten.

Die längere Dauer der Rechtsverletzung hätte wenig Gewicht, da durch den gesetzwidrig durchgeführten Zusammenschluss keine negativen Auswirkungen angenommen werden könnten.

Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei sowohl bei VAMED AG (somit der Fresenius SE & Co als Mehrheitsgesellschafterin) als auch bei der DB Mobility Logistics AG als sehr hoch einzustufen, sodass grundsätzlich kein Unterschied in der Geldbuße erwachsen könne. Ebenfalls ergebe sich kein Unterschied in der Geldbußenhöhe aus der durch die Rechtsverletzung erzielten Bereicherung, da diese – genauso wie im Fall DB Mobility Logistics – zumindest aus der Pauschalgebühr für die Zusammenschlussanmeldung sowie der im Zusammenhang stehenden Beraterhonorare bestehe. Die Antragstellerin sei daher von einem Betrag von EUR 100.000,-- ausgegangen. Da die Dauer der Rechtsverletzung sowie auch die Schwere und der Grad des Verschuldens schwerwiegender beurteilt worden sei und aus generalpräventiven Gründen beantragte die BWB die Verhängung einer Geldbuße von EUR 155.000,--. Es müsse in Zukunft sichergestellt werden, dass der BWB alle zur Prüfung des Sachverhalts notwendigen Informationen fristgerecht bereit gestellt würden. Es dürfe nicht möglich sein, dass ein Unternehmen durch die Nicht-Bereitstellung von Informationen bzw. durch die Vorabfilterung von Informationen (sei es vorsätzlich oder durch die Organisationsstruktur begründet) den Prüfprozess der BWB zu dessen Gunsten beeinflussen bzw. verfälschen könne und damit die gesetzlich vorgesehene Zusammenschlusskontrolle konterkariert werde.

Dem Argument der Antragsgegnerin, dass die unterbliebene Anmeldung des Zusammenschlusses der Organisationsstruktur geschuldet sei, könne nicht nachvollzogen werden: Der Antragsgegnerin bzw. der Fresenius SE & Co sei die österreichische Zusammenschlusskontrolle aus bereits vorangegangenen Anmeldungen bekannt, auch sei eine zukünftige Anmeldebedürftigkeit im Rahmen der Zusammenschlussanmeldung BWB/Z-1034 mit der Rechtsvertretung der Antragsgegnerin besprochen worden.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Bußgeldantrages und für den Fall, dass er als mutwillig betrachtet werden sollte, die Antragstellerin zum Kostenersatz zu verpflichten, in eventu die zu verhängende Geldbuße in nur symbolischer Höhe festzusetzen. Begründet wurde dieser Antrag wie folgt:

Es treffe zu, dass die Antragsgegnerin und andere Gesellschaften des VAMED-Konzerns mit Sitz in Österreich in der Vergangenheit Zusammenschlussanmeldungen im Gesundheitswesen erstattet hätten. Selbst bei ähnlich gelagerten Sachverhalten ergebe sich daraus keine uneingeschränkte Anmeldepflicht und hätten frühere Anmeldungen keine Präjudizwirkungen. Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich in wesentlichen Punkten von den Gegebenheiten betreffend die bisher angemeldeten Zusammenschlüsse insbesondere in Bezug auf die Anmeldungen […..] GmbH sowie die […..] GmbH.

Zum Aktenvermerk vom 16.9.2009 (Beilage ./C) führte die Antragsgegnerin aus, dass dort ausschließlich eine zum Zeitpunkt der Äußerung bestehende Rechtsansicht des damaligen Vertreters der Antragsgegnerin wiedergegeben werde, die aber keine Begründung einer Anmeldepflicht entfalten könne.

Entscheidend für das Unterlassen der Zusammenschlussmeldung sei die mangelnde kartellrechtliche Unternehmereigenschaft mehrerer Beteiligter und andererseits der nicht auf Dauer angelegte Kontrollerwerb seitens der Antragsgegnerin in Bezug auf die „NRZ-Rosenhügel“ (von der Antragsgegnerin als „NRZ-Betriebs-GmbH“ bezeichnet) gewesen. Bei den zuvor angemeldeten Zusammenschlüssen habe keine Beteiligung eines Sozialversicherungsträgers vorgelegen. Es würden daher die Zusammenschlusstatbestände des § 7 Abs 1 Z 2 und 3 KartG 2005 nicht erfüllt werden.

Am 17.12.2009 habe die Antragsgegnerin einen Managementvertrag mit der „NRZ-Rosenhügel“ abgeschlossen, welcher der Betrieb der Sonderkrankenanstalt Neurologisches Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ obliege, die ausschließlich im stationären und ambulanten neurologischen und neuropsychologischen Rehabilitationsbereich tätig sei. Zusätzlich habe die Antragsgegnerin – wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert – mit Abtretungsvertrag vom 21.1.2010 eine 49%-ige Beteiligung an eben dieser – bis dahin im Allgemeinen Eigentum der „SVA“ stehenden – Gesellschaft erwerben müssen. Außerdem sei ein Syndikatsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der SVA geschlossen und der Gesellschaftsvertrag der „NRZ-Rosenhügel“ neu gefasst worden. Sämtliche Vereinbarungen seien zum Zweck der Umsetzung eines Projekts der öffentlich-privaten Zusammenarbeit getroffen worden.

Während die kartellrechtliche Unternehmereigenschaft der Antragsgegnerin zweifelsohne feststehe, sei jene der „NRZ-Rosenhügel“ bei genauer Prüfung im Ergebnis zu verneinen. Dies habe zur Folge, dass zu keinem Zeitpunkt ein (allfällig meldepflichtiger) Zusammenschluss iSd § 7 KartG vorgelegen sei. Es sei von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, der grundsätzlich jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, völlig unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung umfasse.

Im gegenständlichen Verfahren gehe es um die Beteiligung an einer ein fachlich spezialisiertes Rehabilitationszentrum betreibenden Gesellschaft, welche sich zum mehrheitlichen Teil auch nach der Übernahme der Beteiligung noch in der Hand eines Sozialversicherungsträgers befinde. Der „NRZ-Rosenhügel“ würden die Patienten durch Sozialversicherungsträger in Erfüllung derer öffentlicher Versorgungsaufträge je nach Verfügbarkeit der Betten zugeteilt. Eine autonome Wahl durch den gesetzlich versicherten Patienten als Marktteilnehmer lasse einen Wettbewerb zwischen den Krankenhäusern zu, was bei dem im vorliegenden Fall gegebenen Zuweisungssystem aber genau nicht der Fall sei. Die Beteiligung der Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ sowie der mit dieser abgeschlossene Managementvertrag solle vielmehr der verbesserten Erfüllung des Versorgungsauftrages der SVA durch den Betrieb ihres eigenen Rehabilitationszentrums dienen.

Es bestehe keine kartellrechtliche Unternehmereigenschaft der SVA und der „NRZ-Rosenhügel“.

Angesichts der vom Verdienst der jeweiligen Person, nicht aber von deren Risikoprofil abhängigen Beitragshöhe bei gleichartigen Versicherungsleistungen an die Versicherten, die Bestimmung der Höhe der Beiträge und des Ausmaßes der Leistungen durch den österreichischen Gesetzgeber sowie des Geschäftszwecks der SVA (Erfüllung eins öffentlichen Versorgungsauftrages im Gesundheitsbereich) sei die SVA kein Unternehmen iSd KartG. Das Fehlen der Unternehmereigenschaft der SVA schlage auch auf die „NRZ-Rosenhügel“ durch. Diese Gesellschaft sei vor dem Erwerb der Beteiligung in Höhe von 49% durch die Antragsgegnerin im Alleineigentum der SVA gestanden und sei durch die Zuweisung von Patienten wirtschaftlich von der SVA und den anderen österreichischen Krankenversicherungsträgern abhängig gewesen. Dies sei auch nach wie vor der Fall. Es stehe der „NRZ-Rosenhügel“ insbesondere nicht frei, die aufzunehmenden Patienten nach freiem Ermessen auszuwählen. Die „NRZ-Rosenhügel“ habe jene Patienten zur Rehabilitation aufzunehmen, die von der SVA und anderen Krankenversicherungsträgern der gemeinnützigen Sonderkrankenanstalt Neurologisches Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ im Rahmen der Erfüllung ihres öffentlichen Versorgungsauftrages zugewiesen würden. Art und Ausmaß der von der „NRZ-Rosenhügel“ gegenüber den zugewiesenen Patienten zu erbringenden Leistungen seien überdies weitgehend gesetzlich vorgegeben. Der Anteil der aufgenommenen Privatpatienten liege bei einem geringen Prozentsatz der jährlich behandelten Patienten und könne bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Beurteilungskriterien angesichts des sonstigen Überwiegens derjenigen Faktoren, die gegen die Unternehmereigenschaft der „NRZ-Rosenhügel“ sprechen, keinen Unterschied ausmachen.

Im Ergebnis sei festzuhalten, dass die Anwendung des § 7 KartG 2005 mangels Unternehmereigenschaft von zwei der drei am vorliegenden Sachverhalt beteiligten juristischen Personen (SVA und „NRZ-Rosenhügel“) weder für den gegenständlichen Erwerbsvorgang durch die Antragsgegnerin (Z 3) noch für die Übertragung der Betriebsführung im Rahmen des Managementvertrages (Z 2) in Frage kommen könne. Der Erwerb von Betriebsführungsrechten im Rahmen des Managementvertrages durch die Antragsgegnerin habe sich nämlich nicht auf die „Betriebsstätte eines anderen Unternehmers“ bezogen, weil „NRZ-Rosenhügel“ den Unternehmerbegriff des § 7 KartG nicht erfülle. Am Fehlen der Unternehmereigenschaft iSd KartG habe sich auch nach dem Erwerb von 49% der Anteile an „NRZ-Rosenhügel“ durch VAMED nichts geändert, zumal „NRZ-Rosenhügel“ nach wie vor zu [..]% Zuweisungen durch SVA und andere Sozialversicherungsträger erhalte und somit nicht vergleichbar mit einem Unternehmer am freien Markt agiere, sondern vielmehr einen öffentlichen Versorgungsauftrag im Gesundheitsbereich wahrnehme.

Es liege darüber hinaus kein dauerhafter Kontrollerwerb durch die Antragsgegnerin vor. Dies auch wenn man entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin von einer Unternehmereigenschaft der „NRZ-Rosenhügel“ ausgehen sollte. Bei vertraglichen Vereinbarungen sei von einer dauerhaften Veränderung in Übereinstimmung mit der Kommission immer dann auszugehen, wenn sie auf eine Zeit von regelmäßig mindestens 10 Jahren befristet seien. Im Einzelfall hätte die Kommission auch einen Zeitraum von 8 Jahren als ausreichend beurteilt. Aus dem am 17.12.2009 abgeschlossenen Managementvertrag ergebe sich [.....], dass der von der SVA in der Ausschreibungsunterlage geforderte Beteiligungserwerb durch die Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ den Zweck verfolgt habe, die Erfüllung des Managementvertrages sicherzustellen. Die Dauer der Beteiligung der Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ hänge untrennbar von der Dauer des Dienstleistungsvertrages ab. Dies lasse sich aus Pkt. [.....] schließen und überdies daraus, dass die Antragsgegnerin keine wirtschaftlichen Vorteile aus der Beteiligung selbst ziehen könne, weil angesichts der Gemeinnützigkeit der Sonderkrankenanstalt Neurologisches Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ weder (allfällige) Gewinne an die Gesellschafter der „NRZ-Rosenhügel“ ausgeschüttet, noch aus einer Wertsteigerung der Gesellschaftsanteile ein wirtschaftlicher Vorteil gezogen werden könne, weil [.....].

Selbst wenn von der Erfüllung des Zusammenschluss- tatbestandes auszugehen wäre, wäre ein Verschulden der Antragsgegnerin – wenn überhaupt – jedenfalls nur in einem sehr geringen Ausmaß gegeben. Nach einer umfassenden Prüfung der relevanten Tatsachen und der rechtlichen Aspekte mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln (interne und externe Rechtsberater) sei die Antragsgegnerin zum Ergebnis gekommen, dass im vorliegenden Fall eine Zusammenschlussanmeldung nicht zu erfolgen habe. Im Falle einer Beurteilung des Managementvertrages und der Beteiligung als anmeldepflichtiger Zusammenschluss sei der Irrtum der Antragsgegnerin demnach unvermeidlich gewesen und könne folglich den für die Bußgeldverhängung erforderlichen Schuldvorwurf ausräumen.

Die sicherheitshalber (in eventu) am 13.12.2013 getätigte Anmeldung zeuge vom guten Willen der Antragsgegnerin zur rechtlichen Klärung der Angelegenheit beizutragen und könne von einer vorsätzlichen Zurückhaltung relevanter Informationen folglich umso weniger ausgegangen werden.

Zur Höhe des beantragten Bußgeldes führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass sich der vorliegende Sachverhalt vom Fall „DB Mobility Logistics“ in einigen Punkten wesentlich unterscheide. Es sei richtig, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowohl bei der nunmehrigen Antragsgegnerin als auch bei der DB Mobility Logistics AG jeweils hoch einzustufen sein dürften. Insbesondere seien die konkreten Gründe, warum die Zusammenschlussanmeldung jeweils unterblieben sei, nicht ident. Im vorliegenden Fall liege keine eindeutige Anmeldepflicht vor. Wenn überhaupt liege ein nur äußerst geringes Ausmaß an Verschulden vor und habe die Antragsgegnerin am 13.12.2013 eine Zusammenschlussanmeldung eingebracht. Eine Bereicherung der Antragsgegnerin betreffend die mit einer solchen Anmeldung im Zusammenhang stehenden Beraterhonorare bestehe keinesfalls. Die Antragsgegnerin sei ab erster Kontaktaufnahme durch die BWB stets um eine Zusammenarbeit zur Aufklärung des Falles bemüht gewesen. Die beantragte Geldbuße sei unangemessen hoch. Die Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldbuße in symbolischer Höhe seien gegeben.

Auch der Bundeskartellanwalt hat sich am Verfahren beteiligt und im Wesentlichen folgende Position eingenommen:

Grundsätzlich könne kein Zweifel daran bestehen, dass auch der Erwerb von Gesundheitseinrichtungen (wie etwa Krankenhäusern) bzw. Beteiligungen daran der Fusionskontrolle unterlägen. Erst Ende 2013 sei ein Zusammenschluss, an dem die Konzernmutter der Antragsgegnerin beteiligt sei, an das deutsche Bundeskartellamt verwiesen worden, das sich bereits in einer Reihe von Verfahren mit Krankenhaus-Zusammenschlüssen zu beschäftigen gehabt hätte; in den Jahren 2011 und 2012 seien es 30 derartige Anmeldungen gewesen. Beide der im gegenständlichen Fall relevanten Themen (Managementvertrag und Beteiligungserwerb von 49%) erfüllten jeweils für sich einen Zusammenschlusstatbestand.

Schon in der Präambel des Managementvertrages sei […..]. Im Rahmen des Managementvertrages habe die Antragsgegnerin Rechte an der „NRZ-Rosenhügel“ iSd § 7 Abs 1 Z 2 KartG erworben.

Der Erwerb der Beteiligung von 49% durch die Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ bewirke einen Erwerb an einem Unternehmen und erfülle damit den Tatbestand des § 7 Abs 1 Z 3 KartG.

Auf die Frage der Unternehmereigenschaft der SVA komme es nicht an. Es sei vielmehr auf die „NRZ-Rosenhügel“ abzustellen. Bei dieser handle es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft (wie die SVA), sondern um eine des Privatrechts (GmbH).

Selbst wenn es sich bei der „NRZ-Rosenhügel“ um eine gemeinnützige Einrichtung (u.a. gemäß §§ 34ff BAO) handeln sollte, die möglicherweise nicht einmal auf Gewinn gerichtet sein möge, hob der Bundeskartellanwalt hervor, dass die „NRZ-Rosenhügel“ nach dem im offenen Firmenbuch zuletzt verfügbaren Jahresabschluss 2012 in der Gewinn- und Verlust-Rechnung einen Bilanzgewinn von rund EUR 262.000,-- ausgewiesen habe.

Zweck der „NRZ-Rosenhügel“ sei der Betrieb der SKA und damit – vereinfacht gesagt – die Teilnahme „am wirtschaftlichen Leben“, mit Sicherheit aber keine hoheitliche Tätigkeit. Die „NRZ-Rosenhügel“ verfüge über einen eigenen Internetauftritt, mit dem nicht nur Versicherte der SVA, sondern gezielt auch andere Patienten angesprochen und geworben würden.

Aus dem Internet-Auftritt der „NRZ-Rosenhügel“ ergebe sich bzw. werde zum Ausdruck gebracht, dass die Leistungen des „NRZ-Rosenhügel“ nicht ausschließlich den Versicherten der SVA sondern auch allen anderen österreichischen Sozialversicherungsträgern bzw. deren Versicherten angeboten würden. Viele von diesen Trägern hätten eigene Einrichtungen, eben Spitäler oder Rehabilitationskliniken oder hätten diese ebenfalls an Vertragseinrichtungen (Einrichtungen, mit denen Sozialversicherungsträger ihrerseits Verträge abgeschlossen hätten) ausgelagert. Die Erbringung von Leistungen durch eigene Einrichtungen bzw. Vertragseinrichtungen stünden somit im Wettbewerb mit Einrichtungen von anderen Sozialversicherungsträgern oder deren Vertragseinrichtungen, womit kommerziell Dienstleistungen erbracht würden. Aber auch der klassische „Privatzahler“ (Zusatzversicherte) würde angesprochen. Dies bestätige die Antragsgegnerin nach ihrem eigenen Vorbringen, da es sich bei rund maximal 2% der jährlich behandelten Patienten um Privatpatienten handle und diese daher am „freien Patientenmarkt“ nicht nur umworben, sondern auch faktisch gewonnen würden. Es sei damit nicht nur ein potenzieller, sondern vielmehr sogar aktueller Wettbewerb gegeben. Dass es „nur“ ein geringer Prozentsatz sei, sei kartellrechtlich unbeachtlich. Es könne jedenfalls nicht von einem ausschließlichen „Zuweisungssystem“ gesprochen werden.

Auch was die nach der Antragsgegnerin mangelnde Dauerhaftigkeit anlangt, widersprach ihr der Bundeskartellanwalt, da eine bloß theoretische Kündigungs- oder Rückabwicklungsmöglichkeit unerheblich sei. Der Managementvertrag (§ 12) sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und lasse keinen Interpretationsspielraum zu. Es handle sich eindeutig um einen unbefristeten Vertrag. Auch der Gesellschaftsvertrag der Betreibergesellschaft enthalte nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin in der „nachgeschobenen“ Zusammenschlussanmeldung nicht einmal ein Kündigungsrecht der Gesellschafter und sei daher ebenfalls unbefristet. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass ein Gesellschafter unter Umständen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könne. Auch Call-Optionen seien geradezu Standardfall im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters. Im Managementvertrag selbst sei ausdrücklich als Kernelement der rechtlichen Beziehung der Pachtvertrag angeführt. Dort jedenfalls nicht als derartiges „Kernelement“ angeführt sei die Beteiligung der Antragsgegnerin von 49%. Der Charakter einer diesbezüglichen bloßen Schutzbehauptung ergebe sich aber auch daraus, dass bereits im Jahr 2001 nach eigener Darstellung der Antragsgegnerin in der „nachgeholten“ Zusammenschlussanmeldung hinsichtlich des Krankenhausmanagements der SKA zwischen der Antragsgegnerin und der „NRZ-Rosenhügel“ ein Managementvertrag geschlossen worden sei, dem zufolge die Antragsgegnerin die SKA im Namen und auf Rechnung der „NRZ-Rosenhügel“ zu leiten gehabt hätte. Dies sei offenkundig auch ohne gesellschaftliche Beteiligung der Antragsgegnerin gelungen, womit klar sei, dass eine solche für die bloße Betriebsführung keinesfalls nötig sei, auch nicht „zur Sicherstellung“.

Zum Verschulden und zur Berechnung der Geldbuße führte der Bundeskartellanwalt aus, dass die Erschwerungsgründe bei weitem überwiegen würden und das KOG in jüngster Zeit klar ausgesprochen habe, dass größere, insbesondere grenzüberschreitend tätige Unternehmen wegen der großen wettbewerblichen Relevanz ihres Verhaltens strenger zu beurteilen seien. Der Bundeskartellanwalt hob hervor, dass die Antragsgegnerin bzw. österreichische Konzerngesellschaften der VAMED AG über eine eigene Rechtsabteilung verfügten. Die Antragsgegnerin sei Teil des im DAX notierten Fresenius-Konzerns, einem weltweit tätigen privaten Gesundheitsdienstleister (Krankenhäuser, Pharma, Medizintechnik etc.) mit einem weltweiten Konzernumsatz von ca. EUR [..] Mrd (2012). Über die Krankenhaussparte Helios (etwa EUR [..] Mrd Umsatz) sei Fresenius etwa der größte Krankenhausbetreiber Europas, der immer wieder kommunale Spitäler übernehme. Die Konzerntochter VAMED AG sei laut Homepage-Eigendefinition „die führende europäische Unternehmensgruppe in der Planung, Errichtung und dem Management von komplexen Gesundheitseinrichtungen und Gesundheitstourismus“. Einem Konzern mit einer derartigen wirtschaftlichen Stärke sei im Zuge von Transaktionen eine entsprechend fundierte rechtliche Prüfung, sei es durch die eigene Rechtsabteilung, sei es durch einen beauftragten Rechtsanwalt, jedenfalls zumutbar. Bei allfälligen Zweifeln über eine Anmeldeverpflichtung hätte zumindest der Versuch der Kontaktaufnahme mit den Amtsparteien erfolgen können. Im Fall 16 Ok 2/13 sei eine quantitativ und qualitativ völlig anders gelagerte Konstellation betroffen gewesen. Eine Geldbuße wegen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot müsse eine solche Höhe erreichen, dass sie spürbar sei und zum Ausdruck bringe, dass die Unterlassung von Zusammenschlussanmeldungen in Österreich kein „Kavaliersdelikt“ sei. Die maximal zulässige Geldbußenhöhe betrage nach dem Konzernumsatz von Fresenius EUR [..] Mrd und belaufe sich daher die beantragte Geldbuße auf [...]% dieser maximal zulässigen Geldbußenhöhe. Selbst der Umsatz der Fresenius-Konzerntochter VAMED AG habe im Jahr 2012 rund EUR [...] Mio betragen; davon seien allein in Österreich rund EUR [...] Mio umgesetzt worden. Auf rein rechnerischer Basis würde sich daraus ein Prozentsatz von [...]% einer derart ermittelten maximal zulässigen Geldbuße ergeben. Wenn man schließlich bei diesem Gedankenexperiment überhaupt nur jene Umsätze der Antragsgegnerin selbst, die 2012 ausschließlich im Inland (rund EUR [...]) erzielt worden seien, heranziehen würde, ergebe sich nach dieser Berechnungsmethode (bei einer 10%-“Kappungsgrenze“) von EUR [...] ein Prozentsatz von [..]% einer solcherart ermittelten maximal zulässigen Geldbußenhöhe. Die Antragstellerin sei bei der Berechnung der beantragten Geldbuße in einem Bereich geblieben, der geradezu als „homöopathisch“ bezeichnet werden müsse. Der Bundeskartellanwalt stellte auch Überlegungen zu den spezial- und generalpräventiven Gründen einer Geldbuße an und hob hervor, dass Verstöße gegen die Anmeldeverpflichtung keine Kavaliersdelikte seien und fusionskontrollrechtlich „saubere Verhältnisse“ massiv im öffentlichen Interesse gelegen seien.

Die Antragstellerin schloss sich (in ON 12) dem Vorbringen des Bundeskartellanwaltes an. Auch gemeinnützige Organisationen bzw. Rechtsträger, wie beispielsweise Wohltätigkeitsvereine, Kirchen etc. unterlägen hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten dem Kartellrecht.

Auch in einem persönlichen Gespräch mit dem externen Berater der Antragsgegnerin, Rechtsanwalt [...], teilte dieser am 25.7.2013 der BWB mit, dass die Zusammenschlussmeldung ehestmöglich eingebracht würde, um die Dauer der Rechtsverletzung nicht noch weiter auszudehnen. De facto sei die Zusammenschlussmeldung erst nach Einbringung des Antrages der BWB am 13.12.2013 nachgeholt worden. Auch der Umstand, dass es sich um einen reinen Inlandssachverhalt handle, sei bei der Ermittlung der Bußgeldhöhe zu berücksichtigen und könne bei der beantragten Geldbuße nicht von unangemessen hoch gesprochen werden.

In ihrem Schriftsatz ON 12 bezeichnete die antragstellende Bundeswettbewerbsbehörde die Neurologisches Rehabilitationszentrum „Rosenhügel“ Errichtungs- und Betriebs-GmbH als „NRZ Betriebs-GmbH“.

Mit Schriftsatz vom 20.3.2014 (ON 14) replizierte die Antragsgegnerin auf den Schriftsatz der Antragstellerin (ON 12) und jenen des Kartellanwalts (ON 10) ihre Argumentation wiederholend wie folgt: Die SVA sei jedenfalls kein Unternehmen iSd KartG. Bei der „NRZ-Rosenhügel“ (von der Antragsgegnerin als „NRZ Betriebs-GmbH“ bezeichnet) handle es sich um eine SVA-eigene Einrichtung, welcher sich die SVA zur Erbringung von Sachleistungen iSd § 85 Abs 3 gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG) für die Versicherten bediente. Die SVA sei zur Erbringung von medizinischen Maßnahmen der Rehabilitation der Krankenversicherung gegenüber den Versicherten verpflichtet, die SVA erfülle einen gesetzlichen Auftrag und bediene sich dabei ihrer eigenen Einrichtung, „NRZ-Rosenhügel“ als Betreiberin der Sonderkrankenanstalt. Die „NRZ-Rosenhügel“ sei auch ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden, die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben der neurologischen Rehabilitation als Einrichtung der SVA zu erfüllen. Schon aus der Ausschreibung für die Sonderkrankenanstalt aus 2009 ergebe sich sowohl die Gemeinnützigkeit als auch die Zielsetzung der „NRZ-Rosenhügel“ als Sonderkrankenanstalt und eigene Einrichtung der SVA.

Die „NRZ-Rosenhügel“ verfolge die gleiche soziale Zielsetzung wie die SVA als Krankenversicherungsträgerin. Würde die SVA sämtliche Leistungen direkt erbringen, so müsse sie diese auf Grund des Sachleistungsprinzips ebenso zu gesetzlich bestimmten Tarifen im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß anbieten. Da die „NRZ-Rosenhügel“ aber lediglich die Aufgabe der SVA übernehme, indem sie die im Eigentum der SVA stehende Sonderkrankenanstalt betreibe, unterliege sie bei der Führung der Sonderkrankenanstalt denselben Einschränkungen, welchen die SVA bei direkter Leistungserbringung unterliegen würde. Die „NRZ-rosenhügel“ wähle (abgesehen von dem angesichts seines kleinen Ausmaßes unerheblichen Teils an Privatpatienten) weder die zu behandelnden Patienten selbst aus, noch setze sie den Umfang der zu erbringenden Leistungen oder die Preise für eben diese fest. Angesichts dieser Einschränkungen könne die „NRZ-Rosenhügel“ aber gerade nicht am „normalen“ Wirtschaftsleben teilnehmen, wie dies von der BWB und vom BKA dargestellt werde. Die Beurteilung der Tätigkeit der SVA habe also unmittelbar Auswirkung auf die Unternehmereigenschaft der „NRZ-Rosenhügel“, weil letztere zwar selbst nicht der staatlichen Aufsicht unterliege, aber nur im Rahmen der gesetzlich genau vorgegebenen Möglichkeiten der SVA handeln könne. Da die „NRZ-Rosenhügel“ der SVA wirtschaftlich und sozialversicherungsrechtlich zur Erfüllung eines öffentlichen Versorgungsauftrages unmittelbar zugeordnet sei, in ihrer Tarifgestaltung nicht frei und gemeinnützig sei, sei die „NRZ-Rosenhügel“ so wie ihre Mehrheitseigentümerin (SVA) kein Unternehmen iSd KartG.

Der Anteil der Privatzahler habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Management-Vertrages sowie des Beteiligungserwerbs nur einen geringen Prozentsatz betragen. Dieser faktisch für die „NRZ-Rosenhügel“ nicht spürbare Anteil an Privatpatienten könne die ansonsten bei gebotener Gesamtbetrachtung gegen eine Unternehmereigenschaft sprechenden Punkte nicht verdrängen.

Der Zweck der „NRZ-Rosenhügel“ sei gerade nicht die Erbringung von Leistungen an Private. Es bestehe nur die Möglichkeit, dass auch Privatpatienten die Leistungen der Sonderkrankenanstalt in Anspruch nehmen – dies aber zu denselben Tarifen wie von der SVA und anderen Krankenversicherungen zugewiesenen Patienten. Da somit kein Unterschied zwischen den Tarifen für die zugewiesenen Patienten und Privatpatienten bestehe, bewirke ein Anteil an Privatpatienten von [...] noch längst keine Teilnahme am wirtschaftlichen Leben. Im Übrigen erfülle die „NRZ-Rosenhügel“ auch bei der Versorgung von Privatpatienten einen öffentlichen Auftrag, zumal auch die an Privatpatienten erbrachten Leistungen der medizinischen Rehabilitation im allgemeinen Interesse der Gesundheitsvorsorge gelegen seien. Ein Unterschied bestünde nur dann, wenn Privatpatienten zu anderen Tarifen versorgt würden als Patienten, die von Krankenversicherungsträgern zugewiesen werden. Dadurch würde keine unternehmerische Tätigkeit bewirkt werden, zumal die „NRZ-Rosenhügel“ anders als eine rein private Krankenanstalt ihre Tarife für ihre Patienten in keinem Fall selbst definieren könne. Am freien Markt bestünde tatsächlich ein Wettbewerb, der sich auch auf die Höhe der Tarife auswirken würde und die Tarifgestaltung selbst wäre ohnehin frei.

Zwischen Nichtunternehmern bestünde kein Wettbewerb. Sowohl die SVA als auch die anderen Krankenkassen seien keine Unternehmer und könne zwischen diesen auch kein kartellrechtlich relevanter Wettbewerb bestehen. Die konkrete Zuweisung durch die Krankenkassen würden im Übrigen nach einer vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger definierten Zuweisungspraxis entsprechend den freien Kapazitäten der Einrichtungen nach Wohnsitzkriterien der Patienten erfolgen.

In eventu brachte die Antragsgegnerin vor, dass kein Zusammenschlusstatbestand auf Grund fehlender Überschreitung der Umsatzschwellen in Bezug auf den Privatpatientenanteil vorgelegen sei. Der Zusammenschluss sei jedenfalls mangels Erfüllung der Umsatzschwellen des § 9 Abs 1 KartG in Bezug auf den Privatpatientenanteil von [...] nicht anmeldepflichtig gewesen. Der Anteil der Privatpatienten am Umsatz der „NRZ-Rosenhügel“ habe im für die Beurteilung des Zusammenschlusses relevanten Jahr 2009 EUR [...] betragen. Jener Anteil der Patienten, die eine unternehmerische Tätigkeit (entgegen der Rechtsansicht der Antragsgegnerin) begründen hätten können, würde somit ohnedies nicht der Zusammenschlusskontrolle unterliegen. Dies werde lediglich in eventu für den Fall vorgebracht, dass der [...]%-ige Anteil an Privatpatienten als ausschlaggebend für die Unternehmereigenschaft der „NRZ-Rosenhügel“ beurteilt werde. Auch in diesem Fall sei der übrige Anteil der Patienten der „NRZ-Rosenhügel“ nicht als unternehmerische Tätigkeit zu qualifizieren, weil in Bezug auf diese Patienten jedenfalls keine „Teilnahme am wirtschaftlichen Leben“ im Sinne der vom BKA ausgeführten Äußerung vorgelegen hätte.

Zum Fehlen eines dauerhaften Kontrollerwerbs durch die Antragsgegnerin führte die Antragsgegnerin aus, dass es zwar richtig sei, dass [.....] Dadurch sei aber über die Beziehung der Antragsgegnerin zur SVA oder zur „NRZ-Rosenhügel“ noch nichts gesagt. Die enge Verknüpfung zwischen der Beteiligung der Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ und dem Abschluss des Managementvertrages ergebe sich [.....] Im ersten Absatz dieses Punktes sei ausdrücklich festgehalten, dass eine enge Verknüpfung zwischen der Gesellschafterstellung der Antragsgegnerin in der „NRZ-Rosenhügel“ und dem Managementvertrag bestehe. Die Call-Option in [...] Bei einer Zusammenschau dieser Bestimmungen ergebe sich eindeutig, dass die Dauer der Beteiligung der Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ untrennbar mit der Dauer des Dienstleistungsvertrages zusammen hänge und vice versa. Die Beteiligung diene also ausschließlich der Sicherstellung der Erfüllung des Managementvertrages, führte jedoch zu keinem „auf Dauer“ angelegten Kontrollerwerb seitens der Antragsgegnerin. Der Beteiligungserwerb sei nach den Ausschreibungsunterlagen zwingend für die Erteilung des Zuschlags bezüglich des Managementvertrages gefordert worden. Im Unterschied zu dem bereits einmal in der Vergangenheit abgeschlossenen Managementvertrag wäre im Jahr 2009 ohne gleichzeitigen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungserwerb der Antragsgegnerin an der „NRZ-Rosenhügel“ der Managementvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der „NRZ-Rosenhügel“ nicht zustande gekommen.

Zum Verschulden und zur Höhe des Bußgeldes führte die Antragsgegnerin aus, dass es allein auf Grund der Größe und Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin bzw. des Fresenius-Konzerns nicht übersehen werden dürfe, dass wegen der letztendlichen Anmeldung des Zusammenschlusses, der unterbliebenen Bereicherung der Antragsgegnerin und deren Mitwirkung am bisherigen Verfahren sämtliche Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldbuße in nur symbolischer Höhe erfüllt seien. Es liege nämlich eine unklare Rechtslage infolge Neuartigkeit des Falles vor und könne der Antragsgegnerin – wenn überhaupt – bloß Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Es lägen keine general- und spezialpräventiven Erfordernisse für die Verhängung einer Geldbuße vor. In ihrem Schriftsatz vom 20.3.2014 (ON 14) verzeichnete die Antragsgegnerin Kosten.

Mit Schriftsatz vom 4.6.2014 (ON 20) verzeichnete die Antragsgegnerin die bis zum Ende der mündlichen Verhandlung entstandenen Kosten. In der MV am 21.5.2014 (ON 18) brachte die Antragsgegnerin vor, dass die Privatpatienten zu den gleichen Tarifen in den Krankenanstalten behandelt würden, wie die zugewiesenen Pflichtversicherten. Die Aufnahme von Privatpatienten sei subsidiär. Dieses Vorbringen wurde von den Amtsparteien nicht bestritten.

Da die Parteien des Verfahrens in ihren Schriftsätzen unterschiedliche Abkürzungen für die „Betreibergesellschaft“ und die „Sonderkrankenanstalt“ gewählt haben, werden im Rahmen der Feststellungen und des weiteren Beschlussinhalts nunmehr folgende Abkürzungen gewählt:

„NRZ-Rosenhügel“ = Sonderkrankenanstalt für neurolo-

              gische und neuropsychologische Re-

              habilitation

„NRZ-Betriebs-GmbH“ = Neurologisches Rehabilitations-

                      zentrum „Rosenhügel“ Errichtungs-

                      und Betriebs-GmbH

Beweis wurde erhoben durch die Beilagen ./A bis ./E und ./1 bis ./11.

Danach und nach dem zwischen den Streitteilen unstrittigen Sachverhalt steht folgender Sachverhalt fest:

Im Juni 2009 hat die SVA eine Ausschreibung „Sonderkrankenanstalt für neurologische und neurophysiologische Rehabilitation der SVA PPP-Modell“ mit dem Ausschreibungsende 15.9.2009, 10.00 Uhr, vorgenommen. Nach dieser Ausschreibung sollte das NRZ Rosenhügel weiterhin im Eigentum der SVA bleiben. Der Rechtsträger des NRZ-Rosenhügel war (und ist) die NRZ-Betriebs-GmbH mit Sitz in Wien, FN 212389m. Damals hielt die SVA 100 % der Anteile an der NRZ-Betriebs-GmbH. In der NRZ-Rosenhügel befinden sich auch Seminarräume und eine Cafeteria sowie eine 2-geschossige KFZ-Garage mit circa 120 Parkplätze. Für stationäre Aufnahmen stehen in der Sonderkrankenanstalt 131 Betten (33 Einzelzimmer, 49 2-Bett-Zimmer) zur Verfügung. Alle Zimmer verfügen über Dusche/WC, Satelliten-Fernsehen, Radio, Telefon, Wertsachenaufbewahrungsmöglichkeit, Schwesternruf, Loggia und sind barrierefrei. An Freizeitangeboten werden in der Sonderkrankenanstalt eine Bibliothek, Spielzimmer, Tischfußball und nach ärztlicher Genehmigung Schwimmbad und Sauna sowie die Nutzung der Parkanlage des Krankenhauses Hietzing angeboten. In den Ausschreibungsunterlagen wird zur Patientenstruktur im Jahr 2008 ausgeführt, dass der überwiegende Teil [...] Der Anteil an Privatpatienten betrug im Jahr 2008 circa [..] %. Für das Jahr 2010 hat die SVA Vorkehrungen für eine Erweiterung der Sonderkrankenanstalt auf 147 Betten getroffen (Beilage ./11).

In der allgemeinen Beschreibung zu den Beschaffungszielen und Leistungsbild der Ausschreibung wurde ausgeführt, dass der Betrieb, die Führung des NRZ-Rosenhügel durch eine eigene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (NRZ-Betriebs-GmbH) erfolgt. Diese Betriebsgesellschaft sollte gemeinnützig sein. Das NRZ-Rosenhügel (samt Liegenschaften) sollte auch künftig im Eigentum der SVA bleiben, wobei die gegenseitigen Rechte und Pflichten zwischen der Betriebsgesellschaft und der SVA vertraglich und auf allfällig gesellschaftsrechtlicher Basis sichergestellt werden sollten. Ein Kernelement dieser rechtlichen Beziehung ist ein Pachtvertrag, der das NRZ-Rosenhügel (Liegenschaft sowie Einrichtungen und Gegenstände) und weiters die krankenanstaltenrechtliche Genehmigung umfasst. Die grundlegende Motivation der Ausschreibung war die Suche nach einem privaten Partner, der beginnend mit 1.1.2010 – im Rahmen der genannten Betriebsgesellschaft – das Management (die Führung) der Sonderkrankenanstalt übernehmen sollte, womit die Erfahrung eines erfolgreichen privaten Betreibers von Krankenanstalten, Rehab- bzw Gesundheitseinrichtungen zum gemeinsamen Nutzen eingesetzt werden sollte. Durch eine effiziente, nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen ausgerichtete Betriebsführung sollte zusätzlich zum bestehenden Leistungsangebot die künftige Attraktivität für neue Kundensegmente und Indikationsbereiche sowie deren professionelle Betreuung sichergestellt werden. Weiters sollte im Rahmen des Beschaffungsvorgangs (der Ausschreibung) grundsätzlich auch ein Bieterverfahren zur Beteiligung des privaten Managementpartners an der NRZ-Betriebs-GmbH mit einem Anteil von 49 % durchgeführt werden. Im Rahmen der Ausschreibung hat die SVA verschiedene Vorgaben für den Betrieb des NRZ-Rosenhügel gemacht. Unter anderem waren bei diesen Vorgaben auch wirtschaftliche Vorgaben, wie die Verrechnung von Tagsätzen, die auf dem freien Markt erzielbar sind und unter dem Gesichtspunkt der abgabenrechtlichen Gemeinnützigkeit die Sicherstellung einer ausgeglichenen Gebarung.

In der Ausschreibung wurde auch ausgeführt (Punkt II.4.lit d), dass im Rahmen eines abzuschließenden Managementvertrags über die Führung und Verwaltung des NRZ-Rosenhügel aus damaliger Sicht an Aufgaben auch Verträge mit Sozialversicherungsträgern, dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, privaten Krankenversicherungsträgern bzw mit dem Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs zu verhandeln, abzuschließen und zu kündigen sein werden sowie das Finanz- und Rechnungswesen, inklusive Buchhaltung und Controlling sowie Lagerbewirtschaftung, Fakturierung, Betreuung des Mahnwesens, Abrechnung der Patienten mit Sozialversicherungsträgern und Privatversicherern zu erfüllen sein würden. Weitere Aufgaben des privaten Partners sollten u.a. Angelegenheiten der Informationstechnologie sein. Der private Partner sollte auch für die Erstellung und Durchführung geeigneter PR-Konzepte verantwortlich sein.

Als Entlohnung für seine Tätigkeit sollte er eine im Vergabeverfahren zu bestimmende Managementgebühr erhalten.

Nach Punkt VI.1. der Ausschreibung sollte der Bieter im Rahmen seines Bieterkonzepts auch zusätzliche Geschäftsfelder anführen, die zu Mehreinnahmen oder anderen Vorteilen für die Betriebsgesellschaft führen sollte. Teil des Betriebskonzepts sollte auch eine auf dem Konzept basierende Planrechnung für 10 Jahre, welche jedenfalls eine ausgeglichene Gebarung sicherstellen sollte und die vom Bieter angebotenen Ansätze zu berücksichtigen hatte (wie zum Beispiel Pachtzins, Management-fee und sonstige Erlöse), enthalten. Die Planrechnung 2010 und 2011 sollte auf Basis 131 Betten und für die Jahre 2012 bis 2019 mit 147 Betten zu erstellen sein.

Im Rahmen der Ausschreibung wurde unter Punkt VII. der Zuschlagskriterien unter anderem auch ausgeführt, dass für die Bewertung der Pacht ein Betrachtungszeitraum von 20 Jahren herangezogen werden sollte. Zum Pachtzins wurde darüber hinaus ausgeführt, dass der vom Bieter für Liegenschaften und Betriebsvermögen sowie die krankenanstaltenrechtliche Bewilligung herangezogene Pachtzins, der von der Betriebsgesellschaft an die SVA bezahlt werde, aus dem vom Bieter vorgenommenen Betriebsführung zu finanzieren sein sollten. Ausdrücklich wurde auch hervorgehoben, dass in die Planrechnung insbesondere die sonstigen Erlöse, wie Erlöse aus dem Betrieb der Cafeteria, der Abhaltung von Tagungen, der sonstigen Vermietung von Räumlichkeiten und ähnliches anzusetzen sind.

In den Ausschreibungsunterlagen ist weiters ausgeführt, dass jede Unterverpachtung, Gebrauchsüberlassung oder Überlassung der Betriebsführung an Dritte in Bezug auf die gesamte NRZ-Rosenhügel oder Teile davon der Zustimmung der Verpächterin bedarf. Von der Genehmigungspflicht waren die von der Pächterin geplanten Untervermietungen und Gebrauchsüberlassungen von einzelnen Räumlichkeiten oder Teilen des NRZ-Rosenhügel ausgenommen, wie in Krankenanstalten üblich (zum Beispiel Cafeteria, Vitrinen oder Selbstbedienungsautomaten); solche geplanten Untervermietungen hat die Pächterin der Verpächterin im Vorhinein zu berichten (Beilage /11 und unstrittig).

Am 14.9.2009 meldeten 1. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH & Co KG, 2. die Antragsgegnerin, 3. die IB-RT IMMOBILIEN Beteiligungs Real-Treuhand Portfoliomanagement GmbH & Co KEG und 4. Hasch & Partner Anwaltsgesellschaft mbH, alle vertreten durch die vierte Anmelderin zu BWB/Z-1034 einen Zusammenschluss zur Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft, die [...] GmbH an. Die Gliederung der Zusammenschlussanmeldung folgte dem Formblatt für die Anmeldung von Zusammenschlüssen, das die Bundeswettbewerbsbehörde veröffentlicht hat. In den Angaben zu den beteiligten Unternehmen dieser Zusammenschlussanmeldung wird unter anderem auch ausgeführt, dass ausschließlich die Antragsgegnerin (und Tochtergesellschaften) innerhalb des Fresenius-Konzerns auf dem Gebiet der Gesamtbetriebsführung von neurologischen Rehabilitationsanstalten tätig sei und dass es sich bei diesen Gesamtbetriebsführungsgesellschaften um das neurologische Therapiezentrum Kapfenberg GmbH (VAMED Beteiligung: 90 %) und um die NRZ-Betriebs-GmbH handle; dieser Gesamtbetriebsführungsvertrag laufe wegen Kündigung am 31.12.2009 aus. Gesellschafterin sei die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (Beilage ./B Seite 6/15).

In diesem Abschnitt der Zusammenschlussanmeldung führten die Anmelder auch ausdrücklich aus, dass sie im Sinn des § 17 Abs 2 KartG zusicherten, dass die Fresenius-Gruppe und deren Eigentümer keine weiteren als in dieser Anmeldung ausgewiesenen kartellrechtlich relevanten Unternehmensbeteiligungen im neurologisch-therapeutischen Gesundheitswesen hielten (Beilage ./B Seite 7/15). Im Abschnitt 4.2. der Zusammenschlussanmeldung wurde unter anderem nochmals ausdrücklich angeführt, dass der Managementvertrag zur NRZ-Betriebs-GmbH aufgekündigt werde und daher bei einer Marktbetrachtung nicht einzubeziehen sei. Auch die Kündigung des Managementvertrages wurde als Beilage /10 zu der Zusammenschlussanmeldung vorgelegt. Aus der Beilage /10 geht hervor, dass der Managementvertrag, der mit 31.12.2009 gekündigt wurde, vom 20.12.2001 stammte (Beilage /B).

Im Zusammenschlussverfahren BWB/Z-1034 lag keine Beteiligung eines Sozialversicherungsträgers vor (unstrittig und Beilage /7 bis ./10 sowie ./B).

Die Kündigung des Managementvertrages war bereits in den Pränotifikationsgesprächen (zum Zusammenschluss BWB/Z-1034) ab Ende Juli 2009 Thema zwischen der damals zuständigen Referentin der BWB und der damaligen Rechtsvertretung der VAMED AG. In einem BWB internen Aktenvermerk vom 16.9.2009 hielt die Referentin unter anderem fest wie folgt:

„Die Kündigung des Managementvertrags mit dem Rehabilitationszentrum Rosenhügel tritt mit Ende 2009 in Kraft. Diese Tätigkeit von VMS (gemeint war die Antragsgegnerin) hat damit auf die Geschäftstätigkeit des GU, das ab Mitte 2010 aktiv sein soll, keinen Einfluss mehr. Es entspricht dem ausgesprochenen Verständnis der Anmelder und der Referentin, dass der Abschluss einer neuerlichen Managementvereinbarung durch VMS mit einschlägigen Rehabilitationszentren ein anmeldepflichtiger Vorgang iSV § 7 Abs 1 Z 2 KartG wäre.“

Das NRZ Rosenhügel wurde daher in der fusionsrechtlichen Prüfung des Zusammenschlusses BWB/Z-1034 nicht miteinbezogen. Angaben über ein vergaberechtliches Verfahren wurden in der Zusammenschlussanmeldung nicht gemacht (unstrittig und Beilage /C).

Zur Ausschreibung der SVA im Vergabeverfahren Sonderkrankenanstalt für neurologische und neuropsychologische Rehabilitation vom Juni 2009 hat die VAMED AG das Angebot bezüglich der Betriebsführung des NRZ-Rosenhügel und einer 49%igen Beteiligung an der NRZ-Betriebs-GmbH ab 1.1.2010 am 14./15.9.2009 und am 13.11.2009 ein konkretisiertes Angebot gelegt (Beilage ./5 und unstrittig).

Die SVA erteilte mit Schreiben vom 13.1.2010 im 2009 ausgeschriebenen Public Private Partnership-Modells NRZ-Rosenhügel der Antragsgegnerin den Zuschlag (Beilage ./5 und unstrittig).

Am 21.1.2010 hat die NRZ-Betriebs-GmbH mit der Antragsgegnerin einen Managementvertrag geschlossen (Beilage /D). Am selben Tag schloss die Antragsgegnerin auch mit der SVA einen Syndikatsvertrag und fasste mit ihr den Gesellschaftsvertrag der NRZ-Betriebs-GmbH neu (Beilage ./3 und offenes Firmenbuch – FN 212389m).

In der Präambel zum Managementvertrag wird unter anderem ausgeführt, dass [...] umfasst. Die Sonderkrankenanstalt selbst sollte im Eigentum der SVA verbleiben und die Antragsgegnerin bzw eine mit ihr verbundene Rechtsperson sollte bzw werde an der NRZ-Betriebs-GmbH [...] Die Übernahme des Managements sollte mit 1.1.2010 [...] erfolgen (§ [...]) Der Managementvertrag sollte [...] wurden (Beilage ./D).

Nach § [..] des Managementvertrages sollte die Antragsgegnerin für ihre Leistungen [...] zuzüglich USt jährlich erhalten, wobei diese Managementgebühr wertgesichert war. Als Maßnahmen der Betriebsführung wurden in diesem Vertrag als [...] Die Antragsgegnerin hat bei der Führung der Sonderkrankenanstalt, bei der Auftragserteilung und allen sonstigen mit der Führung im Zusammenhang stehenden Maßnahmen sämtliche gesetzlichen Vorgaben, insbesondere – falls anzuwenden – des Vergaberechts, sowie die [...] Die Antragsgegnerin hat das NRZ-Rosenhügel stets im Namen und auf Rechnung der NRZ-Betriebs-GmbH mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers („Kaufmanns“) und Betriebsleiters zu leiten. Hierzu wurden der Antragsgegnerin im Managementvertrag sämtliche erforderlichen [...]

Unter der Bestimmung des § [..] des Managementvertrags ist zwischen den Vertragsteilen auch vereinbart worden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der zu [...]

Der Syndikatsvertrag vom 21.1.2010 zwischen der SVA und der Antragsgegnerin wurde als Zusatzvertrag zum Gesellschaftsvertrag der NRZ-Betriebs-GmbH abgeschlossen und [...] Auch in diesem Vertrag wurde [...] Weiters hielten die Vertragspartner dieses Syndikatsvertrages einvernehmlich fest, dass die [...]

Auch der am 21.1.2010 neu gefasste Gesellschaftsvertrag der NRZ-Betriebs-GmbH führte in § 4 aus, dass die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet ist (Beilage ./3).

Am 2.5.2013 wurde bei der BWB zu GZ BWB/Z-2024 die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, der GmbH durch die VAMED Standortentwicklung & Engineering GmbH & Co KG, die nunmehrige Antragsgegnerin und die Raiffeisen-IMPULS-Holding GmbH & Co KG als Zusammenschluss angemeldet. Die Anmelder gaben im Rahmen dieser Zusammenschlussanmeldung, die dem Formblatt für die Anmeldung von Zusammenschlüssen, veröffentlicht von der BWB, folgte, im Abschnitt 2 zu den beteiligten Unternehmen an, dass in den letzten drei Jahren die Antragsgegnerin Beteiligungen „an Unternehmen“ in den betroffenen Märkten erworben hat, so auch an der NRZ-Betriebs-GmbH mit einer Anteilsbeteiligung von 49% sowie einem Gesamtbetriebsführungsvertrag. Alle Anmelder in diesem Verfahren, so auch die Antragsgegnerin, waren rechtsanwaltlich vertreten (Beilage ./A).

Zur gleichen Zeit wurde bei der BWB ein weiterer Zusammenschluss betreffend die Therapiezentrum Enns GmbH durch die Oberösterreichische Gesundheits- und Spitals-AG, rechtsanwaltlich vertreten, angemeldet, an dem auch die nunmehrige Antragsgegnerin beteiligt war. Auch im Rahmen dieser Anmeldung, die der Gliederung des Formblatts für die Anmeldungen der BWB folgte, wurde im Abschnitt 2 zu den beteiligten Unternehmen ausgeführt, dass innerhalb des Fresenius-Konzerns ausschließlich die nunmehrige Anmelderin und Tochtergesellschaften auf dem Gebiet der Gesamtbetriebsführung von Rehabilitationsanstalten tätig sei und dass es sich bei diesen u.a. auch um die NRZ-Betriebs-GmbH handelt, bei der ein Gesamtbetriebsführungsvertrag mit der nunmehrigen Antragsgegnerin besteht sowie eine Beteiligung von 49 % gehalten wird (Beilage ./1).

Mit einem externen Berater der VAMED, RA [...], wurde in einem persönlichen Gespräch am 25.7.2013 die verfahrensgegenständliche Problematik erörtert und teilte dieser Rechtsanwalt der BWB mit, dass eine Zusammenschlussanmeldung ehestmöglich eingebracht werden würde, um die Dauer der Rechtsverletzung nicht noch weiter auszudehnen (unstrittig).

Im Internet propagierte die „NRZ-Rosenhügel“ bzw die „NRZ-Betriebs-GmbH“ im August 2013 ihre Tätigkeit unter anderem wie folgt:

„Wie komme ich ins NRZ Rosenhügel?

Stellen Sie bei Ihrer Sozialversicherung einen Antrag auf Rehabilitationsaufenthalt. Das Formular heißt „Antrag auf Rehabilitations-, Kur- bzw Erholungsaufenthalt“ und Sie bekommen es bei ihrem Arzt oder ihrer Sozialversicherung. Sie können das Formular aber auch hier aufrufen und ausdrucken. Füllen Sie die Vorderseite selbst aus, die Rückseite muss Ihr Arzt ausfüllen. Wichtig dabei ist die Diagnose, die Angabe von NRZ Rosenhügel bei „vorgeschlagener Ort“, der Stempel des Arztes und auch ihre Telefonnummer. Das Formular können Sie ihrer Sozialversicherung schicken oder besser persönlich bringen.

Nach Bewilligung durch die Sozialversicherung werden wir uns bei Ihnen melden zur Terminvereinbarung für Ihre Aufnahme. Sollte die Sozialversicherung Ihren Antrag ablehnen, können Sie als Privatzahler zu uns kommen.

Kann ich auch als Privatzahler ins NRZ Rosenhügel kommen?

Ja, natürlich nehmen wir Sie als Privatzahler zur neurologischen und neuropsychologischen Rehabilitation bei uns auf. Wir bieten Privatzahlern unsere Leistungen zum selben Tarif an, wie den Sozialversicherungen“ (./E und unstrittig).

Nachdem die antragstellende BWB den gegenständlichen Bußgeldantrag eingebracht hatte, der auch schon der Antragsgegnerin am 11.12.2013 zugestellt worden war, hat die Antragsgegnerin zu BWB/Z-2215 am 13.12.2013 den Erwerb von 49% der Anteile an der NRZ-Betriebs-GmbH samt Abschluss eines Management-Vertrages zwischen der NRZ-Betriebs-GmbH und der Antragsgegnerin zum Zweck der gesamten Betriebsführung der NRZ-Rosenhügel als Zusammenschluss angemeldet. In dieser Zusammenschlussanmeldung führte die Anmelderin aus, dass sie nicht davon ausgehe, dass durch den beschriebenen Sachverhalt der Tatbestand des Zusammenschlusses gemäß § 7 KartG erfüllt sei. Für den Fall, dass er von der BWB als Zusammenschluss iSd § 7 KartG qualifiziert werden sollte, werde die Zusammenschlussanmeldung erstattet. Im Rahmen dieser Anmeldung führte die Antragsgegnerin aus, dass sie am 17.12.2009 einen Management-Vertrag mit der NRZ-Betriebs-GmbH abgeschlossen hat und mit Abtretungsvertrag vom 21.1.2010 zusätzlich eine 49%-ige Beteiligung an eben dieser Gesellschaft erworben hatte. Hingewiesen wurde auch auf den Syndikats-Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der SVA und auf die Neufassung des Gesellschaftsvertrages der NRZ-Betriebs-GmbH. Die Antragsgegnerin, die auch in diesem Zusammenschlussverfahren durch den AGV vertreten war, führte in der Anmeldung, die auch dem Formblatt der BWB zu Zusammenschlussanmeldungen folgte, im Abschnitt 4 zur Marktdefinition auch aus, dass die NRZ-Betriebs-GmbH an die Leistungsprofile und die Tarife der Sozialversicherungsträger gebunden sei und eine Ausnahme lediglich im geringfügigen Bereich der Selbstzahler bestehe. Aus diesem Grund habe die NRZ-Betriebs-GmbH auf die Preisbildung keinen Einfluss, weil im Ausmaß von rund 90,6% des Umsatzes der NRZ-Betriebs-GmbH die Preise durch die Sozialversicherungsträger vorgegeben werden. Rund 4,8 Prozentpunkte entfallen auf Erlöse aus der Rückerstattung der Vorsteuern (Beihilfe), der verbleibende Umsatz von 4,6 Prozentpunkten entfalle mit rund 1,3 Prozentpunkten auf Privatpatienten, mit 1,7 Prozentpunkten auf Erlöse aus Cafeteria und Seminare sowie mit 1,6 Prozentpunkten auf sonstige Erlöse, wie z.B. aus Schwimmbad, „Babyfloating“, Parkgarage, Raummieten, Mitarbeiter, Kurse, Internet und Telefon Patienten, Verpflegung NRZ-Personal (Beilage ./6).

Da die Amtsparteien keinen Prüfungsantrag gestellt haben, ist das Durchführungsverbot mit Wirkung vom 11.1.2014 weggefallen (veröffentlicht auf der Homepage der BWB zu BWB/Z-2215).

In der NRZ Rosenhügel werden die Privatpatienten zu den gleichen Tarifen behandelt wie die zugewiesenen Pflichtversicherten. Die Aufnahme von Privatpatienten ist subsidiär (unstrittig).

Die getroffenen Feststellungen gründen auf den oben jeweils in Klammer angegebenen unbedenklichen Urkunden und auf das zwischen den Streitteilen im Wesentlichen auch unstrittigen Sachvorbringen. Andere Beweisergebnisse liegen nicht vor.

Rechtlich folgt aus dem festgestellten Sachverhalt Folgendes:

Nach § 20 KartG 2005 ist für die Beurteilung eines Sachverhalts nach dem KartG 2005 in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

Im gegenständlichen Verfahren ist letztendlich strittig, ob der NRZ-Betriebs-GmbH Unternehmereigenschaft zukommt oder nicht. Es ist dem Bundeskartellanwalt und der antragstellenden BWB beizupflichten, wenn sie den Standpunkt vertreten, dass es auf die Unternehmereigenschaft der SVA nicht ankommt und die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Unternehmereigenschaft der SVA daher dahingestellt bleiben können. Der zweite strittige Punkt ist (im Fall der Bejahung der Unternehmereigenschaft der NRZ-Betriebs-GmbH) die Frage, ob der Betriebsführungsvertrag der Antragsgegnerin mit der NRZ-Betriebs-GmbH und die Beteiligung der Antragsgegnerin an derselben dauerhaft ist oder nicht.

Eventualiter hat die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme ON 14 auch vorgebracht, dass auf Grund fehlender Überschreitung der Umsatzschwellen in Bezug auf den Privatpatientenanteil im Jahr 2009 (bei der NRZ-Betriebs-GmbH nur EUR [...]) die Umsatzschwellen des § 9 Abs 1 KartG 2005 nicht erreicht werden.

Zu dem von der Antragsgegnerin eventualiter vorgebrachten Argument ist die Antragsgegnerin auf § 22 KartG 2005 zu verweisen. Bei der Beurteilung von Umsatzerlösen ist nicht auf einen Patientenanteil und die Umsatzerlöse, die mit demselben erzielt werden, abzustellen.

Der Unternehmensbegriff der unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln ist ein autonomer und funktionaler. Das entscheidende Kriterium ist die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, unabhängig von der Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Dabei wird auf das Anbieten und die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen auf dem Markt abgestellt. Wesentlich für eine unternehmerische Tätigkeit ist das Anbieten von Gütern und Dienstleistungen am Markt bzw. das Erbringen einer wirtschaftlichen Leistung gegen Entgelt; sie ist in der Regel auf Gewinn gerichtet, braucht aber nicht mit einem Gewinn verbunden zu sein. Auch die Absicht zur Gewinnerzielung ist keine Voraussetzung für das Vorliegen wirtschaftlicher Tätigkeit iSd Wettbewerbsregeln.

Wenn die Antragsgegnerin meint, dass die Sonderkrankenanstalt bzw. die Betreibergesellschaft wegen des Zuweisungssystems der Sozialversicherungsträger nicht am „wirtschaftlichen Leben“ teilnimmt, ist sie auf den Screenshot ihrer eigenen Homepage (Beilage ./E) zu verweisen. Aus diesem und den entsprechenden Feststellungen in diesem Beschluss ergibt sich eindeutig, dass die NRZ Rosenhügel und die NRZ-Betriebs-GmbH eindeutig auch um pflichtversicherte Patienten werben. Dies insbesondere in einer Phase, bevor die Sozialversicherungen die Anträge der Pflichtversicherten auf Rehabilitations-, Kur- bzw. Erholungsaufenthalt erhalten haben. Im Internetauftritt wie ./E wird auf die Wichtigkeit der Angabe von NRZ-Rosenhügel bei dem vorgeschlagenen Ort des Aufenthalts hingewiesen. Dies macht nur dann Sinn, wenn es auch Wettbewerb unter den Rehabilitationseinrichtungen um die Zuweisung von den Sozialversicherern gibt. Auch der Umstand, dass in den Ausschreibungsunterlagen (wie Beilage ./11) PR-Aktivitäten verlangt werden, deutet nicht auf eine mangelnde Unternehmereigenschaft der NRZ-Betriebs-GmbH hin. Schließlich ergibt sich aus den Feststellungen auch, dass ein nicht unwesentlicher Teil der Umsatzerlöse der NRZ-Betriebs-GmbH aus Erlösen aus der Cafeteria, Seminaren und sonstige Erlöse zurückzuführen ist.

Was die Argumentation der Antragsgegnerin zur mangelnden Dauerhaftigkeit anlangt, ist sie darauf zu verweisen, dass sowohl der Managementvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden sind. Die theoretischen Kündigungsmöglichkeiten sind unerheblich. Auch die Argumentation der Antragsgegnerin, wonach der Beteiligungserwerb nur den Zweck verfolgt habe, die Erfüllung des Managementvertrages sicherzustellen, überzeugt nicht. Weil bereits seit dem Jahr 2001 ein Managementvertrag zwischen der NRZ-Betriebs-GmbH und der Antragsgegnerin bestand, ist der Beteiligungserwerb, auch wenn er von der SVA gewollt wurde, keine notwendige Voraussetzung für die Betriebsführung der Sonderkrankenanstalt. Aber auch im Hinblick auf die im Juni 2009 durch die SVA vorgenommene Ausschreibung ist im Hinblick auf die darin geforderten Planrechnungen in der Dauer von 10 bzw. auch 20 Jahren eine mangelnde Dauerhaftigkeit bei der Betriebsführung und Anteilsbeteiligung nicht ernsthaft argumentierbar.

Durch die Durchführung des anmeldebedürftigen Zusammenschlusses ohne die erforderliche Anmeldung ab Jänner 2010 bis zum Ende des Durchführungsverbotes am 11.1.2014 hat die Antragsgegnerin gegen das Durchführungsverbot des § 17 Abs 1 KartG 2005 verstoßen, weil sie mit dem Beteiligungserwerb gegen § 7 Abs 1 Z 3 KartG 2005 und durch die Übertragung der Betriebsführung im Rahmen des Managementvertrags gegen dessen Z 2 verstoßen hat und die Umsatzerlösschwellen des § 9 vorgelegen haben.

Die Bußgeldberechnung durch die antragstellende BWB, über deren Ergebnis das Kartellgericht nicht hinausgehen kann (§ 36 Abs 2 letzter Satz KartG 2005), ist nicht zu beanstanden.

Worin nun genau die unklare Rechtslage infolge der Neuartigkeit des Falles liegen soll, hat die Antragsgegnerin nicht überzeugend argumentiert. Vergleicht man nämlich die Zusammenschlussanmeldungen der Anmelderin in den Verfahren BWB Z-1034 und BWB Z-2024 stellt sich unwillkürlich die Frage, weswegen die NRZ-Betriebs-GmbH in den Abschnitten über die beteiligten Unternehmen überhaupt angeführt wurden, wenn diese doch auf Grund der Beteiligung eines Sozialversicherungsträgers gar keine Unternehmenseigenschaft haben sollten. Auch verwundert der zeitliche Zusammenhang zwischen der Bekanntgabe der Kündigung des alten Betriebsführungsvertrages mit der Teilnahme im letztendlich gewonnenen Ausschreibungsverfahren vom Jahr 2009.

Auch wenn es sich bei den im Aktenvermerk (Beilage ./C) nur um die eingenommene Rechtsposition des damaligen Vertreters der Antragsgegnerin handeln mag, war die Durchführung der letztendlich zu BWB Z-2215 angemeldeten Zusammenschlüsse ohne zeitnahe Anmeldung zur Zuschlagserteilung im Ausschreibungsverfahren zumindest grob sorglos und bleibt für die Verhängung keiner oder auch nur einer symbolischen Geldbuße kein Platz. Auch die vom Bundeskartellanwalt angezogenen Gründe für die Verneinung einer nur symbolischen Geldbuße aus spezial- und generalpräventiven Überlegungen treffen zu.

Im Hinblick auf die Umsatzerlöse des Fresenius-Konzerns, zu dem die Antragsgegnerin gehört, ist dem Bundeskartellanwalt zuzustimmen, wenn er bei der Berechnung der beantragten Geldbuße durch die Antragstellerin die Homöopathie ins Spiel bringt.

Die Beendigung der Rechtsverletzung ist erst durch Wegfall des Durchführungsverbotes zu BWB/Z-2215 auf Grund des angemeldeten Zusammenschlusses erfolgt. Der Antragsgegnerin ist ein Milderungsgrund iSd § 30 Abs 3 Z 2 KartG 2005 zuzugestehen, weil sie in dieser Zusammenschlussanmeldung – soweit überprüfbar – wahrheitsgemäße Angaben gemacht hat und so wesentlich zur Aufklärung der Rechtsverletzung beigetragen hat. Dies aber erst zu einer Zeit, in der das Bußgeldverfahren bereits eingeleitet war und obwohl sie bereits seit Juli 2013 angekündigt hat, die Zusammenschlussanmeldung ehestmöglich einzubringen, um die Dauer der Rechtsverletzung nicht noch weiter auszudehnen. Insgesamt ist die verhängte Geldbuße nach § 29 Z 1 lit a KartG 2005 jedenfalls im angemessenen Bereich der zu verhängenden Geldbuße bemessen worden.

Da die Antragstellerin mit ihrem Antrag durchgedrungen ist, kann von einer Mutwilligkeit niemals ausgegangen werden. Die Voraussetzungen für einen Kostenersatz nach § 41 liegen daher nicht vor. "