Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:

Kartell

Dienststelle:

OLG Wien (009)

Aktenzeichen:

28 Kt 3/23k

Fall:

Bundeswettbewerbsbehörde
geppel-mikes research Edeltraud GEPPEL-MIKES

Markt- und Meinungsforschung
Preisabsprachen
Vergabeverfahren
Ausschreibungen

Bekannt gemacht am:

20.01.2025

Entscheidungsdatum:

30.08.2024

„Es wird gemäß § 28 Abs 1 KartG festgestellt, dass die Antragsgegnerin an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 KartG in Österreich in Form von kartellrechtswidrigen horizontalen Absprachen zum Zwecke der Abstimmung der Angebote und insbesondere der Angebotspreise im Bereich der Erstellung von Marktstudien – und zwar neben den von Spruchpunkt 2. des Beschlusses vom 22.6.2023 zu hg 28 Kt 3/23k-15 umfassten Studien auch in Ansehung der Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ (Auftraggeber: BMöDS) und „Frauen im Vereinssport“ (Auftraggeber: BMKÖS) - im Zeitraum von April 2019 bis April 2021 teilgenommen hat.

Begründung:

Vorbringen:

Die Antragstellerin beantragte zunächst die Verhängung einer Geldbuße gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG in angemessener Höhe. Zusammengefasst brachte sie vor, die Antragsgegnerin sei im Zeitraum von April 2019 bis April 2021 an kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen beteiligt gewesen, indem sie im Vorfeld von zumindest vier Auftragsvergaben für Studien Vereinbarungen mit der Karmasin Research & Identity GmbH (im Folgenden „Karmasin GmbH“) und der BB Research Affairs GmbH (im Folgenden „Beinschab GmbH“) getroffen habe, um einen Wettbewerb zu verhindern. Die Ausgestaltung der Angebote sowie die jeweiligen Angebotspreise seien aufeinander abgestimmt worden, um den betroffenen Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebotes, nämlich jenes der Karmasin GmbH, zu bewegen – so für den Auftrag des Bundesministeriums für öffentlichen Dienst und Sport (im Folgenden: „BMöDS“) zur Erstellung der Studie „Motivanalyse Bewegung und Sport“; für den Auftrag des Bundesministeriums für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport (im Folgenden: „BMKÖS“) zur Erstellung einer Studie mit dem Titel „Frauen im Vereinssport“; des Weiteren für den Auftrag des Berufsverbandes Österreichischer PsychologInnen (im Folgenden: „BÖP“) zur Erstellung einer Studie mit dem Titel „Mädchen und Gewalt“, wobei dieser Auftrag nicht vergeben worden sei; für die EVN AG zur Erstellung der Studie „Anbieterwechsel und Kundenbindung“ sowie für den Auftrag des BMKÖS zur Erstellung einer Studie mit den Titeln „Kinder und Jugendliche im Vereinssport“ bzw „Rück- und Neugewinnung von Vereinsmitgliedern für Sportvereine“, wobei diese Studie letztlich auch nicht in Auftrag gegeben worden sei. Nach erfolgten Auftragsvergaben an die Karmasin GmbH sei es in einigen Fällen dazu gekommen, dass die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin Teile des jeweiligen Auftrages als Subunternehmerinnen der Karmasin GmbH ausgeführt hätten. Bei den vorliegenden horizontalen Verhaltensweisen handle es sich um ein fortgesetztes und einheitliches kartellrechtswidriges Verhalten, das als Kernbeschränkung zu qualifizieren sei. Durch die Vereinbarung über die Festsetzung von Angebotspreisen sei der Preiswettbewerb verringert bzw sogar ausgeschaltet worden, was potentiell zu einer Erhöhung der Preise für die Auftraggeber geführt habe. In der Regel seien die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin – Letztere meist über Erstere – durch wechselseitige Kontaktaufnahmen per E-Mail und/oder Telefon mit der Karmasin GmbH übereingekommen, zu den genannten Auftragsstudien Deckangebote dergestalt abzugeben, dass die Karmasin GmbH den Zuschlag erhalte. Die Antragsgegnerin habe für die Auftragsstudie des BMKÖS „Kinder und Jugendliche im Vereinssport“ bzw „Rück- und Neugewinnung von Vereinsmitgliedern für Sportvereine“ aber kein derartiges Angebot mehr gelegt.

In rechtlicher Hinsicht lägen kartellrechtswidrige Vereinbarungen zwischen der Beinschab GmbH, der Karmasin GmbH und der Antragsgegnerin vor. Mit der Einladung der jeweiligen Auftraggeber an weitere potentielle Anbieter – so die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin - sei eine Wettbewerbssituation geschaffen worden. Die zwischen der Beinschab GmbH, der Antragsgegnerin und der Karmasin GmbH getroffenen Vereinbarungen hätten bezweckt, diesen Wettbewerb zu verhindern. Mit der Abstimmung von Angeboten, insbesondere der Angebotspreise, im Zusammenhang mit der (beabsichtigten) Vergabe von Studien/Meinungsumfragen hätten sie den Preiswettbewerb beschränkt bzw zur Gänze ausgeschaltet, zumal die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin auf eine autonome Preisfestsetzung verzichtet und Deckangebote vorgelegt hätten, die einen von der Karmasin GmbH vorgegebenen oder mit dieser abgestimmten Preis beinhalteten. Ihre einzelnen Preisabstimmungsmaßnahmen seien nicht isoliert voneinander zu betrachten, sondern Teil einer Strategie, das Preisniveau für den jeweiligen Auftraggeber zu gestalten und diesen zur Annahme eines bestimmten Angebotes zu bewegen. Folglich handle es sich dabei um eine einzige, fortgesetzte Zuwiderhandlung in Bezug auf das Anbieten von Studien.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerin bestritt das Tatsachenvorbringen der Antragstellerin nicht.

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Antragsgegnerin im Ermittlungsverfahren der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption („WKStA“) hinsichtlich der Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ (Auftraggeber: BMöDS) und „Frauen im Vereinssport“ (Auftraggeber: BMKÖS) ein Angebot zur diversionellen Erledigung angenommen und erfüllt hatte und die WKStA mit Note vom 3.4.2023 gemäß § 201 Abs 5 StPO endgültig von der Verfolgung der Antragsgegnerin wegen des Verdachts nach § 168b Abs 1 StGB zurücktrat, stellte die Antragstellerin ihren Antrag in einen Antrag auf Feststellung einer Zuwiderhandlung gemäß § 28 Abs 1 KartGbetreffend den Zeitraum April 2019 bis April 2021 um. Aufgrund der geringen Umsätze der Antragsgegnerin sei bei Aufrechterhaltung des Geldbußenantrags nur die Verhängung einer niedrigen Geldbuße zu erwarten, die ihren präventiven Zweck nicht erfüllen könne. Im Hinblick auf die untergeordnete Beteiligung der Antragsgegnerin, ihre bisherige Verantwortung und die beabsichtigte Schließung ihres Unternehmens sei nicht mit weiteren Zuwiderhandlungen gemäß § 1 KartG zu rechnen, sodass die Verhängung einer Geldbuße aus spezialpräventiven Gründen nicht zwingend erforderlich erscheine. Eine spürbare Geldbuße würde zudem das Fortkommen der Antragsgegnerin gefährden. Da die Aufklärung des gegenständlichen Kartells aber im öffentlichen Interesse gelegen sei und der Antragstellerin dabei die Aufgabe der Sicherstellung funktionierenden Wettbewerbs zukomme, habe diese ein berechtigtes Interesse auf Feststellung der Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin gemäß § 1 KartG. Damit werde hinsichtlich der Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ (Auftraggeber: BMöDS) und „Frauen im Vereinssport“ (Auftraggeber: BMKÖS) auch nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen, weil das kartellgerichtliche Verfahren und das strafrechtliche Ermittlungsverfahren auf unterschiedlichen Tatbeständen beruhten. Diese zielten auf unterschiedliche Schutzobjekte ab. Während § 168b StGB dem Schutz des Vermögens des Auftraggebers im Vergabeverfahren diene, werde mit § 1 iVm § 29 KartG die Durchsetzung der kartellrechtlich vorgesehenen Wirtschaftsordnung verfolgt. Die Schwelle zur Erfüllung des Geldbußentatbestands nach § 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG sei zudem niedriger angesetzt als jene zur Erfüllung des Straftatbestands nach § 168b StGB; während es sich bei Letzterem um ein Vorsatzdelikt handle, reiche zur Tatbegehung nach § 29 KartG Fahrlässigkeit aus. Hinsichtlich der Absprachen zu den Studien „Mädchen und Gewalt“ (Auftraggeber: BÖP) und „Anbieterwechsel und Kundenbindung“ (Auftraggeber: EVN AG) stelle sich die Frage der Doppelbestrafung mangels Faktenidentität gar nicht.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich der Antragsänderung durch die Antragstellerin an. Soweit Faktenidentität – also betreffend die Studien„Motivanalyse Bewegung und Sport“ (Auftraggeber: BMöDS) und „Frauen im Vereinssport“ (Auftraggeber: BMKÖS) – gegeben sei, sei – selbst vor dem Hintergrund eines anhängigen Geldbußenantrags – von einem zulässigen Fall der Doppelbestrafung auszugehen. Beim mittlerweile anhängigen Feststellungsantrag nach § 28 Abs 1 KartG stelle sich die Frage der Doppelbestrafung gar nicht mehr. Soweit die Feststellung nämlich als „Pendant“ zur Abstellung nach § 26 KartG eines bereits beendeten Verstoßes zu sehen sei, handle es sich eher um einen dem Zivilrecht ähnlichen Unterlassungsanspruch als eine Sanktion strafrechtlicher Natur. Auch regle Art 10 ECN+-Richtlinie Feststellung und Abstellung gemeinsam, was gegen die Annahme, die Feststellung eines bereits beendeten Verstoßes sei als „Pendant“ zur Geldbuße zu betrachten, spreche. Das Urteil des EuGH, C-151/20, BWB gegen Nordzucker AG ua, stehe dem nicht entgegen, seien dort doch die speziellen Umstände der – Sanktionen nicht ausschließenden – Teilnahme an einem Kronzeugenprogramm maßgeblich gewesen. Davon abgesehen sei eine Doppelbestrafung nach der Judikatur des EuGH unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, etwa wenn – wie hier – das strafrechtliche und das wettbewerbsrechtliche Verfahren komplementäre Zwecke verfolgten, für die betreffende Person der Umstand der Kumulierung einer Verfolgung und Sanktionierung klar vorhersehbar sei, die Möglichkeit für die Behörden bestehe, in hinreichend koordinierter Weise vorzugehen, das strafrechtliche und das wettbewerbsrechtliche Verfahren zudem in einem nahen zeitlichen Zusammenhang geführt worden seien und es zu keiner unverhältnismäßigen Belastung der betreffenden Person komme, weil § 28 Abs 1 KartG über die Feststellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens hinaus keine Sanktionierung vorsehe. Eine Berücksichtigung der EuGH-Judikatur sei im Übrigen auch im vorliegenden rein nationalen Fall geboten; es käme ansonsten zu unsachgemäßen Wertungswidersprüchen; außerdem stütze sich Art 50 GRC auf Art 4 des 7. ZPEMRK, der auch im rein innerstaatlichen Recht anwendbar sei.

Die Antragsgegnerin äußerte sich dazu nicht.

Im ersten Rechtsgang wurde der Antrag auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin an einer Zuwiderhandlung gegen § 1 KartG in Form kartellrechtswidriger Absprachen zum Zweck der Abstimmung von Angeboten im Bereich der Erstellung von Markstudien teilgenommen habe, insoweit erstinstanzlich zurückgewiesen, als sich diese Absprachen auf die Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ und „Frauen im Vereinssport“ bezogen hätten (Beschluss vom 22.6.2023, 28 Kt 3/23k-15, Spruchpunkt 1.). Im Übrigen – Spruchpunkt 2. - wurde dem Feststellungsbegehren stattgegeben.

Gegen diesen Beschluss erhob der Bundeskartellanwalt insoweit Rekurs, als der Feststellungsantrag in Bezug auf die Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ und „Frauen im Vereinssport“ wegen Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot bzw den Grundsatz „ne bis in idem“ zurückgewiesen worden war. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin ließen den Beschluss unbekämpft.

Mit Beschluss vom 17.5.2024 (16 Ok 5/23f) hob der OGH als KOG den erstinstanzlichen Beschluss in seinem Spruchpunkt 1 auf und trug dem Erstgericht insoweit die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf.

Feststellungen:

Auf Grund der Urkunden Beilagen ./A bis ./M sowie der Nichtbestreitung durch die Antragsgegnerin steht folgender Sachverhalt fest:

1. Antragsgegnerin

Die Antragsgegnerin betrieb mit Sitz in *** ein nicht im Firmenbuch eingetragenes Einzelunternehmen mit dem Firmenwortlaut „geppel-mikes research“, welches unter anderem im Bereich der Marktforschung tätig war. Ihre Jahresumsätze betrugen 2019 EUR *** (davon EUR *** für Ernährungsberatungen), 2020 EUR ***, 2021 EUR *** und 2022 EUR ***. Die Auftragslage verschlechterte sich, sodass die Antragsgegnerin die Schließung ihres Unternehmens mit Juni 2023 beabsichtigte (Beilage ./C; Angaben der Antragsgegnerin in ON 4).

2. Ermittlungsverfahren

Auslöser der Ermittlungen war eine Eingabe der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption („WKStA“) vom 8.3.2022, in der der Antragstellerin gemäß § 10 Abs 1a WettbG mitgeteilt wurde, dass in der Strafsache gegen A* B*, ua wegen § 168b Abs 1 StGB, mögliche Verstöße gegen das Kartellgesetz festgestellt worden waren, die auch die Karmasin GmbH und die Antragsgegnerin betrafen.

Die Karmasin GmbH hat ihren Sitz in *** und ist im Geschäftszweig Markt-, Meinungs- und Motivforschung tätig. C* D* und E* F* waren als allein vertretungsberechtigte Geschäftsführer der Karmasin GmbH tätig, dies bis zum Ausscheiden von C* D* im März 2022. Diese und E* F* sind je zur Hälfte Gesellschafter der Karmasin GmbH.

A* B* fungiert für die im Geschäftszweig Markt- und Meinungsforschung tätige Beinschab GmbH als allein vertretungsberechtigte Geschäftsführerin.

Aus den Ermittlungsakten der WKStA geht hervor, dass die Beinschab GmbH, die Karmasin GmbH und die Antragsgegnerin für die Vergabe von Aufträgen zur Erstellung von Studien bzw Meinungsumfragen ihre Angebote aufeinander abstimmten, um den betroffenen Auftraggeber zur Annahme des Angebotes der Karmasin GmbH zu bewegen. Die Antragstellerin wertete diese horizontalen Verhaltensweisen als ein fortgesetztes und einheitliches kartellrechtswidriges Verhalten, das als Kernbeschränkung zu qualifizieren sei. Die Ergebnisse ihrer Ermittlungen brachte sie der Antragsgegnerin in einer Mitteilung gemäß § 13 Abs 2 WettbG zur Kenntnis. Sie machte diesbezüglich keine Einlassungen, gab aber Auskünfte über die abgefragten Umsätze und ihre aktuelle wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (Beilagen ./A - ./C).

3. Zuwiderhandlungen

a) Studie „Motivanalyse Bewegung und Sport“ (Auftraggeber: BMöDS)

Personen aus der Sphäre des BMöDS waren daran interessiert, die Karmasin GmbH mit der Erstellung einer Studie zum Thema „Motivanalyse Bewegung und Sport“ im Wege einer Direktvergabe gemäß § 46 BVergG 2018 zu beauftragen. Auf Grund einer Dienstanweisung wurden zwei Vergleichsangebote benötigt. Dies wurde C* D* mitgeteilt, die daraufhin A* B* mit E-Mail vom 7.4.2019 kontaktierte und darin ersuchte, ein Vergleichsangebot zu legen sowie einen weiteren Mitbewerber für ein Vergleichsangebot zu nennen. Diese benannte gegenüber C* D* mit E-Mail vom 8.4.2019 die Antragsgegnerin und eine weitere Person als mögliche Mitbewerberinnen. C* D* leitete daraufhin die Adressen der Beinschab GmbH und der Antragsgegnerin an das BMöDS weiter. Konkret hatte sieA* B* ersucht, ein alternatives Scheinangebot zu legen, damit ihr Angebot zum Zug käme. A* B* leitete eine entsprechende Vorgabe an die Antragsgegnerin weiter. Mit E-Mail vom 8.4.2019 hatte C*D* A*B* außerdem angewiesen, gegenüber dem Auftraggeber keine Mitbewerberkontakte zu nennen, um diesem im Fall einer Nachfrage zu vermitteln, dass die Angebotspreise der drei eingeladenen Unternehmen im freien Wettbewerb zustande gekommen wären. Im Zuge ihrer Absprachen sicherteC*D*A*B* und über diese der Antragsgegnerin zu, als Subauftragnehmerinnen Leistungen für die dann an die Karmasin GmbH vergebene(n) Auftragsstudie(n) zu erbringen.

Am 8.5.2019 lud das BMöDS die Karmasin GmbH, die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin zur Angebotslegung für die Studie „Motivanalyse Bewegung und Sport“ ein. Ebenfalls am 8.5.2019 übermittelte C* D* per E-Mail Vorgaben an A* B* zu deren Angebot und ersuchte sie um Bekanntgabe der Preise, die sie als Subauftragnehmerin für ihre Leistungen in Rechnung zu stellen beabsichtigte. A* B* schickte ihr daraufhin ihren Vorschlag, worauf C* D* antwortete, dass sie mit dem Abschicken noch zuwarten soll. Sie bat sie erneut um „ihre Preise“ für dieses Projekt.

Noch am 8.5.2019 legte die Beinschab GmbH aber dem BMöDS ein Angebot mit einem Preis von EUR 49.990 (exkl USt) für 75 Tiefeninterviews. Am 10.5.2019 übermittelte die Karmasin GmbH dem BMöDS ein Angebot für 80 Interviews zu einem Preis von EUR 55.000 (exkl USt).

Am 13.5.2019 erkundigte sich A* B* bei C* D* via WhatsApp, ob es in Ordnung sei, wenn die Antragsgegnerin acht Gruppendiskussion um ca EUR 60.000 anbiete. Schließlich unterbreitete die Antragsgegnerin dem BMöDS noch am 13.5.2019 ein Angebot zu einem Preis von EUR 58.000 (exkl USt).

Auf Grund von Regierungsumbildungen kam es zu Verzögerungen bei der Vergabe. Das BMöDS ersuchte die drei Unternehmerinnen erst wieder mit E-Mail vom 8.8.2019 um Bekanntgabe, ob die vorgelegten Angebote noch aufrecht seien. Die Karmasin GmbH und die Beinschab GmbH stimmten ihre Angebote daraufhin dergestalt ab, dass die Karmasin GmbH mit 11.8.2019 ein Angebot zu einem Preis vonEUR 53.000 (exkl USt) und die Beinschab GmbH mit 13.8.2019 ein Angebot zu einem Preis von EUR 53.500 (exkl USt) legte. Die Antragsgegnerin bestätigte am 12.8.2019 die Aufrechterhaltung ihres ursprünglichen Angebotes. Die preislichen Absprachen erfolgten mit dem Zweck, der Karmasin GmbH zum Zuschlag zu verhelfen. Diese wurde in der Folge auch als Best- und Billigstbieterin beauftragt und unterzeichnete am 27.9.2019 den Werkvertrag mit dem BMöDS (Beilagen ./D - ./L).

b) Studie „Frauen im Vereinssport“ (Auftraggeber: BMKÖS)

Für die Vergabe des Auftrags zur Studie „Frauen im Vereinssport“ musste das BMKÖS Alternativangebote einholen, auch wenn von Verantwortlichen des BMKÖS die Vergabe an die Karmasin GmbH angepeilt wurde. Im Wissen um für das BMKÖS notwendige Alternativangebote forderte C*D*A*B* und diese wiederum die Antragsgegnerin auf, jeweils ein Scheinangebot zu legen, um Ersterer zum Zuschlag zu verhelfen. Im Vorfeld hatte das BMKÖS bereits mit E-Mail vom 18.6.2020 die Karmasin GmbH, die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin zur Angebotslegung für die Studie eingeladen. Mit E-Mail vom 25.6.2020 machte C* D* sodann A* B* Vorgaben für deren Angebotslegung. Diese kommunizierte mit der Antragsgegnerin am 30.6.2020 via WhatsApp über deren Angebotsgestaltung. Am 2.7.2020 informierteA*B*C*D* per E-Mail über ihre geplante Angebotsabgabe an das BMKÖS. Diese bat A* B* daraufhin, ihr auch das Angebot selbst zu senden.

Aufgrund dieser Absprachen mit dem Zweck, der Karmasin GmbH zum Zuschlag zu verhelfen,legte die Karmasin GmbH mit 3.7.2020 ein Angebot zu einem Preis von EUR 63.890, die Beinschab GmbH mit 8.7.2020 ein Angebot zu EUR 73.890 und die Antragsgegnerin mit 3.7.2020 ein Angebot zu EUR 69.500 (jeweils exkl USt).

Das BMKÖS beauftragte daraufhin die Karmasin GmbH mit der Studie; der Werkvertrag wurde am 27.8.2020 unterfertigt (Beilagen ./D - ./I, ./L).

c) Studie „Mädchen und Gewalt“ (Auftraggeber: BÖP)

Für die Vergabe des Auftrages zur Erstellung der Studie „Mädchen und Gewalt“ benötigte der BÖP Vergleichsangebote. Er wandte sich an die Karmasin GmbH. C* D* wollte folglich mit E-Mail vom 21.7.2020 von A* B* wissen, ob sie ihre Kontaktdaten an den BÖP weitergeben könne, weil dieser ein Offert benötigen würde. Sie schlug als weiteren MitbewerberInnenkontakt die Antragsgegnerin vor. Nach Zusage von A* B* teilte C* D*dieseram 21.7.2020 in einem weiteren E-Mail mit, dass, solange die Antragsgegnerin ein Angebot legte, dies in Ordnung sei, und A* B* mit ihrem Unternehmen am Projekt beteiligt sein würde. Wie das Scheinangebot der Beinschab GmbH aussehen sollte, mailte C*D*A*B* am 24.7.2020 mit der Aufforderung, es in dieser Form am Montag zu versenden.

A* B* informierte die Antragsgegnerin darüber, dass sie eine Anfrage vom BÖP zur Angebotslegung bekommen würde. Die Antragsgegnerin wollte „nichts Schriftliches“, was A*B*C*D* mitteilte. Diese schlug wiederum vor, dass A* B* ihr Angebot an die Antragsgegnerin zur Information schicken und die Änderungen telefonisch besprechen soll (E-Mails vom 24.7.2020). Am 27.7.2020 erkundigte sich A* B* bei C* D*, ob sie ihr Angebot nun abschicken könne und mit der Antragsgegnerin telefonieren solle. C* D* antwortete ihr sinngemäß, dass sie ihr Angebot schicken solle, aber nicht mit der Antragsgegnerin zu telefonieren brauche. In der Folge rief C* D*die Antragsgegnerin am 31.7.2020 persönlich an und bat sie, ein Scheinangebot an den BÖP zu schicken. Sie wies auf die Dringlichkeit der Sache hin und teilte ihr mit, wie ihr Angebot – auch preislich - aussehen soll. Nach diesen Vorgaben erstellte die Antragsgegnerin daraufhin ihr Angebot.

Aufgrund dieser Absprachen mit dem Zweck, der Karmasin GmbH zum Zuschlag zu verhelfen, legte die Beinschab GmbH dem BÖP am 27.7.2020 ein Angebot zu einem Preis von EUR 58.900, die Karmasin GmbH am 28.7.2020 ein Angebot zu einem Preis von EUR 55.900 und die Antragsgegnerin am 31.7.2020 ein Angebot zu einem Preis von EUR 57.900 (jeweils exklusive USt). Der Auftrag wurde in der Folge aber nicht vergeben (Beilagen ./D - ./I., ./L).

d) Studie „Anbieterwechsel und Kundenbindung“ (Auftraggeber: EVN AG)

C* D* hatte der EVN AG mit 22.10.2020 ein Angebot zur Erstellung einer Motivanalyse im Bereich Bonusprogramm und Wechselmotive gelegt. Eine Mitarbeiterin der EVN AG fragte am 8.3.2021 bei ihr nach, ob dieses Angebot zu einem Preis von EUR 32.500 exkl USt noch aufrecht sei, was C* D* ihr mit E-Mail vom 9.3.2021 bestätigte. Nach weiterer Rücksprache mit der Karmasin GmbH lud die EVN AG die Antragsgegnerin und die Beinschab GmbH mit 26.3. bzw. 7.4.2021 ebenfalls zur Legung eines Angebotes ein, jeweils unter Unterfertigung einer Geheimhaltungsvereinbarung. Beide Unternehmerinnen stimmten daraufhin wieder mit der Karmasin GmbH ihre Angebote und die anzubietenden Preise ab. A* B* legte das Angebot der Beinschab GmbH nach Vorgaben von C* D*. Die Antragsgegnerin bat A* B* mit E-Mail vom 31.3.2021 um einen Input für ihr Angebot an die EVN AG. Sie ersuchte um „Vorschläge und Kosten dazu“. A* B* antwortete ihr, sie soll C* D* persönlich anrufen. Die Antragsgegnerin erhielt daraufhin Informationen zur Legung ihres Scheinangebotes nach Vorgaben von C* D*.

Aufgrund dieser Absprachen mit dem Zweck, der Karmasin GmbH zum Zuschlag zu verhelfen, legte die Antragsgegnerin der EVN AG am 2.4.2021 ein Angebot zu einem Preis von EUR 34.000 und die Beinschab GmbH am 13.4.2021 ein Angebot zu EUR 37.800 (jeweils exkl USt). Die Karmasin GmbH teilte der EVN AG am 10.5.2021 mit, dass auf ihr Angebot ein Nachlass von 5 % gewährt werde, wodurch der Preis EUR 30.875,-- exkl USt betrage. Die EVN AG erteilte daraufhin der Karmasin GmbH am 18.5.2021 den Auftrag. Diese ersuchte danach die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 11.6.2021 um Bekanntgabe von Preisen für die Erbringung von Teilleistungen des Auftrages (Beilagen ./D - ./I, ./L).

e) Studie „Kinder und Jugendliche im Vereinssport“ bzw „Rück- und Neugewinnung von Vereinsmitgliedern für Sportvereine“ (Auftraggeber: BMKÖS)

Für die Erteilung des Auftrages zur Erstellung dieser Studie benötigte das BMKÖS wieder Vergleichsangebote. Daher lud es die Karmasin GmbH, die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 31.5.2021 zur Angebotslegung ein. C* D*übermittelte A* B* am 22.6.2021 die zu verwendenden Angebotspreise, nachdem diese der Erstgenannten mitgeteilt hatte, dass das Angebot in sechs Tagen zu übermitteln wäre. Die Antragsgegnerin teilte C* D* hingegen am 24.6.2021 in einem Telefonat mit, dass sie an das BMKÖS kein Angebot mehr legen möchte. Sieinformierte A* B* ebenfalls darüber, keine Scheinangebote mehr zu legen. Sie wollte sich an den von der Karmasin GmbH ausgehenden Preisabsprachen bei der Angebotslegung für Marktforschungsstudien und Meinungsumfragen nicht mehr beteiligen.

Am 25.6.2021 legte die Beinschab GmbH dem BMKÖS ein Angebot zu einem Preis von EUR 72.790 und die Karmasin GmbH ein Angebot zu EUR 68.980 (jeweils exkl USt). Die preislichen Absprachen erfolgten wiederum mit dem Zweck, der Karmasin GmbH zum Zuschlag zu verhelfen.

Nachdem in der Sphäre des Auftraggebers diskutiert worden war, dass für den Auftrag weitere interne Genehmigungen erforderlich gewesen wären und die Auftragsvergabe in Zusammenschau mit einem anderen Projekt rechtlich als einziges Vorhaben zu werten sei, sodass ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen wäre, wurde die Studie letztlich nicht in Auftrag gegeben. Die Karmasin GmbH teilte dem BMKÖS mit E-Mail vom 7.10.2021 mit, dass sie ihr Angebot aus Kapazitätsgründen zurückziehe. Die Antragsgegnerin hatte von Vornherein kein Angebot gelegt und dies dem BMKÖS gegenüber damit begründet, aus Kapazitätsgründen nicht mitbieten zu können (Beilagen ./D - ./H).

4. Strafrechtliches Ermittlungsverfahren

Die WKStA führte Ermittlungen gegen die Antragsgegnerin aufgrund des Verdachts, diese habe in Wien in Vergabeverfahren nach § 46 BVergG Angebote gelegt, die auf rechtswidrigen (nämlich gegen § 1 KartG und § 879 ABGB verstoßenden) Absprachen über die Höhe des Preises und den Inhalt der nachangeführten Angebote beruhen, die darauf abzielen, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots, nämlich jenes der Karmasin GmbH, zu veranlassen, und zwar a) im Verfahren des BMöDS über die Studie zum Thema „Motivanalyse Bewegung und Sport“ das Angebot vom 13.5.2019 über EUR 58.000 (zuzüglich 20 % USt), das sie am 12.8.2019 über Nachfrage aufrecht hielt; und b) im Verfahren des BMKÖS über die Studie zum Thema „Frauen im Vereinssport“ das Angebot vom 3.7.2020 über EUR 69.500 (zuzüglich 20 % USt). Am 23.11.2022 bot die WKStA der Antragsgegnerin gemäß § 201 Abs 1 StPO zur Vermeidung der Einbringung eines Strafantrags die diversionelle Erledigung ihres Ermittlungsverfahrens *** an. *** Am 3.4.2023 trat die WKStA gemäß § 201 Abs 5 StPO endgültig von der Verfolgung der Antragsgegnerin zurück (Mitteilungen der WKStA ON 6; Beilage ./M; Angaben der Antragsgegnerin in ON 4).

Beweiswürdigung:

Die Antragsgegnerin trat dem von der Antragstellerin vorgebrachten Sachverhalt inhaltlich nicht entgegen. Darüber hinaus wird er durch die jeweils in Klammer angeführten Urkunden untermauert. Die festgestellten inhaltlichen und preislichen Absprachen lassen sich auch einwandfrei den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden entnehmen, die entsprechende E-Mail- und WhatsApp-Korrespondenzen zwischen den beteiligten Unternehmen und diesbezügliche Informationen in den Protokollen über die Vernehmung der Beteiligten - einerseits bei der WKStA, andererseits der Antragstellerin – enthalten. Den Angaben der Antragsgegnerin in der Tagsatzung vom 9.5.2023 war zu entnehmen, dass sie sich der Rechtswidrigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Legung von Scheinangeboten mit dem Zweck, der Karmasin GmbH zum Zuschlag zu verhelfen, bewusst war; sie habe dann „aus eigenem damit aufgehört“.

Die Feststellungen zum Verlauf und Abschluss des gegen die Antragsgegnerin geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens fußen auf den von der WKStA zur Verfügung gestellten Unterlagen aus dem Ermittlungsakt ebenso wie auf den Angaben der Antragsgegnerin in der Tagsatzung vom 9.5.2023.

Rechtliche Beurteilung:

1. Da es gegen die Richtigkeit des von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Vorbringens der Antragstellerin, das mit den vorgelegten Urkunden Beilagen ./A bis ./L bzw ./1 in Einklang steht, keine Bedenken gibt, waren iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

2. Nach § 1 Abs 1 KartG sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartellverbot).

Nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG ist insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstigen Geschäftsbedingungen verboten.

Der Begriff „Vereinbarung“ wird weit ausgelegt: Eine Vereinbarung liegt bereits vor, wenn die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, mag die Willensübereinstimmung ausdrücklich oder konkludent, schriftlich oder formlos zustande gekommen sein (RS0124670). Voraussetzung und Kernelement für das Vorliegen einer Vereinbarung ist daher die Willensübereinstimmung der beteiligten Unternehmen über die Regelung ihres Marktverhaltens (6 Ob 105/19p).

Eine derartige Willensübereinstimmung der Antragsgegnerin mit ihren Mitbewerberinnen über die Regelung ihres Marktverhaltens ist dem festgestellten Sachverhalt eindeutig zu entnehmen. Sie beruhte darauf, durch inhaltliche und preisliche Abstimmung Deckangebote so zu legen, dass die Karmasin GmbH bei der Auftragsvergabe zum Zug komme. Fallweise würde diese im Gegenzug den anderen beiden Mitbewerberinnen Subaufträge zur Erbringung von Teilleistungen des eigentlichen Auftrages erteilen.

Kernbeschränkungen des Wettbewerbs wie die vorliegenden Preisabsprachen sind grundsätzlich bezweckte Beschränkungen des Wettbewerbs; hier steht die Abschwächung des Wettbewerbs zwischen den Marktteilnehmern im Vordergrund. Auf weitere Umsetzungshandlungen und Marktauswirkungen kommt es bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen nicht mehr an (vgl 16 Ok 51/05 mwN). Auch ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern wird als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen (vgl EuGH C-8/08, T-Mobile Netherlands, Rz 43). Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen gelten stets auch als spürbar, und zwar unabhängig vom Nachweis ihrer konkreten Auswirkungen (Hiersche/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht § 1 Rz 116).

Indem die Unternehmerinnen ihre Angebote inhaltlich und preislich abstimmten, um stets einer von ihnen – der Karmasin GmbH – zum Zuschlag zu verhelfen, haben sie den Preiswettbewerb beschränkt bzw zur Gänze ausgeschaltet. Die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin verzichteten auf eine autonome Preisfestsetzung, indem sie Deckangebote nach den inhaltlichen und preislichen Vorgaben der Karmasin GmbH legten.

Ob ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieterwettbewerb herbeiführen muss, hängt vom konkret anzuwendenden Vergabeverfahren ab. Liegen die Voraussetzungen für eine Direktvergabe vor, kann eine Leistung zwar formfrei von einem ausgewählten geeigneten Unternehmer bezogen werden (§ 31 Abs 11 BVergG 2018). Eine Pflicht zur Herbeiführung eines (Bieter-)Wettbewerbs besteht in diesem Fall nicht (etwa Diem/Ziniel in Gölles, BVergG 2018 [2019] § 46 Rz 4). Auch ohne einen solchen (vergaberechtlichen) Bieterwettbewerb darf das Angebot eines einzelnen Anbieters aber nicht auf einer nach § 1 KartG verpönten Vereinbarung (oder abgestimmten Verhaltensweise) beruhen. Der Auftraggeber kann nämlich nicht auf die Einhaltung des durch diese Bestimmung geschützten Wettbewerbs durch den Anbieter verzichten, sondern nur auf die Einholung von Vergleichsangeboten. Dies ergibt sich neben dem primär im Allgemeininteresse an einem funktionierenden Markt gelegenen Schutzzweck des Kartellverbots auch daraus, dass bei – wie hier – bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen keine Umsetzungs- oder Durchführungshandlungen erforderlich sind (16 Ok 12/06 mwN; 16 Ok 7/23z [Geldbußenentscheidung betreffend die Karmasin GmbH]).

Auch wenn die - teilweise öffentlichen - Auftraggeber vorrangig die Erteilung des Auftrages an die Karmasin GmbH im Auge hatten, entschieden sie sich – entgegen dem Vorgesagten – sogar dafür, Vergleichsangebote von zwei weiteren Unternehmen einzuholen. Damit schufen sie eine Wettbewerbssituation, die die Unternehmerinnen wiederum aufgrund der beschriebenen Absprachen ausschalteten. Ohne diese Absprachen wäre es nicht ausgeschlossen gewesen, dass andere Mitbewerber oder die Beinschab GmbH und die Antragsgegnerin selbst im freien Wettbewerb Angebote gelegt hätten, die dem jeweiligen Auftraggeber im Vergleich zu jenem der Karmasin GmbH besser erschienen wären, sodass die Wahl allenfalls auf eines von diesen und nicht jenes der Karmasin GmbH gefallen wäre. Schließlich hat der öffentliche Auftraggeber gemäß § 46 Abs 4 Satz 2 BVergG 2018 selbst bei der Direktvergabe ua die Preisangemessenheit zu dokumentieren. Bei Legung von gegenüber der Karmasin GmbH preislich günstigeren Angeboten im freien Wettbewerb hätte es einer eingehenden Begründung bedurft, warum der Auftrag dennoch an die (dann) teurer bietende Karmasin GmbH vergeben würde. Diese Eventualitäten zeigen, dass selbst bei einer Direktvergabe nach § 46 BVergG 2018 die Erzeugung einer Wettbewerbssituation möglich – und vorliegend auch erfolgt – ist. Indem die hier involvierten Unternehmen aber vorab schon ihre Angebote – vor allem preislich – absprachen, verhinderten sie von vornherein einen Wettbewerb, weshalb ihre Handlungen unter das Kartellverbot nach § 1 Abs 1 KartG fallen (vgl wiederum 16 Ok 7/23z betreffend die Karmasin GmbH).

Die einzelnen Preisabstimmungsmaßnahmen der involvierten Unternehmen sind nicht isoliert voneinander zu betrachten. Die oben im Einzelnen beschriebenen Zuwiderhandlungen beruhten auf einem über zwei Jahre hinweg geschaffenen Gesamtsystem mit dem Grundverständnis, sich bei der Erstellung von Marktstudien so zu unterstützen, dass Deckangebote der Beinschab GmbH und der Antragsgegnerin der Karmasin GmbH zum Zuschlag verhelfen und die beiden erstgenannten Unternehmen sich fallweise durch Subaufträge an den an die Karmasin GmbH vergebenen Aufträgen beteiligen. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren (16 Ok 5/08; RS0130390).

Da die Zuwiderhandlung weniger als fünf Jahre vor der Einbringung des Antrages beendet war, liegt auch kein Verjährungstatbestand vor. Ein Freistellungs- bzw. Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG wurde nicht behauptet und ist auch nicht erkennbar.

3. Damit liegt eine beendete „Zuwiderhandlung gegen ein im ersten Hauptstück enthaltenes Verbot“ vor, die eine der Voraussetzungen für eine Feststellung iSd § 28 Abs 1 KartG ist. Zu prüfen ist noch, ob der Antragstellerin daran ein berechtigtes Interesse zukommt.

Bei den Amtsparteien wird das berechtigte Interesse regelmäßig in der ihnen übertragenen Funktion der Sicherstellung funktionierenden Wettbewerbs im öffentlichen Interesse begründet sein. So ist es etwa dann anzunehmen, wenn eine Amtspartei einen Antrag auf Verhängung einer Geldbuße zu stellen beabsichtigt, da die Feststellung einer Zuwiderhandlung hier ohnehin als Vorfrage zu beurteilen wäre (vgl Vartian/Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG² § 28 Rz 25). Ein berechtigtes Interesse kann auch dann angenommen werden, wenn die ernste Gefahr der Wiederaufnahme der wettbewerbswidrigen Praxis besteht und deshalb eine Klarstellung der Rechtslage geboten erscheint (vgl RS0124467). Dreher/Wanek (in Egger/Harsdorf-Borsch aaO § 28 Rz 14) zufolge entspreche der Begriff des „berechtigten Interesses“ des § 28 Abs 1 jenem des Art 7 Abs 1 letzter Satz VO 1/2003. Die Kommission habe beispielsweise ein öffentliches Interesse angenommen, wenn die Entscheidung der Klärung bzw Weiterentwicklung der Rechtslage diente, beim Adressaten die Gefahr einer Wiederholung bestand oder um gleichartigen Zuwiderhandlungen auf anderen Märkten und/oder durch andere Unternehmen zuvorzukommen. In diesem Sinne kann ein berechtigtes Interesse der Amtsparteien an der präventiven Wirkung einer Feststellungsentscheidung bestehen, insb dann, wenn die betroffenen Unternehmen ihr verbotswidriges Verhalten erst anlässlich eines Abstellungsverfahrens eingestellt haben und zu befürchten ist, dass sie es künftig wiederaufnehmen (Vartian/Schuhmacher aaO Rz 25).

Der vorliegende Feststellungsantrag resultiert nicht aus einem Abstellungsverfahren, sondern aus einem Verfahren auf Verhängung einer Geldbuße, von der die Antragstellerin aber später aus spezialpräventiven Erwägungen Abstand nahm. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ihr Unternehmen zu schließen, und litt zuletzt unter einem drastischen Umsatzrückgang; ihr wettbewerbswidriges Verhalten stellte sie aus eigenem ein. Es ist daher weniger zu befürchten, dass sie künftig solche Zuwiderhandlungen begehen werde. Jedoch liegt ein berechtigtes Interesse der Amtsparteien in generalpräventiven Erwägungen begründet. Wenngleich der Senat keinen Zweifel an der Wettbewerbswidrigkeit des Handelns der Antragsgegnerin und ihrer beiden Mitbewerberinnen hat, war in der Öffentlichkeit umstritten, ob tatsächlich ein „Kartell“ vorliegt. Schon allein deshalb und um andere Unternehmen von gleichartigen Handlungen abzuhalten, ist der Antragstellerin in ihrer den Wettbewerb überwachenden (öffentlichen) Funktion ein berechtigtes Interesse iSd § 28 Abs 1 KartG nicht abzusprechen.

4. Soweit der Feststellungsantrag sich auf die Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ und „Frauen im Vereinssport“ bezieht, steht ihm auch nicht das Doppelbestrafungsverbot entgegen. Der OGH als KOG hat in seiner dieses Verfahren betreffenden Entscheidung (16 Ok 5/23f) die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags auch im Hinblick auf die genannten beiden Studien bejaht, auch wenn das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen die Antragsgegnerin über dieselben Fakten bereits diversionell erledigt und eingestellt worden war. Der OGH kam nach ausführlicher Beleuchtung von Judikatur und Literatur zunächst zum Schluss, dass die Frage eines allfälligen Verstoßes gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ hier anhand von Art 4 7. ZP-EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EGMR zu beurteilen sei. Das KartG enthalte dazu keine Regelungen; § 17 StPO regle nur die Frage der Zulässigkeit eines weiteren Strafverfahrens iSd StPO und sei daher nicht anzuwenden. Auch die Art 50 GRC und Art 54 SDÜ seien hier nicht anwendbar Rz 67].

In der Folge beurteilte er nach den vom EGMR in seiner Rechtsprechung aufgestellten Kriterien den konkreten Fall. Er bejahte zunächst die Identität jener Tat, die Gegenstand des (mit Diversion beendeten) Strafverfahrens wegen § 168b StGB war, und jener Tat, wegen der das Kartellverfahren zu den Absprachen bei den Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ und „Frauen im Vereinssport“ geführt wird [Rz 71.

Danach prüfte er, ob der diversionellen Erledigung des gegen die Antragsgegnerin geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens eine „Sperrwirkung“ nach Art 4 7. ZP-EMRK im Hinblick auf den vorliegenden Feststellungsantrag zukomme. Dagegen spreche aber, dass die Staatsanwaltschaft keine allgemeine Sanktionsbefugnis habe, die diversionelle Erledigung nach ihrer Ausgestaltung durch die StPO keine förmliche Sanktionierung darstelle, die Erbringung diversioneller Leistungen auf Freiwilligkeit beruhe und der Verfahrensbeendigung durch Diversion keine Bindungswirkung für nachfolgende Zivilprozesse zukomme [Rz 88].

Danach heißt es weiter:

„[89] Aber selbst wenn man der diversionellen Erledigung des gegen die Antragsgegnerin geführten Strafverfahrens die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung oder eines solchen Freispruchs iSd Art 4 7. ZP-EMRK zuerkennen wollte, läge kein Verstoß gegen diese Bestimmung vor.

[90] Wie dargelegt judiziert der EGMR seit seiner Entscheidung A und B/Norwegen, dass das Doppelbestrafungsverbot nicht verletzt werde, wenn zwischen zwei Verfahren ‚eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht bestehe‘. Es könnten für ein sozialschädliches Verhalten ‚komplementäre rechtliche Reaktionen‘ in verschiedenen Verfahren vorgesehen werden, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen. Die kumulierten rechtlichen Antworten dürften allerdings keine exzessive Last für das betroffene Individuum darstellen, beide Verfahren müssten als Folge des strafbaren Verhaltens vorhersehbar sein und Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen müssten (insbesondere durch Interaktion zwischen den Behörden) vermieden werden. Nach Nordmeyer (in Fuchs/Ratz, WK-StPO [2022] § 190 Rz 28/2) handelt es sich dabei um ein ‚bewegliches System‘. […]

[94] […] § 168b StGB und § 1 KartG (die daran anknüpfenden Sanktionen) [adressieren] unterschiedliche Aspekte desselben ‚sozialen Problems‘ (‚different aspects of the social missconduct‘), nämlich § 168b StGB die durch eine Submissionsabsprache zumindest potenziell gefährdeten Vermögensinteressen des Auftraggebers im Vergabeverfahren und das KartG die durch eine solche Absprache gefährdete Wettbewerbsordnung. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass § 168b StGB Vorsatz erfordert, während für eine Sanktion nach §§ 28 f KartG Fahrlässigkeit genügt, wodurch ebenfalls ein unterschiedliches sozialwidriges Verhalten sanktioniert wird (dass den Anforderungen an das Verschulden für das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 7. ZP-EMRK Bedeutung zukommt, entspricht der Entscheidung des EGMR vom 7. 12. 2006, 37301/03, Hauser-Sporn/Österreich, Rn 45, sowie des Verfassungsgerichtshofs zu VfSlg 20.207/2017).

[95] Dafür, dass die kartellrechtliche Feststellung nach § 28 KartG im Vergleich zur Diversion eine komplementäre Reaktion ist, spricht auch, dass Letzterer – wie dargelegt – keine Bindungswirkung in einem nachfolgenden Zivilprozess zukommt. Die Feststellung nach § 28 KartG hat daher für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ersatzansprüche eines durch die wettbewerbsbeschränkende Abrede geschädigten Dritten besondere Bedeutung (Vartian/Schumacher in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG² § 28 KartG Rz 8 und 26).

[96] […] Die ‚kumulierten rechtlichen Antworten‘ des § 168b StGB und des § 28 KartG stellen jedenfalls im vorliegenden Fall auch keine übermäßige Last (‚excessive burden‘) für die Antragsgegnerin dar. Im Strafverfahren erfolgte aufgrund der Diversion keine förmliche Sanktionierung ihres Verhaltens, was die Antragstellerin im Kartellverfahren veranlasste, von der Verhängung einer Geldbuße abzusehen und nur mehr die Feststellung der Zuwiderhandlung zu begehren. Dies entspricht der in der Literatur (B. Müller/E. Müller, wbl 2014, 61 [69]; dort mit Hinweis auf Thyri, Kartellrechtsvollzug in Österreich [2007] Rz 561 f) vorgeschlagenen Vorgehensweise, im Fall einer während des Geldbußenverfahrens erfolgten Verurteilung nach § 168b StGB (welche hier ohnehin nicht erfolgte) die Geldbuße im Kartellverfahren ‚mit Null zu bemessen‘, weil diese weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen geboten sei. […]

[98] […] Sämtliche rechtlichen Konsequenzen der von der Antragsgegnerin getroffenen Submissionsabsprachen (also sowohl eine Verfolgung nach § 168b StGB als auch Sanktionen nach dem KartG) waren für diese zweifellos auch im Sinn der Rechtsprechung des EGMR vorhersehbar.

[99] […] Dem Erfordernis einer ‚ausreichend engen zeitlichen Verbindung‘ beider Verfahren wurde hier ebenfalls entsprochen, wurden diese doch sogar teilweise parallel geführt (das gerichtliche Kartellverfahren wurde mit Antrag vom 8. 3. 2023 eingeleitet; am 3. 4. 2023 trat die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Antragsgegnerin zurück).

[100] […] Der Vermeidung von ‚Doppelgleisigkeiten‘ bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen, insbesondere durch eine ‚angemessene Interaktion zwischen den Behörden‘ wird im Verhältnis zwischen Strafverfahren und Kartellverfahren ganz allgemein dadurch Rechnung getragen, dass Art 22 B-VG alle Organe des Bundes im Rahmen ihres gesetzmäßigen Wirkungsbereichs zur wechselseitigen Hilfeleistung verpflichtet. Gemäß § 76 Abs 1 StPO dürfen Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaften und Gerichte außerdem die Unterstützung anderer Behörden – sohin auch der Kartellbehörden – in Anspruch nehmen. § 10 Abs 1a WettbG ordnet an, dass Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gerichte der Bundeswettbewerbsbehörde gegenüber zur Übermittlung von Daten berechtigt sind, die für die Verfolgung von Verstößen gegen das KartG notwendig sind. Um das Kartell- und Strafrecht (weiter) zu verflechten (Schönborn/Morwitzer, Criminal Compliance [2023] Rz 11.93), wurde mit § 209b StPO die Möglichkeit einer ‚strafrechtlichen Immunität‘ für Mitarbeiter eines Unternehmens geschaffen, die einen gewichtigen Beitrag zur Aufklärung kartellrechtlicher Verstöße geleistet haben. Diese gesetzlichen Grundlagen erlauben insgesamt eine angemessene Interaktion zwischen den Behörden im Sinn der Rechtsprechung des EGMR.

[101] Im vorliegenden Fall wurden die Ermittlungen der Bundeswettbewerbsbehörde erst durch die Mitteilung der Staatsanwaltschaft ausgelöst, die gegen die Antragsgegnerin Ermittlungen wegen § 168b StGB führte. Die Staatsanwaltschaft verständigte die Bundeswettbewerbsbehörde auch von ihrem Rücktritt von der Verfolgung der Antragsgegnerin. Die Diversion – von der das Kartellgericht ebenfalls verständigt wurde – wurde im Kartellverfahren dadurch berücksichtigt, dass die Bundeswettbewerbsbehörde nur mehr die Feststellung der Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin gemäß § 28 KartG begehrte. Somit erfolgte auch im konkreten Fall eine „angemessene Interaktion“ zwischen den Behörden.

[…] Ergebnis

[102] […] Zusammengefasst ergibt sich also, dass die angestrebte Feststellung nach § 28 KartG wegen wettbewerbswidriger Absprachen bei der Vergabe von Aufträgen zur Erstellung von Studien zu den Themen „Bewegung und Sport“ und „Frauen im Vereinssport“ im Hinblick auf das wegen dieser Absprachen geführte – mit Diversion beendete – strafrechtliche Ermittlungsverfahren nicht gegen Art 4 7. ZP-EMRK verstößt. Dies ergibt sich nach Ansicht des Senats schon daraus, dass der Staatsanwaltschaft keine Strafbefugnis im Sinn der Entscheidung des EGMR in der Rechtssache Mihalache zugekommen ist; jedenfalls aber daraus, dass die diversionelle Erledigung des Strafverfahrens und die Feststellung nach § 28 KartG komplementäre Sanktionen im Sinn der Entscheidung in der Rechtssache A und B/Norwegen bilden.“

Daraus folgt, dass der Zurückweisungsgrund „ne bis in idem“ hinsichtlich der Studien „Motivanalyse Bewegung und Sport“ und „Frauen im Vereinssport“ nicht vorliegt. Es war somit – über die mit Beschluss vom 22.6.2023 bereits rechtskräftig festgestellte Zuwiderhandlung betreffend die Studien „Mädchen und Gewalt“ (Auftraggeber: BÖP) und „Anbieterwechsel und Kundenbindung“ (Auftraggeber: EVN AG) hinausgehend - die Feststellung einer Zuwiderhandlung gemäß § 28 Abs 1 KartG im Hinblick auf den gesamten, zugrunde liegenden Sachverhalt auszusprechen (siehe schon oben Punkte 1.-3.).“

Ausdruck vom: 26.04.2025 12:53:20 MESZ