"Über die Antragsgegnerin wird wegen Zuwiderhandlung gegen Art 101 AEUV bzw § 1 KartG 2005, nämlich vertikaler Preisabsprachen (Aktions- und Kurantpreise) betreffend den Vertrieb von Molkereiprodukten (insbesondere Markenjoghurt und Markentrinkjoghurt) zwischen der Antragsgegnerin und namhaften Unternehmen des Lebesnmitteleinzelhandels (insbesondere S***, Rewe, MPreis und Z***) und in sehr geringem Ausmaß mit dem Lebensmittelgroßhandel im Zeitraum Jänner 2007 bis März 2012, gem § 29 Z 1 lit a und lit d KartG 2005 eine Geldbuße von EUR 583.200,-- verhängt.

Begründung:

Die Bundeswettbewerbsbehörde stellte den Antrag, über die Antragsgegnerin wegen Verstoßes gegen des Kartellverbot des Art 101 AEUV bzw § 1 KartG, nämlich vertikaler Preisabsprachen in der genannten Produktgruppe, eine Geldbuße von EUR 583.200,-- zu verhängen. Dazu erstattete sie zusammengefasst folgendes Tatsachenvorbringen:

Die Antragsgegnerin habe mit dem Lebensmitteleinzelhandel und in sehr geringem Ausmaß auch mit dem Lebensmittelgroßhandel betreffend eine Vielzahl an Molkereiprodukten, insbesondere Joghurt und Trinkjoghurt, Preisabsprachen getroffen, die zumindest teilweise auch umgesetzt worden seien. Diese Absprachen hätten von zumindest 2007 bis längstens Mai 2013 angedauert. Im vorliegenden Fall sei es überwiegend um die Abstimmung von Verkaufspreisen im Rahmen von Aktionen gegangen. Aus den vorgelegten Beweismitteln sei ersichtlich, dass ein erheblicher Teil des Absatzes im Rahmen von Aktionen stattfinde und diese Aktionen oft in geringem zeitlichen Abstand zueinander erfolgten. Daneben habe es aber auch Abstimmungen von Kurantpreisen gegeben. Einige der (dem Antrag beigelegten und darin ausführlich zitierten) Beweismittel zeigten auch eindeutige horizontale Abstimmungselemente.

In rechtlicher Hinsicht führte die Bundeswettbewerbsbehörde aus, das von der Antragsgegnerin mit dem Handel umgesetzte System an Preisbindungen erfülle den Tatbestand des Art 101 AEUV, sodass infolge dessen Vorrangs gegenüber § 1 KartG 2005 primär diese Bestimmung heranzuziehen sei. Die Ausführungen seien aber sinngemäß auch als solche mit Relevanz hinsichtlich § 1 KartG 2005 zu verstehen.

Nach der Judikatur des EuGH seien Absprachen, die sich auf das Gebiet eines gesamten Mitgliedsstaates erstreckten, grundsätzlich in der Lage, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigten. Im vorliegenden Fall hätten sich die wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen auf das gesamte österreichische Hoheitsgebiet erstreckt, wobei die führenden Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels daran beteiligt gewesen seien. Die für eine mangelnde Spürbarkeit für den zwischenstaatlichen Handel relevanten Marktanteilsschwellen seien jedenfalls deutlich überschritten. Auf den vorliegenden Fall sei somit Art 101 Abs 1 AEUV anwendbar.

Eine exakte Abgrenzung, in welchem Ausmaß es sich um Absprachen und in welchem es sich um abgestimmte Verhaltensweisen gehandelt habe, sei nicht notwendig. Jedenfalls hätten die wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen die Vereinbarung von Endverbraucherpreisen zwischen der Antragsgegnerin und den einzelnen Handelsunternehmen sowie die abgestimmte Festsetzung des Preisniveaus am Endkundenmarkt durch die Antragsgegnerin mit den Handelsunternehmen umfasst. Bei den einzelnen kartellrechtswidrigen Vereinbarungen habe es sich infolge der Identität der Ziele, der beteiligten Unternehmen, der betroffenen Produkte und der Modalitäten der Durchführung um eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung im Rahmen eines einheitlichen Gesamtplans gehandelt.

Preisabsprachen seien als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen mit besonders hohem Schädigungspotential zu qualifizieren, sodass es nach der ständigen Judikatur des EuGH nicht notwendig sei, deren tatsächliche Wirkungen nachzuweisen. Abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall die Marktanteilsschwellen der de minimis-Bekanntmachung für die Spürbarkeit der Beeinträchtigung überschritten seien, komme bei derartigen Vereinbarungen, die bezweckten, den Käufer in seiner Möglichkeit, den Wiederverkaufspreis selbst festzusetzen zu beschränken, eine Bagatellausnahme im Bereich des Art 101 AEUV nicht in Betracht. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass auch die Marktanteilsschwelle für die Bagatellausnahme des § 2 Abs 2 KartG 2005 idF vor der Novelle 2012 überschritten seien.

Preisvereinbarungen für den Weiterverkauf zählten - ebenso wie horizontale Preisabsprachen - zu den Kernverstößen des Art 101 AEUV bzw § 1 KartG 2005. Es könne dadurch zu einer Verringerung und - bei besonders erfolgreichen Abstimmungen - sogar zu einer Ausschaltung des markeninternen Preiswettbewerbs kommen. Solche vertikalen Preisvereinbarungen seien insbesondere dann problematisch, wenn dadurch Abstimmungen im Horizontalverhältnis zwischen den Händlern bewirkt würden, ohne dass diese miteinander Kontakt aufnehmen müssten. Dies sei hier der Fall, weil die Unternehmen des in Österreich besonders konzentrierten Lebensmitteleinzelhandels wiederholt erheblichen Druck auf ihre Lieferanten ausgeübt hätten, die vertikal vereinbarten Verkaufspreise durch ein System der Preispflege auch horizontal abzusichern.

Keine der Voraussetzungen des Art 101 Abs 3 AEUV für die Unanwendbarkeit des Art 101 Abs 1 AEUV, die noch dazu kumulativ vorliegen müssten, sei hier gegeben. Demnach müssten die Absprachen oder abgestimmten Verhaltensweisen zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung der Produkte oder zum technischen oder wirtschaftlichen Fortschritt beitragen und den Verbraucher angemessen am entstehenden Gewinn teilhaben lassen; weiters dürften sie keine Beschränkungen auferlegen, die zur Verwirklichung der Ziele nicht unerlässlich seien und keine Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Selbst wenn im Rahmen von Aktionen eine Information des Lieferanten über den Aktionsverkaufspreis zur Mengenplanung erforderlich wäre, würde eine einseitige Information durch den vom Händler autonom festgesetzten Preis ausreichen. Eine Mitbestimmung des Preises durch den Lieferanten sei jedenfalls nicht notwendig. Ein Vorteil für den Verbraucher sei nicht ersichtlich, da Zielrichtung der Vereinbarungen vor allem Preiserhöhungen und nicht Preisreduktionen gewesen seien.

Da Fixpreise vereinbart worden seien, handle es sich auch um keine unverbindlichen Preisempfehlungen, wobei der OGH an das Kriterium der Unverbindlichkeit der OGH strenge Anforderungen stelle.

Zur Höhe der Geldbuße führte die Bundeswettbewerbehörde aus, diese entspreche den Kriterien des § 30 KartG 2002 und liege weit unterhalb der Kappungsgrenze. Es wäre überaus aufwendig und diffizil, einen präzisen tatbezogenen Umsatz zu ermitteln. Zur Schwere der Rechtsverletzung sei zu erwägen, dass von den Absprachen überwiegend Aktionen betroffen gewesen seien. Bei der durch die Rechtsverletzung erzielten Bereicherung seien die niedrigen Margen im Molkereibereich zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund, dem Grad des Verschuldens und der Höhe der betroffenen Umsatzzahlen erscheine ein Ausgangsbetrag von EUR 600.000,-- angemessen. Für die Dauer der Zuwiderhandlung sei ein Aufschlag von 50% vorzunehmen, sodass sich ein Betrag von EUR 900.000,-- ergebe. Davon sei ein Nachlass von 10% für die besondere Drucksituation der Antragsgegnerin gegenüber den marktmächtigen Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen zu gewähren, außerdem ein weiterer Nachlass für die Kooperation bei der Auswertung der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten elektronischen Unterlagen und die Compliance-Anstrengungen sowie ein weiterer Nachlass von 20% für die Reduktion des Verfahrensaufwandes durch das abgegebene Anerkenntnis. Diese Abzüge seien angemessen, weil sich die Geldbuße nach § 30 KartG 2005 auch nach der Mitwirkung an der Aufklärung der Rechtsverletzung richte, auch wenn die Ermittlungen nicht als Kronzeuge unterstützt worden sein.

Die Antragsgegnerin stellte den anrechenbaren Gesamtumsatz ihres Konzerns für das Jahr 2013 mit über EUR 300 Mio außer Streit. Weiters hatte sie außergerichtlich folgendes Anerkenntnis abgegeben, welches von ihr auch im Gerichtsverfahren als richtig bestätigt wurde:

"Im Zuge des Vertriebs von Molkereiprodukten (insbesondere Markenjoghurt und Markentrinkjoghurt) haben Mitarbeiter der NÖM mit den Einkäufern von nahmhaften Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels (insbesondere S***, REWE, MPreis und Z***) und in sehr geringfügigem Ausmaß auch mit dem Lebensmittelgroßhandel (im Folgenden gemeinsam 'LEH') zumindest seit 2007 bis längstens dem Beginn der Hausdurchsuchung bei NÖM am 15.5.2013 wiederholt Absprachen getroffen, die Folgendes zum Gegenstand hatten:

(a) vorwiegend Absprachen über Aktionspreise, zu denen die LEH-Unternehmen einen Artikel während einer Promotion anbieten;

(b) in geringerem Ausmaß Absprachen über Kurantpreise, zu denen die LEH-Unternehmen einen Artikel beim regulären Weiterverkauf außerhalb einer Aktion anbieten.

Soweit NÖM bekannt ist, wurden diese Absprachen von den LEH-Unternehmen in zahlreichen Fällen umgesetzt. Zum Teil wurden die vertikalen Preisabsprachen parallel mit mehreren LEH-Unternehmen getroffen, und die Mitarbeiter der NÖM haben ihren Ansprechpartnern im LEH die geplanten Verkaufspreise anderer LEH-Unternehmen bekanntgegeben. Das ist deswegen erfolgt, weil viele LEH-Unternehmen eine kostenbedingte Erhöhung der Einkaufspreise (Fakturenpreise der NÖM an den LEH) nur dann akzeptiert haben, wenn NÖM ihrerseits den Nachweis erbringt, dass andere LEH-Unternehmen ihre Wiederverkaufspreise ebenso kostenbedingt anpassen. Die Erhöhung der Einkaufspreise war wiederum die Voraussetzung, um das Milchgeld, zu dem NÖM die Rohmilch von österreichischen Landwirten beschafft, auf einem Niveau zu halten, das dem Lieferanten eine angemessene Lebenshaltung erlaubt.

Die oben geschilderten Absprachen haben alle Tatbestandselemente des § 1 Abs 1 AEUV und des § 1 Abs 1 KartG erfüllt. Ein Rechtfertigungsgrund iSd Art 101 Abs 3 AEUV bzw § 2 KartG wird von NÖM im Zuge des anhängigen Ermittlungsverfahrens und eines nachfolgenden Verfahrens vor dem Kartellgericht nicht geltend gemacht.

NÖM hat ihre Mitarbeiter bereits unmittelbar nach der Hausdurchsuchung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich zukünftig nicht an wettbewerbswidrigen Absprachen beteiligen dürfen und hat die zuständigen Mitarbeiter dabei insbesondere auf den Standpunkt der Bundeswettbewerbsbehörde zu vertikalen Preisabsprachen geschult.

NÖM bestätigt, dass im Hinblick auf den oben beschriebenen Sachverhalt eine Geldbuße in Höhe von maximal EUR 583.200 iSd § 30 KartG angemessen ist."

Da gegen die Richtigkeit dieser prozessual als Außerstreitstellung zu wertenden Bestätigung des Anerkenntnisses, das mit den weiteren von der Bundeswettbewerbsbehörde vorgelegten Unterlagen im Einklang steht, keine Bedenken bestehen, waren iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

Zu bemerken ist jedoch, dass der Deliktszeitraum, für den eine Geldbußensanktion verhängt wird, nicht jenen Zeitraum umfassen kann, bis zu dem „längstens“ Absprachen stattfanden. Da für den Zeitraum zwischen März 2012 und der Hausdurchsuchung vom Mai 2013 keine Beweise für Preisvereinbarungen vorliegen und die Antragstellerin im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung auch nicht außer Streit stellte, dass in diesem Zeitraum solche Kartellrechtsverstöße tatsächlich noch stattfanden, grenzte die Bundeswettbewerbsbehörde den Deliktszeitraum zuletzt auf „von 2007 bis März 2012“ ein.

In rechtlicher Hinsicht ist der Bundeswettbewerbsbehörde zuzustimmen, dass solche vertikalen Preisbindungen – als Festsetzung von Verkaufspreisen – sogenannte "Kernverstöße" gegen Art 101 Abs 1 AEUV bzw § 1 Abs 1 KartG darstellen. Dass (auch) vertikale Vereinbarungen über Verkaufspreise von Letztverkäufern als unabhängig von ihren Auswirkungen dem Kartellverbot widersprechende bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen zu qualifizieren sind, entspricht nicht nur der ständigen europäischen und österreichischen Judikatur, sondern zeigt sich etwa auch an der Bestimmung des § 2 Abs 2 Z 2 KartG („Buchpreisbindung“), die solche Vereinbarungen bewusst nicht generell, sondern nur für einen ganz bestimmten Wirtschaftszweig vom Kartellverbot ausnimmt. Ebenso ist der Bundeswettbewerbsbehörde zuzustimmen, dass hier infolge der Betroffenheit des gesamten österreichischen Bundesgebiets von den Absprachen (und mangels rechtlich oder technisch bedingter Handelsbarrieren) Art 101 AEUV anzuwenden ist, wobei nach der neueren europäischen Judikatur im Anwendungsbereich des Art 101 AEUV bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen stets von einer spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen ist (EuGH 13.12.2012-Expedia). Im Übrigen würden auch auch bei einer reinen Beurteilung des Sachverhalts nach dem KartG 2005 die Voraussetzungen für die Bagatellausnahme des § 2 Abs 2 leg cit idF vor der Novelle 2012 nicht vorliegen, da die dort genannten Marktanteilsschwellen jedenfalls überschritten sind.

Auch wenn vertikale Vereinbarungen in der Regel als weniger schädlich eingestuft werden als horizontale Vereinbarungen, kann dies für Preisbindungen der zweiten Hand insbesondere dann nicht gelten, wenn diese – wie hier - mit mehreren Letztverkäufern mit hohen Marktanteilen in ähnlicher Weise vorgenommen und zwischen diesen koordiniert werden. Es liegt daher ein schwerer Verstoß vor.

Ein Rechtfertigungsgrund nach Art 101 Abs 3 AEUV bzw § 2 KartG wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

Schließlich ist der Bundeswettbewerbsbehörde zuzustimmen, dass die einzelnen gleichartigen Preisvereinbarungen offenkundig von einem einheitlichen Tatplan getragen sind, sodass eine einheitliche Zuwiderhandlung vorliegt. Dies hat zur Folge, dass auch die mehr als fünf Jahre vor Einbringung des Geldbußenantrags liegenden Tathandlungen nicht verjährt sind.

Nähere Prüfungen zur Höhe der Geldbuße erübrigen sich im Hinblick darauf, dass das Kartellgericht nach § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt. Eine niedrigere Geldbuße als die von der Bundeswettbewerbsbehörde beantragte Summe, die weniger als 0,2% des Jahresumsatzes bzw weniger als 2% des Höchstbetrags nach § 29 Z 1 KartG entspricht, kommt angesichts der Schwere und der Dauer des Verstoßes aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht. Eine verschuldensmindernde „Druckposition" der Antragsgegnerin gegenüber den nachfragemächtigen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels hat die Bundeswettbewerbsbehörde in ihrem Antrag ebenso berücksichtigt wie die Kooperation der Antragsgegnerin bei der Aufklärung der Verstöße und die Reduktion des Aufwandes der Wettbewerbsbehörden durch die Außerstreitstellung des Sachverhalts. Ebenso geht schon die Bundeswettbewerbsbehörde davon aus, dass die eingetretene Bereicherung infolge der geringen Spannen im Bereich der Molkereiprodukte überschaubar gewesen sein dürfte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."