Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:

Kartell

Dienststelle:

OLG Wien (009)

Aktenzeichen:

28 Kt 3/24m

Fall:

Bundeswettbewerbsbehörde
Ing.Hans Bodner Baugesellschaft m.b.H.& Co KG
Ing.Hans Bodner Baugesellschaft m.b.H.

Bauwesen
Hochbau
Preisabsprachen
Marktaufteilung
Informationsaustausch
Vergabeverfahren
Ausschreibungen

Bekannt gemacht am:

12.09.2024

Entscheidungsdatum:

28.05.2024

„Über die Antragsgegnerinnen wird zur ungeteilten Hand wegen ihrer im Zeitraum von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015 in Tirol erfolgten Teilnahme als Nebenbeteiligte an einer in Österreich im Zeitraum von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 erfolgten einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV, in Formvon kartellrechtswidrigen Preisabsprachen und/oder Preisabstimmungen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen im Bereich Hochbau gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG eine Geldbuße von EUR 1,05Mio verhängt.

Begründung:

Vorbringen:

Die Antragstellerin beantragte die Verhängung einer Geldbuße gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG in Höhe von EUR 1,05 Mio über die Antragsgegnerinnen. Zusammengefasst wurde vorgebracht, die Antragsgegnerinnen hätten sich an einheitlichen und fortgesetzten kartellrechtswidrigen Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen für Bauvorhaben beteiligt. Die an dieser Gesamtzuwiderhandlung beteiligten Unternehmen - wobei beinahe sämtliche Sparten der Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau betroffen seien - hätten jahrelang und systematisch den Wettbewerb in der Bauwirtschaft ausgeschaltet und sich gegenseitig in einem kontinuierlichen System kartellrechtswidriger bi- und multilateraler Kontakte zu Aufträgen verholfen, ohne befürchten zu müssen, von einem günstigeren Angebot unterboten zu werden. Dabei hätten sie das gemeinsame Ziel verfolgt, den Wettbewerb bei Ausschreibungen zu minimieren oder auszuschließen, um sich so unter anderem Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern. Das etablierte System, die große Anzahl betroffener Bauvorhaben, die lange Dauer und die Selbstverständlichkeit, mit der es zu den wettbewerbsbeschränkenden Handlungen gekommen sei, würden einen hohen Unrechtsgehalt aufweisen, zumal Ausschreibungen gerade dem Zweck dienten, faire und transparente Wettbewerbsbedingungen zu schaffen. Demgegenüber hätten die Antragsgegnerinnen und ihre Mitbewerber die Ausschreibungsverfahren dazu genutzt, Angebote abzugeben, die gerade nicht im Wettbewerb zustande gekommen seien.

Die Antragsgegnerinnen seien an der Gesamtzuwiderhandlung im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit und regionalen Tätigkeitsschwerpunkte in unterschiedlichem Ausmaß von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015 unmittelbar beteiligt gewesen; ihre Beiträge unterschieden sich von jenen der Hauptbeteiligten ua aufgrund der geringeren Intensität und der eingeschränkteren räumlichen und zeitlichen Ausprägung, sodass die Antragsgegnerinnen als Nebenbeteiligte zu betrachten seien. Ihre unmittelbare Beteiligung an kartellrechtswidrigen Handlungen habe Projekte in Tirol betroffen.

Die Gesamtzuwiderhandlung habe konkret Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sonstige wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen Bietern, den Austausch wettbewerbssensibler Informationen und vereinzelt die Bildung kartellrechtswidriger ARGE und BIEGE umfasst. In Umsetzung der Zuwiderhandlung sei konkret zwischen den Antragsgegnerinnen und ihren Mitbewerbern schriftlich, telefonisch oder im Rahmen persönlicher Treffen abgestimmt worden, wer den Zuschlag für ein bestimmtes Bauvorhaben erhalten oder wie die Zuschlagserteilung für mehrere Bauvorhaben erfolgen solle. Hiezu sei es zu regelmäßigen oder anlassbezogenen Gesprächsrunden, zu bi- und multilateralen Kontaktaufnahmen und dem Versenden von Deckangeboten gekommen. Die Gesamtzuwiderhandlung („single and continuous infringement“) sei im Zusammenhang mit Ausschreibungen in unterschiedlichen Bereichen des Hoch- und Tiefbaus gesetzt worden und habe Bauvorhaben ausgehend von kleineren Bauprojekten bis hin zu Großbauprojekten umfasst. Die Antragsgegnerinnen seien im Rahmen ihres zeitlichen, regionalen und sachlichen Tätigkeitsbereiches daran beteiligt gewesen.

Zwischen den beteiligten Unternehmen habe ein Grundverständnis bestanden, sich vor der Angebotsabgabe wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten abzustimmen bzw informieren zu können, um das oa gemeinsame Ziel zu erreichen.So hätten die beteiligten Unternehmen bewusst auf die Abgabe wettbewerbsfähiger Angebote verzichtet, indem sie entweder kein Angebot (sog. „Zurückstehen“) oder ein bewusst überhöhtes Angebot („Deckangebot“ oder auch „Fahne“) abgegeben hätten. Dieses Verhalten habe auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruht, in der Erwartung, dass der Zurückstehende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Bauunternehmen zum Auftrag gelange und so im Ergebnis alle beteiligten Unternehmen davon profitierten. Dieses über viele Jahre gewachsene, allgemein etablierte Kollusionssystem, wonach man sich über das jeweilige Angebots- und Marktverhalten abstimmen und informieren habe können, um in weiterer Folge das eigene Marktverhalten anzupassen, sei durch die Mitarbeiter der beteiligten Unternehmen an ihre jeweiligen Nachfolger weitergegeben („vererbt“) worden, bei Arbeitsplatzwechsel von einem Unternehmen zum nächsten mitgenommen und unter vorwerfbarer Unkenntnis oder gar Duldung der Unternehmensleitung vorgenommen worden.

An der Zuwiderhandlung sei eine Vielzahl von Bauunternehmen in unterschiedlichem Ausmaß beteiligt gewesen; der Grad der Involvierung habe je nach Zeitraum, Region und Art des Bauvorhabens variiert; die unmittelbaren, sich auf einen Zeitraum von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015 beziehenden Beiträge der Antragsgegnerinnen seien von geringerer Intensität gewesen.

Die Antragsgegnerinnen seien an zumindest 15 Bauvorhaben unmittelbar beteiligt gewesen und hätten etwa durch regelmäßige Gesprächsrunden, Preisabsprachen und –abstimmungen oder Informationsaustausch kartellrechtswidrig gehandelt. Ihnen seien dadurch die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung und deren Ziel, das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, im Ausmaß ihrer unmittelbaren Beteiligung bekannt gewesen; es sei von vorsätzlichem Handeln auszugehen.

Die Antragstellerin führe im Bereich Bauwirtschaft umfangreiche Ermittlungen wegen wettbewerbsbeschränkender horizontaler Absprachen durch. Aufgrund der parallel geführten strafrechtlichen Ermittlungen der WKStA habe es bei einer Vielzahl an Unternehmen der österreichischen Bauwirtschaft eine Hausdurchsuchung gegeben; entsprechende Unterlagen seien sichergestellt worden. Nachdem die Antragstellerin den Antragsgegnerinnen iSd § 13 Abs 2 WettbG ihre Beschwerdepunkte mitgeteilt habe, hätten diese wettbewerbswidrige Absprachen zugestanden und Interesse an einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung gezeigt. Schließlich hätten sie am 14.3.2024 ein Anerkenntnis abgegeben, in dem sie zusammengefasst den ihnen von der Antragstellerin vorgeworfenen Sachverhalt außer Streit gestellt, die rechtliche Qualifikation als Zuwiderhandlung anerkannt und die in Aussicht gestellte Geldbuße akzeptiert hätten.

In rechtlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren seien, welche die Einschränkung des Wettbewerbs iSd § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV bezweckt hätten und damit eine Kernbeschränkung darstellten. Diese Würdigung habe bereits zur Verhängung rechtskräftiger Geldbußen gegen andere Unternehmensgruppen geführt. Da sich die Gesamtzuwiderhandlung auf ganz Österreich erstreckt habe und betroffene Projekte regelmäßig EU-weit bekannt gemacht und ausgeschrieben worden seien, sei auch das Kriterium der Zwischenstaatlichkeit erfüllt; neben innerstaatlichem Recht sei daher auch Unionsrecht anzuwenden. Der Begriff „Vereinbarung“ laut § 1 KartG und Art 101 AEUV sei weit auszulegen. Die getroffenen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen seien als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren, da sich die Unternehmen durch bi- und multilaterale Kontakte gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen verholfen hätten (Identität der Modalitäten), welche die Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau betroffen hätten (Identität der betroffenen Waren und Dienstleistungen), wobei in der überwiegenden Mehrzahl dieselben Unternehmen involviert gewesen seien (Identität der beteiligten Unternehmen); zudem liege ein gemeinsames Ziel vor, welches darin bestanden habe, durch bi- und multilaterale Kontakte das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und sich so Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern.

Auch wenn ein Unternehmen nicht direkt an allen Bestandteilen der Gesamtzuwiderhandlung beteiligt gewesen sei oder es im Rahmen seiner Beteiligung nur eine untergeordnete Rolle gespielt habe, könne es für die Handlungen der übrigen Unternehmen zur Verantwortung gezogen werden. Hier hätten die Antragsgegnerinnen durch ihre unmittelbare, kartellrechtswidrige Teilnahme an Bauprojekten im Rahmen ihres regionalen Tätigkeitsbereichs im Zeitraum von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015 einen Beitrag zur Aufrechterhaltung der zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden, nahezu österreichweiten Gesamtzuwiderhandlung geleistet. Sie hättendadurch vorsätzlich zum beschriebenen gemeinsamen Ziel beigetragen; es sei ihr das Verhalten bewusst gewesen, das die anderen Unternehmen zur Verfolgung dieses gemeinsamen Zieles beabsichtigten oder an den Tag gelegt hätten, oder sie hätten dieses Verhalten vernünftigerweise vorhersehen können und seien bereit gewesen, das entsprechende Risiko auf sich zu nehmen.

Die Gesamtzuwiderhandlung habe

- Vereinbarungen über die in Ausschreibungen abzugebenden Preise durch Festlegung oder Vorgabe von Abgabepreisen, Kartellaufschlägen oder die Abstimmung des Preisniveaus,

- Aufteilungen von Gebieten sowie Kunden bzw Bauvorhaben durch Zuteilung einzelner Bauvorhaben an Unternehmen und Beeinflussung der Ausschreibungsverfahren für diese Bauvorhaben,

- den Austausch von wettbewerbssensiblen und strategischen Informationen wie zB Kapazitäten, das Interesse an einer bestimmten Ausschreibung oder die Erfüllung von Ausschreibungskriterien

umfasst und damit wettbewerbliche Unsicherheit reduziert oder ausgeschlossen, die Beschränkung der autonomen Preisfestsetzung durch Mitbewerber und damit des Preiswettbewerbs bezweckt und die Auswahlmöglichkeiten der Auftraggeber beeinträchtigt, was insbesondere zahlreiche positive Wirkungen des Wettbewerbs, wie zB dessen Ordnungs- und Antriebsfunktion, verhindere. Es lägen demnach bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen vor. Der Zusammenschluss zu ARGE sei – weil wirtschaftlich nicht erforderlich – kartellrechtswidrig erfolgt.

Am Verschulden der beteiligten Unternehmen bestehe kein Zweifel; dies umso mehr, als derartige Verhaltensweisen auch von strafrechtlicher Relevanz sein könnten (§ 168b StGB). Die beteiligten natürlichen Personen seien vertretungsbefugt gewesen. Ihre Handlungen seien den jeweils beteiligten Unternehmen zuzurechnen.

Für die Bemessung der Geldbuße sei der im Jahr 2014 in Österreich erzielte Umsatz der Antragsgegnerinnenim Geschäftsbereich Hochbau, welcherdie betroffenen Bauvorhaben betreffe, in Höhe von rund EUR xxx als Ausgangspunkt geeignet. Ausgehend von einem Grundbetrag, der die regionale und zeitliche Ausprägung sowie persönliche Involvierung in die Gesamtzuwiderhandlung widerspiegle, und unter Anwendung eines Multiplikators für die Dauer der Zuwiderhandlung von Dezember 2010 bis Juli 2015 ergebe sich ein Betrag von EUR1,45Mio. Die Antragstellerinhabe einen Abschlag für die einvernehmliche Verfahrensbeendigung und das in diesem Zusammenhang abgegebene umfassende Anerkenntnis gewährt. Ebenfalls mildernd sei die Einführung eines zertifizierten Compliance Management Systems eingeflossen. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit werde eine Geldbuße in der beantragten Höhe aus general- und spezialpräventiven Erwägungen als ausreichend eingeschätzt.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerinnen stellten den im Antrag der Antragstellerin vorgebrachten Sachverhalt außer Streit. Sie anerkannten die rechtliche Beurteilung der Antragstellerin und akzeptierten die Höhe der beantragten Geldbuße als angemessen. Des Weiteren verwiesen sie eingehend auf ihre seit 2018 bestehenden betrieblichen Maßnahmen (insbesondere in Form eines Compliance-Management-Systems), um rechtlich konformes, faires und angemessenes Verhalten sowie die Einhaltung des rechtlichen und ethischen Verhaltensstandards dauerhaft sicherzustellen und zu gewährleisten.

Feststellungen:

Auf Grund der Urkunden Beilagen ./A - xxx und der Außerstreitstellungen steht folgender Sachverhalt fest:

1. Antragsgegnerinnen

Die Erstantragsgegnerinist eine zu FN 23999v im Firmenbuch eingetragene GmbH & Co KG mit Sitz in 6330 Kufstein und ist insbesondere in den Bereichen Hoch- und Tiefbau, Ingenieursbau, Asphalt- und Trockenbau aktiv. Im Segment des Hochbaus gilt sie als Marktführer in Westösterreich. Neben der Zentrale in Kufstein bestehen Zweigniederlassungen in St. Johann in Tirol, Inzing, Kematen, Schönwies, Landeck, Lienz, Klagenfurt, Linz, Wien, Graz, Wals, Bergheim, Röthis, Rosenheim, München, Trostberg und St. Gallen/Schweiz.

Die Zweitantragsgegnerin, eine zu FN 51891k eingetragene GmbH mit Sitz in 6330 Kufstein, ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Erstantragsgegnerin. Kommanditisten der Erstantragsgegnerin sind die Bodner Privatstiftung sowie die natürlichen Personen Hans Bodner, Helmut Bodner und Thomas Bodner.

Die Antragsgegnerinnen erzielten im Geschäftsjahr 2014 gemeinsam einen weltweiten Umsatz von rd EUR 289,28 Mio und im Geschäftsjahr 2015 einen solchen von rd EUR 308,19 Mio. Der Gesamtumsatz für das Geschäftsjahr 2022 betrug rd EUR 722,76 Mio, jener für das Geschäftsjahr 2023 (vorläufig) rd EUR 802,59 Mio (./T, ./A1).

2. Ermittlungsverfahren

Ausgangspunkt der Ermittlungen war ein bei der Kostmann GesmbH sichergestellter roter Aktenordner. Nach Hausdurchsuchungen der Antragstellerin gemäß § 12 Abs 1 WettbG im Frühjahr 2017 sowie der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft ergingen im April 2019 Auskunftsverlangen nach § 11a Abs 1 WettbG, mit denen im Rahmen der laufenden Ermittlungen Informationen zu den Wirtschaftszweigen Asphaltmischgut und Straßenbau abgefragt wurden. Den Antragsgegnerinnen wurde am 24.10.2023 die Mitteilung der Beschwerdepunkte einschließlich Beilagen gemäß § 13 Abs 2 WettbG übersandt. In ihrer schriftlichen Stellungnahme gestanden sie grundsätzlich kartellrechtswidrige Absprachen betreffend mehrere Hochbau-Vorhaben zu und brachten ihr Interesse an einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung zum Ausdruck (./U).

Mehrere Bauunternehmen Österreichs kooperierten mit der Antragstellerin, was die Ermittlungen und die Aufarbeitung der etablierten Praxis ergänzte. Aufgrund von Geldbußenanträgen der Bundeswettbewerbsbehörde kam es bereits zu rechtskräftigen Entscheidungen des Kartellgerichts (ua 27 Kt 12/21y [Strabag], 26 Kt 5/21m [Porr], 28 Kt 6/20x [Habau], 26 Kt 3/23w [Pittel+Brausewetter], 25 Kt 10/22s [Swietelsky], 28 Kt 7/23y [Granit]). Zu 127 Kt 3/23p [Kostmann] wurde rechtskräftig ein Verstoß gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV festgestellt.

Am 14.3.2024 gaben die Antragsgegnerinnen freiwillig und im Interesse einer Kooperation zur Aufklärung des Sachverhalts ein Anerkenntnis ab, in dem sie zusammengefasst den von der Antragstellerin vorgeworfenen Sachverhalt außer Streit stellen und die Rechtsauffassung, wonach das beschriebene Verhalten als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV zu werten sei und kein Rechtfertigungsgrund vorliege, anerkennensowie die in Aussicht gestellte Geldbuße akzeptieren. Dazu legten sie eine Liste mit 15 Bauvorhaben vor, bei denen sie an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt waren (Beilage xxx).

3. Zuwiderhandlung allgemein

Die Zuwiderhandlung betraf den Wirtschaftszweig der Bauwirtschaft, wobei nahezu sämtliche Sparten im Bereich Hoch- und Tiefbau umfasst waren. Es handelt sich um ein nahezu das gesamte österreichische Bundesgebiet und eine hohe Anzahl an Bauvorhaben betreffendes Kartell, an dem eine Vielzahl an Bauunternehmen in unterschiedlichem Ausmaß beteiligt waren. Der Grad der Beteiligung variierte je nach Zeitraum, Region und Art des Bauvorhabens, wobei jedes einzelne Unternehmen im Rahmen ihres jeweiligen zeitlichen, regionalen und sachlichen Tätigkeitsbereichs zur Aufrechterhaltung und Funktionsfähigkeit der Gesamtzuwiderhandlung beitrug. Im Unterschied zu zumindest neun als „Hauptbeteiligte“ zu qualifizierenden Bauunternehmen trugen die Antragsgegnerinnen aufgrund der geringeren Intensität ihrer Teilnahme – neben zumindest 23 weiteren Unternehmen – als Nebenbeteiligte zur Gesamtzuwiderhandlung bei. Die Antragsgegnerinnen warenan der zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung unmittelbar im Zeitraum von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015durch kartellrechtswidrige Verhaltensweisenbeteiligt. Die unmittelbare Beteiligung der Antragsgegnerinnenbetrifft zumindest 15 Bauvorhaben im Bereich Hochbau in Tirol.

Im Rahmen des Kartells kam es zu Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen Bietern und kartellrechtswidrigem Informationsaustausch sowie vereinzelt zur Bildung kartellrechtswidriger Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften. Die konkrete Umsetzung der Zuwiderhandlung erfolgte durch bi- und multilaterale Kontakte, wobei typischerweise zwischen den Antragsgegnerinnen und ihren Mitbewerbern schriftlich, telefonisch oder im Rahmen von persönlichen Treffen abgestimmt wurde, wer den Zuschlag für ein bestimmtes Bauvorhaben erhalten oder wie die Zuschlagserteilung für mehrere Bauvorhaben erfolgen solle. Dazu kamen regelmäßige oder anlassbezogene Gesprächsrunden.

Zwischen den beteiligten Unternehmen bestand ein Grundverständnis, sich vor der Angebotsabgabe für ein Bauvorhaben wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten abzustimmen bzw informieren zu können. Im Wege dieser Abstimmungen - vor allem in Ausschreibungsverfahren nach dem Billigstbieterprinzip – konnten sich die beteiligten Unternehmen wechsel- und gegenseitig zur Auftragserteilung verhelfen, ohne befürchten zu müssen, von einem günstigeren Angebot im freien Wettbewerb unterboten zu werden.Es ging ihnen darum, den Wettbewerb zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und so ua Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern. Um dieses gemeinsame Ziel zu erreichen, stimmten sie bei einer Vielzahl von Bauvorhaben ihre Preise und ihr Verhalten bei Angebotsabgaben ab. So verzichteten die beteiligten Unternehmen bewusst auf die Abgabe wettbewerbsfähiger Angebote, indem sie entweder kein Angebot („Zurückstehen“) oder ein bewusst überhöhtes Angebot („Deckangebot“, „Fahne“) abgaben.

Die Handlungen basierten auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit in der Erwartung, dass der Zurückstehende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Unternehmen zum Auftrag gelangen werde und so insgesamt alle beteiligten Bauunternehmen von dem mangelnden Wettbewerb profitierten.

Diese etablierte Praxis wurde innerhalb eines Unternehmens von Vorgängern an nachfolgende Mitarbeiter weitergegeben („vererbt“), bei Arbeitsplatzwechsel von einem Unternehmen zum nächsten mitgenommen und in vorwerfbarer Unkenntnis oder gar Duldung der Unternehmensleitung vorgenommen.

So entstand ein nahezu österreichweites, gewachsenes, allgemein etabliertes Kollusionssystem, in dem sich die Unternehmen über das jeweilige Angebots- und Marktverhalten abstimmten und informierten, um in weiterer Folge das eigene Marktverhalten daran anzupassen. Die beteiligtenBauunternehmen verhalfen sich gegenseitig zu Aufträgen, ohne befürchten zu müssen bzw um zumindest nur in geringerem Ausmaß befürchten zu müssen, von einem günstigeren Angebot unterboten zu werden. Damit wurde über weite Strecken der Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen von vornherein ausgeschaltet und der Zweck von Ausschreibungen unterwandert.

4. Zuwiderhandlung im Detail

a) Preisabsprachen:

Zwischen den beteiligten Unternehmen wurden die in Ausschreibungen abzugebenden Preise vereinbart oder abgestimmt. Es wurde auch besprochen, dass ein Mitbewerber überhaupt kein Angebot legen wird. So kamen die beteiligten Unternehmen überein, zu welcher Angebotssumme der designierte Auftragsempfänger anbietet. Oftmals kalkulierte jener Mitbewerber, welcher den Zuschlag erhalten sollte, den Angebotspreis für die zurückstehenden Mitbewerber. Diese boten in der Folge entweder zu einem höheren Preis oder gar nicht an (xxx, xxx, xxx).

b) Deckangebote:

Die Übermittlung von Deckangeboten spielte bei der Umsetzung von Preisabsprachen eine wichtige Rolle. Sie zielte darauf ab, die Auftragserteilung an einen zuvor bestimmten Mitbewerber so weit wie möglich zu gewährleisten und das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen. Der Initiator der Preisabsprache (jenes Bauunternehmen, das in Übereinstimmung mit den weiteren beteiligten Unternehmen zum Zug kommen sollte) kontaktierte dabei die zurückstehenden Mitbewerberund ließ ihnen fertige höhere Leistungsverzeichnisse bzw vorausgefüllte Angebotsunterlagen („Deckangebote“, „Fahne“, „Ente“ oder „0-Lauf“) in Form eines Datenträgers per E-Mail/Fax oder auch persönlich zukommen, um den zeitlichen und finanziellen Aufwand für die Angebotserstellung zu reduzieren. Die zurückstehenden Mitbewerber gaben sodann diese Deckangebote zum Schein als von ihnen selbst kalkulierte Angebote ab(xxx, ./P, ./Q).

In handschriftlichen Aufzeichnungen wurde immer wieder ein Fahnensymbol oder das Wort „Fahne“ als Kennzeichen für die Übermittlung eines Deckangebots verwendet, wodurch die handelnden Personen unmittelbar wussten, worum es ging (./R).

c) Marktaufteilungen:

Zwischen den beteiligten Unternehmen wurde auch die Aufteilung von Märkten bzw Bauvorhaben besprochen. Teilweise erfolgte eine Aufteilung der Bauvorhaben auf der Grundlage von Quoten (sog „fixer Schlüssel“), die den (historischen) Marktanteilen der jeweiligen beteiligten Unternehmen entsprachen. Darüber hinaus herrschte in manchen Regionen Einigkeit darüber, welches Bauunternehmen für Ausschreibungen in welchem Gebiet zuständig war. Die anderen beteiligten Unternehmen standen bei diesen Ausschreibungen zurück (xxx, xxx, ./J).

d) Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen:

Begleitend kam es zu einem laufenden Austausch wettbewerbssensibler Informationen, wie etwa über das zukünftige Verhalten bei Angebotsabgaben für Bauvorhaben oder Kostenschätzungen von Mitbewerbern (xxx).

e) Kartellrechtswidrige ARGEs:

Fallweise wurden Arbeitsgemeinschaften als Deckmantel für kartellrechtswidrige Handlungen (nämlich als Schnittstelle für die Festsetzung eines gemeinsamen Angebotspreises und die Aufteilung des Auftrags) genutzt (xxx).

f) Gesprächsrunden:

Abhängig vom Zeitpunkt der Ausschreibungen wurden je nach Bedarf ein- oder mehrmals im Jahr Gesprächsrunden zwischen den beteiligten Unternehmen organisiert. Diese fanden zumeist in einer der Niederlassungen der an den Absprachen beteiligten Unternehmen statt. Im Rahmen der Gesprächsrunden wurden das Unternehmen, das den Auftrag für ein bestimmtes Bauvorhaben erhalten sollte, und dessen Abgabepreis festgelegt. Zum Teil wurden auch die Abgabepreise der zurückstehenden Mitbewerber vom designierten Auftragsempfänger vorgegeben (sog „Preisvorgabe“) (xxx, xxx, ./J).

g) Bilaterale Kontakte:

Ergänzend zu den größeren Gesprächsrunden, aber auch unabhängig davon wurden bilaterale Gespräche zu wettbewerbssensiblen Themen geführt. Bilaterale persönliche Treffen fanden in Räumlichkeiten der Niederlassungen der beteiligten Unternehmen oder außerhalb dieser (zB auf Autobahnraststationen, Tankstellen, in Lokalen oder auf Baustellen) statt. Diese Kontakte wurden ua dazu genutzt, um sich über die Interessenlage hinsichtlich bestimmter Bauvorhaben zu informieren und konkrete Vorgangsweisen zu vereinbaren. Dabei wurdenzum Teilauch weitere Mitbewerber kontaktiert und einbezogen, indem man sie etwa zum Zurückstehen aufforderte(xxx, xxx, ./O).

h) Bieterrotation und „Schutzmechanismen“:

Ein Instrument zur Aufteilung von Bauaufträgen war die Organisation mittels Bieterrotation. Dabei kamen die beteiligten Unternehmen überein, dass sie hinsichtlich bestimmter Bauvorhaben wechselseitig zum Zug kommen und sich dabei gegenseitig durch die Abgabe höherer Deckangebote oder den gänzlichen Verzicht auf eine Angebotslegung unterstützen. Bieterrotationen kamen dabei auch im Sinne eines von den beteiligten Unternehmen so bezeichneten „Kampfschutzes“ oder „Vollschutzes“ zur Anwendung.

Im Fall eines „Vollschutzes“ wurden nach Möglichkeit alle für eine Ausschreibung relevanten Mitbewerber in die Kartellabsprache eingebunden. Der „Kampfschutz“ beschränkte sich demgegenüber auf einen kleineren Kreis von Mitbewerbern (idR vier oder fünf), die in Bezug auf bestimmte Projekte ihre Angebote abstimmten (xxx, xxx, ./S).

i) Interne Submission:

Im Vorfeld von Angebotsabgaben kam es auch zu sog „internen Angebotsöffnungen“ (auch „interne Submissionen“ genannt), bei denen die Mitbewerber vor der offiziellen Angebotsabgabe ihre internen Angebotspreise untereinander offenlegten. Dieses Vorgehen diente als Mittel der Entscheidungsfindung, welches der beteiligten Unternehmen den Auftrag bei der tatsächlichen Ausschreibung erhalten soll (xxx).

j) Fixer Schlüssel:

Für die Aufteilung von Aufträgen wurde zum Teil auch ein sog „fixer Schlüssel“, dh eine Quote vereinbart, die jedem beteiligten Unternehmen zustand. Der „fixe Schlüssel“ richtete sich dabei in der Regel nach den geschätzten Marktanteilen oder orientierte sich insb im Straßenbau an der geschätzten Gesamtmenge des zu verbauenden Asphaltmischguts pro Jahr (xxx,xxx).

k) Kartellstabilisierende Maßnahmen:

Die Umsetzung der Zuwiderhandlung wurde regelmäßig durch kartellstabilisierende Mechanismen ergänzt:

aa) Punktesystem:

Einer dieser Mechanismen war die Abrechnung anhand eines sog „Punktesystems“: Da ein größerer Teil der beteiligten Unternehmen regelmäßig in verschiedenen Ausschreibungsverfahren aufeinander traf, wurde mithilfe der Vergabe von „Punkten“/„Anteilen“/„Prozenten“ sichergestellt, dass die Zuschlagserteilung nach einem „fairen Schlüssel“ unter den Mitbewerbern (oft anhand der bestehenden Marktanteile) erfolgte. Einige der beteiligten Unternehmen führten Aufzeichnungen über die sich aus diesem Punktesystem ergebenden „Forderungen und Verbindlichkeiten“ gegenüber den anderen Beteiligten (auch als „Kontokorrentverhältnis“ bezeichnet). Die erworbenen „Punkte“ bzw Verbindlichkeiten wurden zwischen den Mitbewerbern aufgerechnet(saldiert) und zumeist vom Kreis der beteiligten Bauunternehmen durch die Verteilung von Aufträgen abgegolten (sogenannter „Arbeitsaustausch“). Vereinzelt wurden die Verbindlichkeiten auch monetär ausgeglichen (xxx).

bb) Ausgleichsleistungen:

Zurückstehende Mitbewerber wurden zum Teil auch mit „Ausgleichsleistungen“ entlohnt, insbesmit Subaufträgen (zB im Sinne einer „Beteiligung“ am Bauvorhaben), Arbeitsabtausch, der Bildung einer (offenen oder stillen) ARGE, der Lieferung oder Abnahme von Leistungen unter bevorzugten Konditionen (beispielsweise Asphaltmischgut, sonstiges Material, Personal oder Geräte), dem Bezug von größeren Abnahmemengen von Asphaltmischgut oder Beton. In den meisten Fällen erfolgte die Ausgleichsleistung durch den Abtausch gegen andere Bauvorhaben („Arbeitsabtausch“)(xxx, xxx, ./W). Es kam auch vor, dass Punkte und Ausgleichsleistungen, wie Ausgleichszahlung und Arbeitsabtausch, gemeinsam vereinbart wurden, je nachdem, was die beteiligten Unternehmen für das Zurückstehen verlangten (./Y).

5. Beteiligung der Antragsgegnerinnen

An der oben dargelegten, von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung nahmen die Antragsgegnerinnenim Zeitraum von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015 – betreffend 15 Bauvorhaben im Bereich des Hochbaus in Tirol – als Nebenbeteiligte unmittelbar teil. In Umsetzung der Gesamtzuwiderhandlung fanden im Bereich Hochbau von 2012 bis 2016 in Tirol ca alle zwei bis sechs Wochen Gesprächsrunden der beteiligten Unternehmen statt. Zudem kam es bereits vor 2012 vereinzelt zu Preisabsprachen/-abstimmungen oder dem Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen zwischen den Mitbewerbern. Die beteiligten Unternehmen einigten sich zunächst darauf, wer ein bestimmtes Bauvorhaben erhalten sollte, und legten dann den Angebotspreis für den designierten Auftragsempfänger fest. Der festgelegte Angebotspreis wurde den übrigen beteiligten Unternehmen – meist bilateral – mitgeteilt. Diese gaben in weiterer Folge ein höheres Angebot ab (xxx, xxx, xxx). Derartige kartellrechtswidrige Handlungen, an denen die Antragsgegnerinnen unmittelbar beteiligt waren, betrafen Bauvorhaben für die Neue Heimat Tirol Gemeinn. WohnungsGmbH (NHT Olympisches Dorf03 Dezember 2010, NHT Niedere-Munde-Str. 7-7d, BA 2 [23.3.2011], NHT–WA Südt. Siedlung JE 23 [25.1.2012], NHT–WA Sonnensiedlung 2. BA [21.8.2014], NHT-NB Sozialzentrum und Tiefgarage [4.3.2015], NHT-Am Grettert Südt. Siedlung 3. BA [3.6.2015]), die Arge Sandoz Bau 542 (Sandoz-Spritzenabfüllung Bau 542 Bioinject [28.9.2012]), die Innsbrucker Immobilien GmbH&Co KG (IIG-Wohnbebauung Sillblöcke [1.10.2012], IIG-Seniorenheim Pradl [23.2.2015], Neubau „Haus der Musik“ [27.7.2015]), die TIGEWOSI-Tiroler Gemeinn. Wohnungsbau- und Siedlungs GmbH (Tigewosi-AZW Aufstockung [5.12.2012]), die Frieden Gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft reg. GenmbH (Frieden-Kranebitter Allee – Teil-GU-San. Ulfiswiese [28.2.2013]), die Tirol Kliniken GmbH (TILAK-Innere Medizin/Südtr akt-Bmst [24.2.2015]), die Stadtgemeinde Schwaz (Stadtg. Schwaz-KG Postpark [25.6.2015]) und die Arge Sandoz Bau 520+521 (Sandoz-Erw. B520 + Neubau B521 Baumeisterarbeiten) (xxx, xxx).

Bei den wettbewerbswidrigen Kontakten wurden Preise abgesprochen und abgestimmt sowie wettbewerblich sensible Informationen ausgetauscht, um sich bei verschiedenen Bauvorhaben zur Auftragserteilung zu verhelfen und damit den Wettbewerb zu beschränken oder gänzlich auszuschließen. Aus dem hohen Organisationsaufwand, der ausgeklügelten Systematik, der Häufigkeit der Kontakte und der räumlichen Ausdehnung ergibt sich ein etabliertes Kollusionssystem. Den Antragsgegnerinnen (ihrem vertretungsbefugten Personal und ihren sonstigen Mitarbeitern) waren aufgrund ihrer unmittelbaren Teilnahme an kartellrechtswidrigen Handlungen die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung bekannt. Sie kannten daher auch das oa gemeinsame Ziel der Gesamtzuwiderhandlung.

Beweiswürdigung:

Von den Antragsgegnerinnen wurde der von der Antragstellerin vorgebrachte Sachverhalt außer Streit gestellt und im Vorfeld schon anerkannt (xxx). Darüber hinaus wird er durch die jeweils in Klammer angeführten Urkunden untermauert.

Rechtliche Beurteilung:

Da gegen die Richtigkeit der Außerstreitstellungen, die mit den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden zu Beilagen ./A - ./D1in Einklang stehen, keine Bedenken bestehen, waren iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

1.) Zur Anwendbarkeit von Unionsrecht:

Gemäß § 1 Abs 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle), verboten. Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstige Geschäftsbedingungen sowie nach Z 3 leg cit die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen verboten.

Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind alle jene Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Dazu gehören insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (lit a) sowie die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (lit c). Die Anwendung von Art 101 und 102 AEUV fällt in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art 5 VO [EG] 1/2003).

Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen. Art 101 Abs 1 AEUV erfordert, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder der Missbrauch der beherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist – was schon durch Abstellen auf die „Eignung“ angelegt ist – weit zu verstehen (16 Ok 7/15p mwN).

Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, sind idR zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können. Ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, hat nämlich schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die in der Europäischen Union angestrebte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, ABl 2004/C 101/07, Rn 77 ff). Daher können auch Maßnahmen von Unternehmen, die sich nur auf den Wettbewerb innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats auswirken, den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen (16 Ok 4/13; 16 Ok 2/15b; 16 Ok 7/15p; 16 Ok 8/16m; RS0120478).

Durch die festgestellten Zuwiderhandlungen haben die Antragsgegnerinnen zu einem österreichweiten Gesamtsystem beigetragen und an der Abschottung nationaler Märkte sowie einer Veränderung der Marktstruktur am Binnenmarkt mitgewirkt. Damit waren ihre Verhaltensweisen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet.

2.) Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise:

Das Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV erfasst – wie jenes des § 1 Abs 1 KartG – insbesondere den Wettbewerb beeinträchtigende Vereinbarungen zwischen Unternehmern und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass sie geeignet sein müssen, zwischen den beteiligten Unternehmern die Unsicherheiten über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschließen oder zu vermindern. In der Praxis ist eine Abgrenzung dieser Begriffe von geringer Relevanz, weil diese Formen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens gleichrangig sind (Lager/Petsche in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG² § 1 Rz 14 ff).

Der Begriff „Vereinbarung“ wird in diesem Zusammenhang weit ausgelegt: Nicht notwendig ist, dass es sich dabei um einen rechtlich verbindlichen Vertrag handelt; eine Vereinbarung liegt vielmehr schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Folglich ist der Begriff der Vereinbarung durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Bei einer Vereinbarung zwischen Unternehmern kommt es daher weder auf die Form der Vereinbarung (diese kann schriftlich, mündlich oder schlüssig getroffen werden) noch darauf an, ob sie auch tatsächlich umgesetzt wird (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 18 f mwN).

Neben Vereinbarungen (und Beschlüssen von Unternehmervereinigungen) sind auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vom Kartellverbot erfasst. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um jede Form der Koordinierung des Verhaltens zwischen Unternehmern, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. Unter einer Verhaltensabstimmung ist also eine „Fühlungnahme“ zwischen den Unternehmern zu verstehen, die geeignet und bestimmt ist, deren Wettbewerbsrisiko abzuschwächen (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 25 ff mwN).

Erfasst ist jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 31).

3.) Zum „Bezwecken“ und „Bewirken“:

Vereinbarungen fallen nur dann unter das Verbot des Art 101 Abs 1 AEUV, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind diese Voraussetzungen – wie die Konjunktion „oder“ erkennen lässt – alternativ zu verstehen, sodass sich die Notwendigkeit ergibt, zunächst den eigentlichen Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind.

Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen. Damit sie vom Verbot erfasst wird, müssen Umstände vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist.

Die Unterscheidung zwischen „bezweckten“ und „bewirkten“ Verstößen liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Markts oder dieser Märkte zu berücksichtigen. Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, dh wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Markts zu führen (EuGH C-32/11 - Allianz Hungária, mwN). Das wesentliche Kriterium ist, dass eine solche Handlung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (EuGH C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, mwN).

Sogenannte Kernbeschränkungen, namentlich die ersten drei Regelbeispiele des Art 101 Abs 1 AEUV, darunter auch Preisabsprachen und die Aufteilung von Märkten, sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich verboten (Bechtold/Bosch/Brinker, EU-Kartellrecht³ Art 101 AEUV Rz 78 ff; Braun in Langen/Bunte, Kartellrecht¹³, Nach Art 101 AEUV, Rz 20; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art 101 AEUV, Rz 205ff; zu § 1 KartG: Lager/Petsche aaO § 1 Rz 57 u 104; uva). Sie sind auch von der De‑Minimis‑Bekanntmachung der Europäischen Kommission, ABl 2014/C 291/01, durch deren Pkt II.12 ausgenommen. Preisabsprachen und koordinierte Aufteilungen der Märkte oder Versorgungsquellen sind bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen.

Das zwischen den Antragsgegnerinnen und ihren Mitbewerbern etablierte System kartellrechtswidriger Handlungen (insb Preisabsprachen/-abstimmungen, Informationsaustausch) stellt Verstöße gegen die Bestimmungen des Art 101 Abs 1 lit a und c AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG dar. Hiebei handelt es sich um Kernbeschränkungen, deren unmittelbare Auswirkung auf den Markt nicht geprüft zu werden braucht. Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerinnen widersprechen den Zielsetzungen, die hinter der Einleitung eines Vergabeverfahrens oder einer Ausschreibung stehen. So sind nach § 19 BVergG Vergabeverfahren ua entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen. Dafür ist die Einhaltung des Grundsatzes des geheimen Wettbewerbs unverzichtbare Voraussetzung.

4. Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Gesamtzuwiderhandlung):

Innerhalb komplexer Organisationen zu dem gleichen Zweck getroffene Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen sind für ihre gesamte Dauer als einheitliche Zuwiderhandlung zu beurteilen. Die Zerlegung eines durch ein einziges wirtschaftliches Ziel gekennzeichneten kontinuierlichen Verhaltens wäre gekünstelt. Die Verantwortlichkeit mehrerer an einer einheitlichen Zuwiderhandlung beteiligter Unternehmen erstreckt sich auf die gesamte Dauer der Zuwiderhandlung und umfasst auch Verhaltensweisen anderer Kartellmitglieder, an denen das betroffene Unternehmen selbst nicht beteiligt ist, sofern sie im Rahmen des Gesamtkartells (der „Grundvereinbarung") erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen wusste oder wissen musste, dass es sich an einem auf Wettbewerbsverfälschung abzielenden Gesamtkartell beteiligte und vom Verhalten der anderen Kartellmitglieder wusste, wissen musste oder es hätte voraussehen müssen und bereit war, das Risiko auf sich zu nehmen (vgl EuGH, 8. 7. 1999, Rs C-49/92 P - Komm/Anic, Rn 82, 83; EuGH, 7. 1. 2004, Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P - Komm/Aalborg Portland, Rn 258; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II¹⁰ Art 81 EGV Rn 36a mit weiteren Nachweisen zur europäischen Rechtsprechung; 16 Ok 5/08).

Ein Verstoß gegen Art 101 Abs 1 AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem kontinuierlichen Verhalten ergeben. Bei der Einstufung unterschiedlicher Handlungen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung ist zu prüfen, ob zwischen ihnen insoweit ein Komplementaritätsverhältnis besteht, als jede von ihnen eine oder mehrere Folgen des normalen Wettbewerbs beseitigen soll und durch Interaktion zur Verwirklichung sämtlicher wettbewerbswidriger Wirkungen beiträgt, die ihre Urheber im Rahmen eines auf eine einheitliche Zielsetzung gerichteten Gesamtplans anstreben. Insoweit sind alle Umstände zu berücksichtigen, die dieses Verhältnis belegen oder in Frage stellen können, wie der Anwendungszeitraum, der Inhalt einschließlich der verwendeten Methoden und im Zusammenhang damit die Zielsetzung der verschiedenen fraglichen Handlungen (EuG T-27/10 - AC-Treuhand/Kommission).

Die oben im Einzelnen beschriebenen Zuwiderhandlungen, an denen sich auch die Antragsgegnerinnen beteiligten, beruhten auf einem über einen langen Zeitraum hinweg aufgebauten Gesamtsystem mit dem Grundverständnis der teilnehmenden Unternehmen, sich betreffend einzelne Bauvorhaben jederzeit kontaktieren zu können, um Preisabsprachen zu treffen, Marktaufteilungen vorzunehmen, das künftige Verhalten bei Angebotsabgaben zu erfragen oder dieses überhaupt aufeinander abzustimmen oder kartellrechtswidrige ARGE zu bilden, und dadurch den Wettbewerb im Bereich Hoch- und Tiefbau systematisch einzuschränken bzw überhaupt auszuschließen, sodass sie sich Marktanteile und Margen sichern können. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren.

Konkret nahmen die Antragsgegnerinnen im Rahmen dieser zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung an kartellrechtswidrigen Handlungen im Zeitraum von zumindest Dezember 2010 bis Juli 2015 unmittelbar teil. Sie waren im Rahmen ihres regionalen Tätigkeitsbereichs sowie im Zeitraum ihrer unmittelbaren Teilnahme in Bezug auf zumindest 15 Bauvorhaben in Tirol in der Lage, einen Beitrag zur Aufrechterhaltung der Gesamtzuwiderhandlung zu leisten. Diese Beteiligung führt dazu, dass die Antragsgegnerinnen für die gesamte Zeit ihrer unmittelbaren Beteiligung auch für das von anderen Mitbewerbern im Rahmen der Zuwiderhandlung an den Tag gelegte Verhalten verantwortlich sind, zumal sie nach den Feststellungen durch ihr eigenes Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele beitragen wolltenund von dem von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigten oder an den Tag gelegten rechtswidrigen Verhalten zumindest wissen mussten und bereit waren, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (EuGH 26.9.2018, C-99/17 P, Infineon Technologies Rn 172; EuGH 26.1.2017, C 644/13P, Villeroy & Boch Rn 48; EuG, 12.7.2007, T-101/05 ua, BASF ua Rn 160; EuGH 8.7.1999, C-49/92, Komm/Anic Rn 83; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht¹⁰, Band 2, Art 81 Rn 36a).

5.) Zur Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung:

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH müssen die Wettbewerbsbeschränkung und die Handelsbeeinträchtigung auch spürbar sein, um vom Kartellverbot erfasst zu sein. Das Vorliegen einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt ist anhand des tatsächlichen Rahmens einer solchen Vereinbarung zu beurteilen. Vereinbarungen, die geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und die einen wettbewerbswidrigen Zweck haben, sind ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs (EuGH C-226/11 - Expedia, Rz 16f, 21 und 37). Dies ist im vorliegenden Fall gegeben.

6.) Zum Verschulden:

§ 29 KartG stellt klar, dass Geldbußen nur bei Verschulden zu verhängen sind. Der Unternehmer muss den Tatbestand vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt haben. Gleiches gilt zufolge Art 23 VO 1/2003 im Unionsrecht. Das KartG definiert nicht näher, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Einschlägige Definitionen enthalten aber die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 5 f StGB und § 3 VbVG (16 Ok 2/11).

Vorsätzlich handelt gemäß § 5 Abs 1 StGB, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Demgegenüber handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (§ 6 Abs 1 StGB), und wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will (§ 6 Abs 2 StGB).

Gemäß § 3 Abs 1 VbVG ist ein Verband – ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs 2 leg.cit. insbesondere eine juristische Person – unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 2 oder des Abs 3 für eine Straftat verantwortlich, wenn 1. die Tat zu seinen Gunsten begangen worden ist oder 2. durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen.

Die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG sind hier erfüllt, weil durch die festgestellten Verhaltensweisen Pflichten der Antragsgegnerinnen verletzt wurden.

Für Straftaten eines Entscheidungsträgers ist gemäß § 3 Abs 2 VbVG der Verband verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Entscheidungsträger iSd VbVG ist nach dessen § 2 Abs 1, wer 1. Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder Prokurist ist oder aufgrund organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht in vergleichbarer Weise dazu befugt ist, den Verband nach außen zu vertreten, 2. Mitglied des Aufsichtsrates oder des Verwaltungsrates ist oder sonst Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausübt, oder 3. sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbandes ausübt.

Für Straftaten von Mitarbeitern ist gemäß § 3 Abs 3 VbVG der Verband verantwortlich, wenn

1. Mitarbeiter den Sachverhalt, der dem gesetzlichen Tatbild entspricht, rechtswidrig verwirklicht haben; der Verband ist für eine Straftat, die vorsätzliches Handeln voraussetzt, nur verantwortlich, wenn ein Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt hat; für eine Straftat, die fahrlässiges Handeln voraussetzt, nur, wenn Mitarbeiter die nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben; und

2. die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen haben.

Mitarbeiter iSd VbVG ist gemäß § 2 Abs 2 leg cit, wer (unter anderem) aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Arbeitsleistungen für den Verband erbringt.

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden die Kartellrechtsverstöße von – idR für die Akquise von Bauaufträgen verantwortlichen und insoweit vertretungsbefugten – Mitarbeitern der Antragsgegnerinnen gesetzt. Diesen waren die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung und deren Zielsetzung bekannt, sodass siemit Vorsatz (oder zumindest grob fahrlässig) gehandelt haben. Das Verschulden ist daher zu bejahen und den Antragsgegnerinnen zurechenbar. Effektive technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung der kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen bestanden nicht.

7.) Zur Verjährung:

Das unmittelbare kartellrechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerinnen umfasste einen Zeitraum von Dezember 2010 bis Juli 2015. Von den Antragsgegnerinnen wurde kein Verjährungseinwand erhoben. Aus einem solchen wäre für sie auch nichts zu gewinnen gewesen:

§ 33 KartG idF BGBl I Nr. 176/2021 ist nach § 86 Abs 12 KartG auf Rechtsverletzungen anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (10.9.2021) noch nicht verjährt sind. Gemäß § 33 Abs 1 1. Satz KartG darf eine Geldbuße nur verhängt werden, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Diese Frist wird unterbrochen, sobald mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmer oder einer beteiligten Unternehmervereinigung eine auf Ermittlung oder Verfolgung der Rechtsverletzung gerichtete Handlung der Bundeswettbewerbsbehörde bekanntgegeben wird. Mit jeder Unterbrechung beginnt die Frist neu zu laufen.

Anders als Art 25 der VO 1/2003 differenziert § 33 KartG nicht zwischen einmaligen, dauernden und fortgesetzten Zuwiderhandlungen bzw Zustands- und Dauerdelikten. Nach dem Gesetzeswortlaut muss das Verhalten insgesamt beendet sein, um den Beginn der Verjährungsfrist auszulösen.

Bei den Dauerdelikten ist zwischen dauernden und fortgesetzten Zuwiderhandlungen zu unterscheiden. Eine dauernde Zuwiderhandlung besteht aus einer andauernden, eine fortgesetzte aus mehreren Handlungen, die jede für sich die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen. Somit handelt es sich bei einer dauernden Zuwiderhandlung um ein abgrenzbares rechtswidriges Verhalten, das ohne Unterbrechung über einen längeren Zeitraum gesetzt wird. Eine fortgesetzte Zuwiderhandlung liegt demgegenüber immer dann vor, wenn eine zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasste Vielzahl rechtswidriger aufeinander folgender Verhaltensweisen oder mehrere abgrenzbare Handlungen, die auf die Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung gerichtet sind, erfolgen (Traugottin Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG² § 33 Rz 6 und 7).

Der Begriff der fortgesetzten Zuwiderhandlung umfasst eine Mehrzahl von rechtswidrigen Verhaltensweisen oder von Handlungen zur Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung, die durch ein gemeinsames subjektives Element zu einer Einheit verbunden sind (EuGH C-235/92 P - Montecatini/Kommission).

Wie bereits oben zu Punkt 4) dargestellt, liegt hier eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung der Antragsgegnerinnen gegen das Kartellrecht vor, da alle Einzelverstöße auf einem einheitlichen Gesamtplan und Gesamtsystem beruhen. In einem solchen Fall beginnt die Verjährungsfristerst mit Beendigung des letzten Teilakts zu laufen (16 Ok 2/15b; 16 Ok 8/15k mwN). Da die Zuwiderhandlungen – unter Berücksichtigung des Unterbrechungstatbestands des § 33 Abs 1 Satz 2 KartG – weniger als fünf Jahre vor der Einbringung des Geldbußenantrags beendet waren, ist keine Verjährung eingetreten.

8.) Zur Rechtfertigung:

Ein Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 3 AEUV wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

9.) Zur Höhe der Geldbuße:

Gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG ist bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen § 1 KartG bzw gegen Art 101 AEUV eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10% des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen. Darunter ist der weltweite Umsatz des jeweils am Wettbewerbsverstoß beteiligten Unternehmers zu verstehen, wobei die Berechnungsbestimmung des § 22 KartG heranzuziehen ist.

Bei der Bemessung der Geldbuße ist gemäß § 30 Abs 1 KartG insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen.

Ein Erschwerungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 2 KartG insbesondere, wenn

1. das Kartellgericht gegen den Unternehmer oder die Unternehmervereinigung schon wegen einer gleichartigen oder ähnlichen Zuwiderhandlung eine Geldbuße verhängt oder eine solche Zuwiderhandlung festgestellt hat oder

2. der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung als Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung oder an einer solchen Rechtsverletzung führend beteiligt war.

Ein Milderungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 3 KartG insbesondere, wenn der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung

1. an einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung nur in untergeordneter Weise beteiligt war,

2. die Rechtsverletzung aus eigenem beendet hat,

3. wesentlich zur Aufklärung der Rechtsverletzung beigetragen hat oder

4. den aus der Rechtsverletzung entstandenen Schaden ganz oder teilweise gutgemacht hat.

Bei der Ermittlung der Höhe der beantragten Geldbuße gingdie Antragstellerin von folgenden Überlegungen aus:

Da die betroffenen Bauvorhaben den Hochbau betreffen, zog sie den im Jahr 2014 in diesem Geschäftsbereich in Österreich erzielten Umsatz der Antragsgegnerinnen in Höhe von rund EUR xxx als Ausgangspunkt der Bemessung heran. Ausgehend von einem Grundbetrag, der die regionale und zeitliche Ausprägung und persönliche Involvierung in die Gesamtzuwiderhandlung widerspiegle, und unter Anwendung eines Multiplikators für die Dauer der Teilnahme an der Gesamtzuwiderhandlung von Dezember 2010 bis Juli 2015errechnete sie einen Betrag in Höhe von rd EUR 1,45 Mio. In weiterer Folge berücksichtigte die Antragstellerin einen Abschlagfür die einvernehmliche Verfahrensbeendigung. Als mildernd wertete sie die Einführung eines zertifizierten Compliance-Management-Systems. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerinnenbeantragte die Antragstellerin eine Geldbuße von EUR 1,05 Mio.

Ob eine höhere als diese beantragte Geldbuße in Frage käme, ist im Hinblick darauf, dass das Kartellgericht nach § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt, nicht zu prüfen.

Eine niedrigere Geldbuße als die beantragte Summe, die bei einem weltweiten Konzernumsatz der Antragsgegnerinnenim Geschäftsjahr 2014 in Höhe von rund EUR 289,28Miorund 3,6% des Höchstbetrags nach § 29 Abs 1 Z 1 KartG entspricht (bei Heranziehung des im Geschäftsjahr 2023erzielten Umsatzesvon rd EUR802,59 Mio wären es nur rund 1,3%), kommt angesichts der Schwere und Dauer des Verstoßes, die durch die Rechtsverletzung zwangsläufig erzielte Bereicherung, das vorsätzliche Handeln und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegn erinnenaus spezial- und generalpräventiven Erwägungennicht in Betracht.“

Ausdruck vom: 30.12.2024 18:28:35 MEZ