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h) Kontakte im Rahmen der Zusammenarbeit in Asphaltmischwerken:

Asphaltmischwerke spielen auf Grund ihrer Zulieferfunktion eine zentrale Rolle im Straßenbau. Kartellrechtswidrige Handlungen, die den Straßenbau betrafen, erfolgten daher auch im Rahmen der Zusammenarbeit von Mitbewerbern in Asphaltmischwerken, die oft als Gemeinschaftsanlagen geführt werden. In der Regel trafen die an den wettbewerbsbeschränkenden Handlungen beteiligten Unternehmen entsprechend dem in Prozent festgelegten Marktanteil am Mischgutverbrauch (angegeben in Mischguttonnen) eine Einigung darüber, welcher Mitbewerber für welche Bauvorhaben die Auftragserteilung erhalten sollte (./B1, xxx, ./G, xxx).

i) Bieterrotation und „Schutzmechanismen“:

Ein Instrument zur Aufteilung von Bauaufträgen war die Organisation mittels Bieterrotation. Dabei kamen die beteiligten Unternehmen überein, dass sie hinsichtlich bestimmter Bauvorhaben wechselseitig zum Zug kommen und sich dabei gegenseitig durch die Abgabe höherer Deckangebote oder den gänzlichen Verzicht auf eine Angebotslegung unterstützen. Bieterrotationen kamen dabei auch im Sinne eines von den beteiligten Unternehmen so bezeichneten „Kampfschutzes“ oder „Vollschutzes“ zur Anwendung.

Im Fall eines „Vollschutzes“ wurden nach Möglichkeit alle für eine Ausschreibung relevanten Mitbewerber in die Kartellabsprache eingebunden. Der „Kampfschutz“ be­schränkte sich demgegenüber auf einen kleineren Kreis von Mitbewerbern (idR vier oder fünf), die in Bezug auf bestimmte Projekte ihre Angebote abstimmten (xxx, ./D1, ./E1, ./F1).

j) Interne Submission:

Im Vorfeld von Angebotsabgaben kam es auch zu sog „internen Angebotsöffnungen“ (auch „interne Submissionen“ genannt), bei denen die Mitbewerber vor der offiziellen Angebotsabgabe ihre internen Angebotspreise untereinander offenlegten. Dieses Vorgehen diente als Mittel der Entscheidungsfindung, welches der beteiligten Unternehmen den Auftrag bei der tatsächlichen Ausschreibung erhalten soll (xxx, ./G, ./G1, xxx, ./I1).

k) Fixer Schlüssel:

Für die Aufteilung von Aufträgen wurde zum Teil auch ein sog „fixer Schlüssel“, dh eine Quote vereinbart, die jedem beteiligten Unternehmen zustand. Der „fixe Schlüssel“ richtete sich dabei in der Regel nach den geschätzten Marktanteilen oder orientierte sich insb im Straßenbau an der geschätzten Gesamtmenge des zu verbauenden Asphaltmischguts pro Jahr (xxx,xxx).

l) Kartellstabilisierende Maßnahmen:

Die Umsetzung der Zuwiderhandlung wurde regelmäßig durch kartellstabilisierende Mechanismen ergänzt:

aa) Punktesystem:

Einer dieser Mechanismen war die Abrechnung anhand eines sog „Punktesystems“: Da ein größerer Teil der beteiligten Unternehmen regelmäßig in verschiedenen Ausschreibungsverfahren aufeinander traf, wurde mithilfe der Vergabe von „Punkten“/„Anteilen“/„Prozenten“ sichergestellt, dass die Zuschlagserteilung nach einem „fairen Schlüssel“ unter den Mitbewerbern (oft anhand der bestehenden Marktanteile) erfolgte. Einige der beteiligten Unternehmen führten Aufzeichnungen über die sich aus diesem Punktesystem ergebenden „Forderungen und Verbindlichkeiten“ gegenüber den anderen Beteiligten (auch als „Kontokorrentverhältnis“ bezeichnet). Die erworbenen „Punkte“ bzw Verbindlichkeiten wurden zwischen den Mitbewerbern aufgerechnet(saldiert) und zumeist vom Kreis der beteiligten Bauunternehmen durch die Verteilung von Aufträgen abgegolten (sogenannter „Arbeitsaustausch“). Vereinzelt wurden die Verbindlichkeiten auch monetär ausgeglichen (xxx, ./G, ./L1, ./M1, .N1).

bb) Ausgleichsleistungen:

Zurückstehende Mitbewerber wurden zum Teil auch mit „Ausgleichsleistungen“ entlohnt, insbesmit Subaufträgen (zB im Sinne einer „Beteiligung“ am Bauvorhaben), Arbeitsabtausch, der Bildung einer (offenen oder stillen) ARGE, der Lieferung oder Abnahme von Leistungen unter bevorzugten Konditionen (beispielsweise Asphaltmischgut, sonstiges Material, Personal oder Geräte), dem Bezug von größeren Abnahmemengen von Asphaltmischgut oder Beton. In den meisten Fällen erfolgte die Ausgleichsleistung durch den Abtausch gegen andere Bauvorhaben („Arbeitsabtausch“)(./G, ./I1). Es kam auch vor, dass Punkte und Ausgleichsleistungen, wie Ausgleichszahlung und Arbeitsabtausch, gemeinsam vereinbart wurden, je nachdem, was die beteiligten Unternehmen für das Zurückstehen verlangten (./P1, ./Q1, ./L, ./B1, ./R1). Teilweise erfolgten die Berechnungen der Ausgleichsleistung auch auf Grundlage eines Kartellaufschlags (./B1, ./L, ./S1).

cc) Fallweise wurde die Gesamtzuwiderhandlung durch Gebietsschutzvereinbarungen abgesichert. So wurden Gemeinden oder Regionen einem Bauunternehmen pauschal „zugeteilt“ oder bestimmte Arten von Bauleistungen unter den Mitbewerbern aufgeteilt (xxx, ./T1).

5. Beteiligung der Antragsgegnerinnen

An der oben dargelegten, von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung nahmen die Antragsgegnerinnenim Zeitraum von zumindest September 2004 bis April 2017 – insbesondere betreffend Bauvorhaben in der Steiermarkund Kärnten sowie einzelne, bestimmte Projekte in Niederösterreich, Salzburg und im Burgenland – als Nebenbeteiligte unmittelbar teil.

Laut der ihrem Anerkenntnis angeschlossenen Liste warenua folgende Auftraggeber von den Zuwiderhandlungen betroffen: (in den ganz überwiegenden Fällen) Amt der Steiermärkischen Landesregierung, (weiters)Magistrat Klagenfurt, ASFINAG, Gemeinde St. Stefan i. Rosental, Wasserverband Leibnitzerfeld Süd, Gemeinden Ratschendorf und Gosdorf, Thermalwassererschließungs- und verwertung GmbH&Co KG, Amt der Burgenländischen Landesregierung, Wasserverband Ossiachersee, Marktgemeinde Grafenburg, Gemeinde Malta, Abwasserverband Völkermarkt-Jaunfeld, Gemeinde St. Kanzian, AWV Wörthersee West, Gemeinde Maria Wörth, Marktgemeinde Oberdrauburg, Marktgemeinde Steinfeld, Marktgemeinde Bad Bleiberg, Stadtgemeinde St. Andrä, Stadt Villach, Gemeinde Lafnitz, WV Söding-Lieboch, Gemeinde Trofaiach, Gemeinde Stainz, Stadtgemeinde Leoben, ÖWGES, Gemeinde Leithaprodersdorf, Marktgemeinde St. Peter a. O., Gemeinde Bad Gleichenberg, Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Gemeinde Kaindorf bei Hartberg, Wasserverb and Umland Graz, Marktgemeinde Mogersdorf, Brau Union Österreich AG (xxx).

Die unmittelbare Beteiligung wird im Folgenden anhand konkreter Handlungen und ausgewählter Bauvorhaben exemplarisch dargestellt:

Bei zahlreichen wettbewerbswidrigen Kontakten wurden Preise abgestimmt, Kunden und Gebiete aufgeteilt und sensible Informationen ausgetauscht, um sich bei verschiedenen Bauvorhaben zur Auftragserteilung zu verhelfen und damit den Wettbewerb zu beschränken oder gänzlich auszuschließen. Aus dem hohen Organisationsaufwand, der ausgeklügelten Systematik, der Häufigkeit der Kontakte und der räumlichen Ausdehnung ergibt sich ein etabliertes Kollusionssystem.

a) Amt der Steiermärkischen Landesregierung („Sonderbudget Steiermark“):Im Zuge der Ausschreibungen des Amts der Steiermärkischen Landesregierung zum Sonderinvestitionsprogramm 2013 („Sonderbudget des Landes Steiermark“) nahm die Erstantragsgegnerin an Preisabsprachen, Marktaufteilungen und dem Austausch über zukünftiges Abgabeverhalten teil. Das Gesamtbauvolumen aller, von den kartellrechtswidrigen Handlungen betroffenen 32 Bauvorhaben belief sich auf rd EUR 15 Mio (xxx, ./Z).

Vor der offiziellen Angebotslegung trafen sich die beteiligten Unternehmen zu „internen Submissionen“ (auch als sog. „interne Angebotsöffnung“ bezeichnet) und gaben sich gegenseitig ihre jeweilige Kalkulationsgrundlagen bekannt. Auf dieser Grundlage wurde schließlich jener Mitbewerber bestimmt, der nach dem übereinstimmenden Willen aller beteiligten Unternehmen in der Ausschreibung obsiegen sollte. Die anderen Mitbewerber mussten sodann zurückstehen und ein höheres Angebot legen (xxx, xxx, ./Z, xxx, xxx, xxx, ./I2).

Bei den „internen Submissionen“ wurde auch der offizielle Angebotspreis festgelegt. Die beteiligten Unternehmen vereinbarten sodann einen Prozentsatz, der auf alle internen Angebotspreise aufgeschlagen wird („Kartellaufschlag“). Der jeweils um diesen Prozentsatz erhöhte interne Angebotspreis bildete den offiziellen Angebotspreis des jeweiligen Unternehmens, wodurch es zu einer „Parallelverschiebung“ kam, weil sich die internen Angebotspreise aller beteiligten Unternehmen um den gleichen Prozentsatz erhöhten. Die Höhe des Aufschlags richtete sich nach der zu erwartenden Konkurrenzsituation durch die übrigen Mitbewerber (die nicht an der Absprache teilnahmen) und lag zwischen 5 und 33% (./Z, xxx, ./J2).

Unter den beteiligten Unternehmen erfolgte schließlich ein gestaffelter Ausgleich, indem der Aufschlag in Form eines „fixen Schlüssels“ verteilt wurde. Der „Billigstbieter“ erhielt den höchsten Anteil von 25% des Aufschlags, die übrigen Bieter teilten sich die restlichen 75% wie folgt auf: 2. Bieter 12%, 3. - 5. Bieter jeweils 11%, 6. Bieter 10 % usw. Ausgleichszahlungen erfolgten überwiegend im Wege der Gegenverrechnung über eine Mischgutlieferung, Schotter oder Mieten für Geräte oder Kosten für eine Mannschaft (./Z, ./J2).

b) Amt der Steiermärkischen Landesregierung (weitere Ausschreibungen, insb der Abteilung 7):Betreffend Ausschreibungen der Abteilung 7 (Gemeinden, Wahlen und ländlicher Wegebau) nahm die Erstantragsgegnerin – in Umsetzung der Gesamtzuwiderhandlung – an langjährigen Preisabsprachen, Marktaufteilungen und am Austausch über zukünftiges Abgabeverhalten (sog. „Interessensbekundungen“) teil. Davon waren Ausschreibungen zur Lieferung von Mischgutmengen für Bauvorhaben mit kleineren Auftragsvolumina ebenso wie Ausschreibungen mit größeren Auftragssummen betroffen (> EUR 500.000) betroffen (xxx, ./L2, xxx), darunter jedenfalls die Bauvorhaben Rutschungssanierung L 238 Rosenbergerstraße, Vorschüttung Kohldorf auf der L 238 (jeweils 2015) und Sanierung der Landesstraße 401 Wenireith-Oberbuch (2013) (./M2, xxx, ./G, xxx).

Es wurden regelmäßige Gesprächsrunden und bilaterale Treffen zwischen den Wettbewerbern organisiert. Bei den Gesprächsrunden wurde die allgemeine Aufteilung von Mischgutmengen anhand eines „Aufteilungsschlüssels“ besprochen. Der Ausschreibung folgten begleitende Kontakte, um die Aufteilung der Ausschreibungen (im Sinne eines Arbeitstausches) vorzunehmen. Die Gesprächsrunden fanden bei diversen Mitbewerbern zwischen 2004 und 2014/2015 statt (./B1, xxx).

Derartige kartellrechtswidrige Handlungen wurden auch bei anderen, vom Amt der Steiermärkischen Landesregierung ausgeschriebenen Bauvorhaben gesetzt. In der nördlichen Steiermark kam es insbesondere zu Marktaufteilungen nach der jeweiligen Lage der Mischanlagen. In der südlichen Steiermark fanden wettbewerbsbeschränkende Handlungen vor allem punktuell bei beschränkten Ausschreibungen statt. Die betroffenen Bauvorhaben beruhten auf Ausschreibungen der Abteilung 16 (Verkehr und Landeshochbau) und der Fachabteilung für Instandhaltungsmaßnahmen des Straßenerhaltungsdienstes („STED“) mit höheren (ab EUR 500.000) und niedrigeren Ausschreibungsvolumina (zwischen EUR 50.000 und EUR 150.000) (xxx, xxx, ./B1).

c) Magistrat Klagenfurt:

Wettbewerbsbeschränkenden Handlungen erfolgten auch im Zusammenhang mit den Jahresbauverträgen des Magistrats Klagenfurt in den Bereichen Straßenbau und Künetteninstandsetzung. Die Ausschreibungen hiezu mit einem Gesamtvolumen von etwa EUR 24,9 Mio fanden 2006, 2010, 2012, 2014 und 2017 statt. Konkret erfolgten die Zuwiderhandlungen zunächst in einer abgestimmten Gruppe aus Unternehmen, die abwechselnd eine ARGE (aus zwei oder drei Unternehmen) bildeten. Die ARGE-Partner vereinbarten mit dem jeweiligen Mitbewerber, der nicht Mitglied der ARGE war, dass dieser als Subunternehmer für die ARGE tätig wird und im Gegenzug kein oder ein höheres Angebot abgibt. Neben den ARGE-Partnern war ua die Erstantragsgegnerin derart an kartellrechtswidrigen Handlungen betreffend die Ausschreibungen zu den Jahresbauverträgen 2006, 2010, 2012 und 2014 beteiligt. Die Ausschreibungen umfassten Tiefbauarbeiten aller Art, wie zB Sanierungen aufgrund von Schlaglöchern oder Straßenwiederherstellungen im Anschluss an Kanalarbeiten (xxx, xxx, xxx, ./N2, ./Q2).

Die Subunternehmer der ARGE wurden dabei auch in die Abstimmung und Aufteilung der einzelnen Bauvorhaben im Rahmen der Jahresbauverträge eingebunden. Alle anderen an der Ausschreibung potentiell interessierten Bauunternehmen wurden – im Sinne eines „Vollschutzes“ – von den ARGE-Partnern im Rahmen – zumeist bilateraler – persönlicher Treffen oder telefonischer Kontakte aufgefordert, bei der Angebotsabgabe zurückzustehen. Die derart kontaktierten Bauunternehmen gaben in der Folge ihre Angebote mit den mitgeteilten Angebotssummen ab oder legten gar kein Angebot. Die ARGE-Partner teilten sich die zu kontaktierenden Bauunternehmen untereinander auf und stimmten sich darüber ab, wer wie viele Punkte erhalten sollte. Der Ausgleich für das Zurückstehen erfolgte primär über ein Punktesystem sowie über Arbeitsabtausch. Anhand der vereinbarten Punkte (zB 1 Punkt entspricht 1%) kam es vereinzelt auch zu Ausgleichszahlungen. Die Höhe der Ausgleichsleistung wurde typischerweise berechnet, indem die Netto-Abgabesumme mit dem vereinbarten Prozentsatz multipliziert wurde (xxx, xxx, ./N2, ./Q2, ./R2). Die Ausgleichszahlungen wurden sodann anhand des Gemeinkostenzuschlags geleistet. Im Fall des Jahresbauvertrags 2006 machte dieser 10,5% aus; 10% waren für die Ausgleichszahlungen vorgesehen. Betreffend den Jahresbauvertrag 2010 betrug der Gemeinkostenzuschlag 13%, davon entfielen 12,51% auf Ausgleichszahlungen. Beim Jahresbauvertrag 2012 belief sich der Gemeinkostenzuschlag auf 11%; 10,2% waren für die Ausgleichsleistungen vorgesehen. Im Fall des Jahresbauvertrags 2014 betrug der Gemeinkostenzuschlag 10%, wovon im ersten Jahr 8,05% für die Ausgleichsleistungen vorgesehen waren (./Q2, ./R2, ./N2).

d) ASFINAG-Ausschreibungen in Kärnten

Im Rahmen von Ausschreibungen der ASFINAG in Kärnten (A2 Wolfsberg Süd – St. Andrä – Deckensanierung [2014]; A11 Karawankenautobahn, Knoten Villach-St. Niklas, Fahrbahndeckeninstandsetzung [2012]; A2 Zubringer Schiefling [2009]) nahm die Erstantragsgegnerin ebenfalls an Preisabsprachen, Marktaufteilungen und am Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen teil (./S2, ./T2, xxx).

e) SKA-RZ Bad Tatzmannsdorf, Teilneubau

Ebenfalls in Umsetzung der Gesamtzuwiderhandlung nahmen die Antragsgegnerinnen zusammen mit anderen Unternehmen bei zwei Ausschreibungen der PVA im Jahr 2014 zum Teilneubau des Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrums Bad Tatzmannsdorf („SKA-RZ“) an Preisabsprachen und am Austausch über zukünftiges Abgabeverhalten teil. Von den kartellrechtswidrigen Handlungen konkret betroffen waren die Bauvorhaben (i) Errichtung der Außenanlagen SÜD (Abgabe- und Zuschlagstermin am 11.6.2014) und (ii) Außenanlage NORD (Abgabe- und Zuschlagstermin am 25.11.2014) mit einem Gesamtbauvolumen von rd EUR 900.000 (./L1, xxx). Die kartellrechtswidrigen Handlungen umfassten den Abtausch der Ausschreibung im Gegenzug für „Punkte“, Arbeitsabtausch und Ausgleichszahlungen. Über Kontaktpersonen wurden ua die Erstantragsgegnerin und andere Unternehmen kontaktiert. Dabei wurden die vereinbarten Abgabesummen, allfällige Übermittlungen von Fahnen sowie die Form und Höhe der Ausgleichsleistungen (anhand der Prozentangaben und des Hinweises auf den Tausch mit einem anderen Bauvorhaben) mitgeteilt und notiert (./L1, ./X2, ./Y2). Die Erstantragsgegnerin erhielt beispielsweise für das Zurückstehen in beiden Ausschreibungen EUR 7.000 gutgeschrieben (./L1)

Beweiswürdigung:

Von den Antragsgegnerinnen wurde der von der Antrag­stellerin vorgebrachte Sachverhalt außer Streit gestellt und im Vorfeld schon anerkannt (xxx). Darüber hinaus wird er durch die jeweils in Klammer angeführten Urkunden untermauert.

Rechtliche Beurteilung:

Da gegen die Richtigkeit der Außerstreitstellungen, die mit den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden zu Beilagen ./A - ./R3in Einklang stehen, keine Bedenken bestehen, waren iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

1.) Zur Anwendbarkeit von Unionsrecht:

Gemäß § 1 Abs 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle), verboten. Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstige Geschäftsbedingungen sowie nach Z 3 leg cit die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen verboten.

Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind alle jene Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Dazu gehören insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (lit a) sowie die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (lit c). Die Anwendung von Art 101 und 102 AEUV fällt in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art 5 VO [EG] 1/2003).

Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen. Art 101 Abs 1 AEUV erfordert, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder der Missbrauch der beherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist – was schon durch Abstellen auf die „Eignung“ angelegt ist – weit zu verstehen (16 Ok 7/15p mwN).

Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, sind idR zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können. Ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, hat nämlich schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die in der Europäischen Union angestrebte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, ABl 2004/C 101/07, Rn 77 ff). Daher können auch Maßnahmen von Unternehmen, die sich nur auf den Wettbewerb innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats auswirken, den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen (16 Ok 4/13; 16 Ok 2/15b; 16 Ok 7/15p; 16 Ok 8/16m; RS0120478).

Durch die festgestellten Zuwiderhandlungen haben die Antragsgegnerinnen zu einem österreichweiten Gesamtsystem beigetragen und an der Abschottung nationaler Märkte sowie einer Veränderung der Marktstruktur am Binnenmarkt mitgewirkt. Damit waren ihre Verhaltensweisen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet.

2.) Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise:

Das Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV erfasst – wie jenes des § 1 Abs 1 KartG – insbesondere den Wettbewerb beeinträchtigende Vereinbarungen zwischen Unternehmern und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass sie geeignet sein müssen, zwischen den beteiligten Unternehmern die Unsicherheiten über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschließen oder zu vermindern. In der Praxis ist eine Abgrenzung dieser Begriffe von geringer Relevanz, weil diese Formen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens gleichrangig sind (Lager/Petsche in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG² § 1 Rz 14 ff).

Der Begriff „Vereinbarung“ wird in diesem Zusammenhang weit ausgelegt: Nicht notwendig ist, dass es sich dabei um einen rechtlich verbindlichen Vertrag handelt; eine Vereinbarung liegt vielmehr schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Folglich ist der Begriff der Vereinbarung durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Bei einer Vereinbarung zwischen Unternehmern kommt es daher weder auf die Form der Vereinbarung (diese kann schriftlich, mündlich oder schlüssig getroffen werden) noch darauf an, ob sie auch tatsächlich umgesetzt wird (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 18 f mwN).

Neben Vereinbarungen (und Beschlüssen von Unternehmervereinigungen) sind auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vom Kartellverbot erfasst. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um jede Form der Koordinierung des Verhaltens zwischen Unternehmern, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. Unter einer Verhaltensabstimmung ist also eine „Fühlungnahme“ zwischen den Unternehmern zu verstehen, die geeignet und bestimmt ist, deren Wettbewerbsrisiko abzuschwächen (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 25 ff mwN).

Erfasst ist jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 31).

3.) Zum „Bezwecken“ und „Bewirken“:

Vereinbarungen fallen nur dann unter das Verbot des Art 101 Abs 1 AEUV, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind diese Voraussetzungen – wie die Konjunktion „oder“ erkennen lässt – alternativ zu verstehen, sodass sich die Notwendigkeit ergibt, zunächst den eigentlichen Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind.

Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen. Damit sie vom Verbot erfasst wird, müssen Umstände vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist.

Die Unterscheidung zwischen „bezweckten“ und „bewirkten“ Verstößen liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Markts oder dieser Märkte zu berücksichtigen. Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, dh wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Markts zu führen (EuGH C-32/11 - Allianz Hungária, mwN). Das wesentliche Kriterium ist, dass eine solche Handlung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (EuGH C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, mwN).

Sogenannte Kernbeschränkungen, namentlich die ersten drei Regelbeispiele des Art 101 Abs 1 AEUV, darunter auch Preisabsprachen und die Aufteilung von Märkten, sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich verboten (Bechtold/Bosch/Brinker, EU-Kartellrecht³ Art 101 AEUV Rz 78 ff; Braun in Langen/Bunte, Kartellrecht¹³, Nach Art 101 AEUV, Rz 20; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art 101 AEUV, Rz 205ff; zu § 1 KartG: Lager/Petsche aaO § 1 Rz 57 u 104; uva). Sie sind auch von der De‑Minimis‑Bekanntmachung der Europäischen Kommission, ABl 2014/C 291/01, durch deren Pkt II.12 ausgenommen. Preisabsprachen und koordinierte Aufteilungen der Märkte oder Versorgungsquellen sind bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen.

Das zwischen den Antragsgegnerinnen und ihren Mitbewerbern etablierte System von Preisabsprachen, Marktaufteilungen und des Informationsaustausches stellt Verstöße gegen die Bestimmungen des Art 101 Abs 1 lit a und c AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG dar. Hiebei handelt es sich um Kernbeschränkungen, deren unmittelbare Auswirkung auf den Markt nicht geprüft zu werden braucht. Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerinnen widersprechen den Zielsetzungen, die hinter der Einleitung eines Vergabeverfahrens oder einer Ausschreibung stehen. So sind nach § 19 BVergG Vergabeverfahren ua entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen. Dafür ist die Einhaltung des Grundsatzes des geheimen Wettbewerbs unverzichtbare Voraussetzung.

4. Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Gesamtzuwiderhandlung):

Innerhalb komplexer Organisationen zu dem gleichen Zweck getroffene Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen sind für ihre gesamte Dauer als einheitliche Zuwiderhandlung zu beurteilen. Die Zerlegung eines durch ein einziges wirtschaftliches Ziel gekennzeichneten kontinuierlichen Verhaltens wäre gekünstelt. Die Verantwortlichkeit mehrerer an einer einheitlichen Zuwiderhandlung beteiligter Unternehmen erstreckt sich auf die gesamte Dauer der Zuwiderhandlung und umfasst auch Verhaltensweisen anderer Kartellmitglieder, an denen das betroffene Unternehmen selbst nicht beteiligt ist, sofern sie im Rahmen des Gesamtkartells (der „Grundvereinbarung") erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen wusste oder wissen musste, dass es sich an einem auf Wettbewerbsverfälschung abzielenden Gesamtkartell beteiligte und vom Verhalten der anderen Kartellmitglieder wusste, wissen musste oder es hätte voraussehen müssen und bereit war, das Risiko auf sich zu nehmen (vgl EuGH, 8. 7. 1999, Rs C-49/92 P - Komm/Anic, Rn 82, 83; EuGH, 7. 1. 2004, Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P - Komm/Aalborg Portland, Rn 258; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II¹⁰ Art 81 EGV Rn 36a mit weiteren Nachweisen zur europäischen Rechtsprechung; 16 Ok 5/08).

Ein Verstoß gegen Art 101 Abs 1 AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem kontinuierlichen Verhalten ergeben. Bei der Einstufung unterschiedlicher Handlungen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung ist zu prüfen, ob zwischen ihnen insoweit ein Komplementaritätsverhältnis besteht, als jede von ihnen eine oder mehrere Folgen des normalen Wettbewerbs beseitigen soll und durch Interaktion zur Verwirklichung sämtlicher wettbewerbswidriger Wirkungen beiträgt, die ihre Urheber im Rahmen eines auf eine einheitliche Zielsetzung gerichteten Gesamtplans anstreben. Insoweit sind alle Umstände zu berücksichtigen, die dieses Verhältnis belegen oder in Frage stellen können, wie der Anwendungszeitraum, der Inhalt einschließlich der verwendeten Methoden und im Zusammenhang damit die Zielsetzung der verschiedenen fraglichen Handlungen (EuG T-27/10 - AC-Treuhand/Kommission).

Die oben im Einzelnen beschriebenen Zuwiderhandlungen, an denen sich auch die Antragsgegnerinnen beteiligten, beruhten auf einem über einen langen Zeitraum hinweg aufgebauten Gesamtsystem mit dem Grundverständnis der teilnehmenden Unternehmen, sich betreffend einzelne Bauvorhaben jederzeit kontaktieren zu können, um Preisabsprachen zu treffen, Marktaufteilungen vorzunehmen, das künftige Verhalten bei Angebotsabgaben zu erfragen oder dieses überhaupt aufeinander abzustimmen oder kartellrechtswidrige ARGE zu bilden, und dadurch den Wettbewerb im Bereich Hoch- und Tiefbau systematisch einzuschränken bzw überhaupt auszuschließen, sodass sie sich Marktanteile und Margen sichern können. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren.