Der angemeldete Zusammenschluss, der um den Geschäftsbereich „Buchlogistik“, somit um alle Arten von Dienstleistungen, die die Antragsgegnerinnen gegenüber Verlagen, Buchgroßhändlern (Auslieferungen) und/oder Bucheinzelhändlern im Zusammenhang mit der Zustellung von Büchern an den österreichischen Einzelhandel erbringen, eingeschränkt wurde, wird im darüber hinausgehenden Umfang, nämlich die Gründung eines Unternehmens, das für Tageszeitungen, Zeitschriften, Reisekataloge, Bankbelege, Werbeträger und Ersatzteile, die Leistungen der Abholung beim Lieferanten (Verlag), Wareneingang und -prüfung, Lagerung, Verteilung auf die Kommissionierstellen, Kommissionierung an den Zentralstandorten, Warenausgang, Verteilung (Transport zu den Depots bzw. Zentralstandorten) Kommissionierung am Depot, Zustelllogistik, (Remissions-) Einholung, Remissionsaufarbeitung, Entsorgung, Reklamationsabwicklung (nicht beim Presseeinzelhändler), Administrationsaufwand für Drittkundengeschäft erbringt, unter folgenden Auflagen nicht untersagt:

1) Vom Schutz der Auflagen sind Verlage erfasst, die bei Erlassung dieser Entscheidung bereits in einer Geschäftsbeziehung (Verlagsvertrag) zu der Erstantragsgegnerin und/oder Zweitantragsgegnerin stehen oder zukünftig eine solche Geschäftsbeziehung aufnehmen wollen. Sie gelten nicht für Verlage, die mit den Titeln, die sie (unmittelbar oder im Wege von Gesellschaften, die mit dem Verlag iSv § 7 KartG verbunden sind) in Österreich vertreiben, einen inländischen Bruttoumsatz auf Ebene des Einzelhandels von mehr als Euro vier Millionen pro Jahr erzielen. Der Bruttoumsatz entspricht dabei der im Einzelhandel verkauften Auflage mal dem vom Verlag bestimmten Endkundenpreis.

Von den Auflagen nicht erfasst werden

i.) Tageszeitungen sowie

ii.) Titel, bei denen nicht zumindest 20 % der im Einzelhandel verkauften Auflage im Wege des Pressegrossisten an den österreichischen Einzelhandel vertrieben wird.

2. Im Bezug auf die geschützten Verlage und Titel haben die Antragsgegnerinnen folgende Verpflichtungen einzuhalten:

2.1. Die Erstantragsgegnerin (in der Folge: MPV) und die Zweitantragsgegnerin (in der Folge: PGV) verzichten ohne zeitliche Beschränkung auf das Recht, die Verlagsverträge, die zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Beschlusses bereits bestehen („bestehende Verlagsverträge“), zu kündigen.

Dieser Kündigungsverzicht gilt nicht

a) für die vorzeitige Auflösung eines Verlagsvertrags aus wichtigem Grund;

b) wenn der jährliche Rohertrag des Grossisten mit den vom Verlagsvertrag erfassten Titeln im Vergleich zum Rohertrag im Jahr 2012 um mehr als 20 % sinkt. Dabei entspricht der Rohertrag dem Bruttoumsatz, der mit dem Verkauf dieser Titel im Einzelhandel erzielt wird, abzüglich des Einkaufspreises, den der Grossist für diesen Titel an den Verlag bezahlt, zuzüglich Direktzahlungen, die der Verlag an den Grossisten für den Vertrieb dieses Titels leistet.

MPV und PGV verpflichten sich, von der Kündigungsmöglichkeit gemäß lit b nur dann Gebrauch zu machen, wenn der Verlag nicht bereit ist, die vertraglich vereinbarten Konditionen derart anzupassen, dass der Rohertrag des Grossisten wieder auf das Niveau des Jahres 2012 abzüglich 20 % angehoben wird (etwa indem eine zusätzliche Vertriebspauschale an den Grossisten bezahlt wird).

2.2. Wenn ein Verlagsvertrag sowohl geschützte als auch (gemäß Punkt 1. der Auflagen) nicht geschützte Titel umfasst, dürfen MPV und PGV von einem vertraglichen Kündigungsrecht nur in Form einer Änderungskündigung Gebrauch machen. Zu diesem Zweck hat der Grossist dem Verlag gleichzeitig mit dem Ausspruch der Kündigung anzubieten, den Verlagsvertrag hinsichtlich der geschützten Titel zu unveränderten Konditionen fortzusetzen.

2.3. Soweit bestehende Verlagsverträge durch Zeit­ablauf enden, sind MPV und PGV verpflichtet, die Dauer dieser Verträge auf Ersuchen des betreffenden Verlags zu denselben Konditionen auf unbestimmte Zeit zu verlängern. Für die so verlängerten Verträge gilt Punkt 2.1.

2.4. Die Verlage sind berechtigt, neu von ihnen herausgegebene Titel in die bestehenden Verlagsverträge mit MPV und/oder PGV einzubinden. MPV und/oder PGV verpflichten sich, den Vertrieb dieser Titel zu identen Konditionen zu übernehmen. Unter „Konditionen“ sind dabei neben den finanziellen Regelungen (Großhandelsspanne, Vertriebspauschale, Zahlungsfristen etc.) auch die Leistungsmerkmale der jeweiligen Grossobeziehung (Festlegung des Erstverkaufstags etc.) zu verstehen. Hat ein Verlag verschiedene Konditionen für verschiedene Titel mit MPV und/oder PGV ausgehandelt, kann er wählen, welche dieser Konditionen für neue Titel übernommen werden sollen.

2.5. Für Verlage, die zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung in keinem Vertragsverhältnis zu den Antragsgegnerinnen stehen („neue Verlage“), gilt Folgendes:

MPV und PGV verpflichten sich, jedem neuen Verlag auf dessen Wunsch einen branchenüblichen Verlagsvertrag anzubieten, bei dem der Nettoeinkaufspreis, den der Grossist an den Verlag bezahlt, pro verkauftem Exemplar wie folgt ermittelt wird: Netto-Einkaufspreis = Warennettowert (ohne Mehrwertsteuer) abzüglich Großhandelsspanne von maximal 50 %. Dabei dürfen MPV und PGV zusätzlich vereinbaren, dass sie pro angeliefertem Exemplar eine Mindestvergütung von EUR 0,20 erhalten.

2.6. Klargestellt wird, dass der Kündigungsverzicht gemäß Punkt 2.1. ausschließlich MPV und PGV bindet. Den Verlagen steht es frei, mit den Grossisten jederzeit über neue Konditionen zu verhandeln, und in diesem Zusammenhang von vertraglich bestehenden Kündigungsrechten Gebrauch zu machen. Ebenso steht es den Verlagen frei, den Vertrieb ihrer Titel einem in- oder ausländischen Nationalvertrieb zu übertragen. Vertragsklauseln bestehender Verträge, die für die Verlage günstiger sind als diese Auflagen, bleiben unberührt.

3.) MPV und PGV sind verpflichtet, für eine personelle Trennung von Gemeinschaftsunternehmen (Zusammenschlussvorhaben) und Muttergesellschaften Sorge zu tragen. Dies bedeutet, dass die vertretungsbefugten Organe und die Prokuristen des Gemeinschaftsunternehmens keine Tätigkeiten in einer der beiden Muttergesellschaften ausüben dürfen.

4.) MPV und PGV sind verpflichtet, dass das Gemeinschaftsunternehmen seine Buchhaltung, sein Controlling, seine Personalverwaltung und seine IT-Administration entweder selbst besorgt oder durch einen Dritten besorgen lässt. Eine Wahrnehmung dieser Tätigkeiten durch eine der beiden Muttergesellschaften wird ausgeschlossen.

5.) Gemäß § 12 Abs 3 KartG kann das Kartellgericht auf Antrag der MPV und/oder PGV die oben angeführten Auflagen ändern oder aufheben, wenn sich die maßgeblichen Umstände, die diesem Beschluss zugrunde liegen, ändern.

 

 

Begründung:

 

I. Beteiligte Unternehmen:

Die beiden Anmelderinnen, und zwar die Morawa Presse Vertriebs GmbH & Co KG (in der Folge: MPV) und die Presse Großvertrieb Austria Trunk GmbH (in der Folge PGV) sind Pressegroßhandelsunternehmen. MPV vertreibt im österreichischen Einzelhandel Zeitungen und Zeitschriften. PGV vertreibt im österreichischen Einzelhandel Zeitschriften, vor allem deutscher Verlage.

MPV ist im Jahr 2007 aus einem Zusammenschluss mit der Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriften Verlag GmbH & Co KG („Mediaprint“) hervorgegangen. Unbeschränkt haftende Gesellschafterin von MPV ist die Morawa Pressevertriebs GmbH (MPV GmbH). Die Anteile an der MPV GmbH stehen zu 75,1 Prozent im Eigentum der Buchhhandlungs- und Zeitungsbüro Morawa GmbH & Co KG und zu 24,9 Prozent im Eigentum der Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriften GmbH &Co KG.

PGV wurde im Jahr 2012 von Valora Services Austria GmbH an die Unternehmensgruppe Trunk veräußert.

Im Bereich des Zeitschriftenpressegroßhandels in Österreich sind die beiden Anmelderinnen die einzigen Anbieterinnen, somit Duopolisten, auf dem Markt für Zeitungspressegroßhandel ist die MPV einziger Anbieter in Österreich und damit als Monopolist zu betrachten.

Beide Unternehmen nutzen ihre vorhandene Logistik auch für Dienstleistungen im Bereich der Kontraktlogistik, etwa für die Zustellung von Büchern, Bankbelegen oder Reisekatalogen.

 

II. Zusammenschlussvorhaben:

Mit Schriftsatz vom 22.2.2013 meldeten die MPV und die PGV das Zusammenschlussvorhaben der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (in der Folge: GU) an, das die logistischen Leistungen für den Vertrieb von Presseerzeugnissen (Zeitungen und Zeitschriften) und – zusätzlich - für Produkte erbringt, die logistisch mit Presseerzeugnissen kombiniert werden können (wie etwa Bücher, Reisekataloge, Werbeträger, Plakate oder Ersatzteile). Im Bereich der Presselogistik soll das GU nur für seine Gesellschafter tätig werden, also auf keinem externen Markt in Erscheinung treten.

Die geplante Tätigkeit des GUs für außenstehende Kunden sei das sogenannte „Drittgeschäft“, das dem sachlich relevanten Markt für Kontraktlogistik zuzurechnen sei. Der Begriff Kontraktlogistik bezeichne die Organisation von Transport, Umschlag und Lagerung von Waren sowie die Auftragsabwicklung und das logistische Projektmanagement. Alle mit der logistischen Leistungserbringung verbundenen Wertschöpfungsschritte sollen zusammengelegt werden, und zwar die Abholung beim Lieferanten (Verlag), Wareneingang und -prüfung, Lagerung, Verteilung auf die Kommissionierstellen, Kommissionierung an den Zentralstandorten, Warenausgang, Verteilung (Transport zu den Depots bzw. Zentralstandorten), Kommissionierung am Depot, Zustelllogistik, (Remission-) Einholung, Remissionsaufarbeitung, Entsorgung, Reklamationsabwicklung (nicht Presseeinzelhändler), Administrationsaufgaben für das Drittkundengeschäft.

Die wirtschaftliche Zielsetzung der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens sei es, die genannten Logistikleistungen für die Antragstellerinnen zu optimalen Kosten zu erbringen. Dabei sei davon auszugehen, dass dadurch eine Einsparung in der Höhe von mindestens xx-xx % (Geschäftsgeheimnis) auf Basis der Ist-Kosten 2011 erzielt werde. Das Drittkundengeschäft solle die Verkaufsrückgänge im Bereich Presse kompensieren. Die Kapitalausstattung in der Startfinanzierung für das GU erfolge durch die Anmelderinnen zu gleichen Teilen, die Differenz zwischen der erforderlichen Kapitalausstattung und den eingebrachten Vermögenswerten erfolge durch Kapitaleinlagen. An Vermögenswerten würden jene Anlagen, Betriebsmittel und angestellte Mitarbeiter eingebracht werden, die heute zur logistischen Leistungserbringung eingesetzt werden, sowie zur logistischen Leistungserbringung genutzte, kapselbare und beim GU einsetzbare IT-Systeme und Applikationen. Es werde die Umsetzung des GUs als GmbH angestrebt, wobei die Antragsteller paritätisch (je 50 %) beteiligt sein werden.

Das GU werde voraussichtlich 300 Mitarbeiter beschäftigen.

Die MPV und PGV würden nach Durchführung des Zusammenschlussvorgangs weiterhin eigenständig auf dem Markt für das eigentliche Pressegrossogeschäft tätig sein. Die Wettbewerbsverhältnisse zwischen MPV und PGV entsprächen weiterhin den Konkurrenzbeziehungen, wie sie zwischen Nationalvertrieben in Deutschland bestehen bzw. würden sogar darüber hinausgehen. MPV und PGV würden zwar den gleichen Logistikpartner nutzen, aber mit ihren eigenen Leistungen im Wettbewerb um Geschäftsbeziehungen mit Verlagen und Einzelhandelsstellen stehen.

 

III. Vorbringen der Amtsparteien

1. Bundeswettbewerbsbehörde:

Mit am 22.3.2013 eingelangtem Schriftsatz beantragte die Bundeswettbewerbsbehörde (in der Folge: BWB)

a) das angemeldete Vorhaben (Zusammenschluss) einer Prüfung gemäß §§ 11 f KartG zu unterziehen;

b) in eventu – sollte dieses Zusammenschlussvorhaben insgesamt als nicht anmeldebedürftig angesehen werden - den unter a) gestellten Prüfungsantrag zurückzuweisen;

c) in eventu den angemeldeten Zusammenschluss in jenem Umfang zurückzuweisen, als das angemeldete Vorhaben hinsichtlich des Geschäftsbereichs „Pressegrosso“ nicht die Voraussetzungen der §§ 7 ff KartG für eine kartellgerichtliche Zusammenschlussprüfung erfüllt.

Gleichzeitig stellte die BWB den Antrag, die bereits bestehende Kooperation der Anmelderinnnen im Bereich Pressegrosso gemäß § 1 iVm § 26 f KartG abzustellen, in eventu allenfalls Verpflichtungszusagen zu klären.

Die BWB brachte im Wesentlichen vor, dass das angemeldete GU laut den Angaben in der Anmeldung auf absehbare Zeit deutlich mehr als 80 % seines Gesamtumsatzes mit den Muttergesellschaften erziele, lediglich im Bereich der Kontraktlogistik werde das GU auch aktiv als Anbieter von Dienstleistungen am Markt auftreten. Das GU sei daher kein Vollfunktionsunternehmen im Sinne von § 7 Abs 2 KartG.

Das GU solle zukünftig ausschließlich im Bereich der Kontraktlogistik selbständig am Markt auftreten und Kunden akquirieren. Im Bereich Pressegrosso werde das GU dauerhaft ausschließlich für die Muttergesellschaften MPV und PGV aktiv, indem es Teilleistungen aus dem Geschäftsfeld Pressegrosso für MPV und PGV zu gleichen Bedingungen und in einheitlichen Abläufen durchführen werde. Das GU werde die bisherige Kooperation zwischen MPV und PGV, die in den Bereichen Transport und Remission bestehe, ersetzen und erweitern, es werde nämlich auch Kommissionierungen, Logistik und Remission für beide Parteien gemeinsam durchführen. Es handle sich dabei um ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen.

Vor der Kartellgesetznovelle 2005 sei die rechtliche Situation klar gewesen: nur konzentrative Vollfunktionsunternehmen fielen in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle gemäß §§ 41 ff KartG 1988. Seit der Kartellgesetznovelle 2005, nach der auch kooperative Vollfunktions-GU im Zusammenschlussverfahren zu prüfen seien, sei die rechtliche Situation unklar, es fehle ein eigener verfahrensrechtlicher Rahmen für die Prüfung kooperativer GU's. Der Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 2 KartG erfasse die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfülle. Entscheidend sei, dass dem GU ausreichende Ressourcen für eine eigenständige Marktpräsenz übertragen werden, und dass dieses nicht nur bloße Hilfsfunktionen für die Muttergesellschaften wahrnehme. Das Vorliegen einer selbständigen Marktpräsenz werde abgelehnt, wenn das GU langfristig zum überwiegenden Teil Umsätze mit den Muttergesellschaften erziele. Da das GU im Geschäftsbereich Pressegrosso dauerhaft ausschließlich Hilfsfunktionen für die Muttergesellschaften übernehme, liege kein Vollfunktions-GU im Sinne des § 7 Abs 2 KartG vor.

Im Bereich der Kontraktlogistik werde es zu einem selbständigen Marktauftritt kommen, es sei auch geplant, Vermögenswerte zu übertragen (insbesondere Verträge), die eine Marktposition darstellten. Die Umsätze aus diesem Bereich seien in Relation zum Gesamtvorhaben aber von untergeordneter Bedeutung. Es sei zu erwarten, dass die Pressegrossoumsätze etwa 90 % der zukünftigen Umsätze des GU's ausmachen werden. Dadurch sei ein deutliches Überwiegen jener Geschäftsbereiche zu erkennen, in denen das GU ohne selbständigen Marktauftritt aktiv werde und daher nicht als Vollfunktions-GU angesehen werden könne. Es sei daher in dem Verfahren eine Prüfung des konzentrativen Teils des Vorhabens (Kontraktlogistik) im Rahmen der Fusionskontrolle gemäß § 12 KartG vorzunehmen, und der kooperative Teil des Vorhabens den Regeln der Kontrolle von Kartellen gemäß §§ 1, 26 ff KartG bzw. Art 101 AEUV zu unterstellen.

Der Markt für Pressegrosso sei ein eigener sachlicher Markt mit bundesweiter räumlicher Ausdehnung, der als Vertriebsweg für Presseprodukte mit keiner anderen Vertriebsform in Substitutionsbeziehung stehe. Auf diesem Markt seien, seit dem Zusammenschluss von Morawa und Mediaprint, nur noch zwei Marktteilnehmer aktiv, die mit dem angemeldeten Vorhaben ihre bereits derzeit bestehende Kooperation noch erweitern und auch strukturell – durch die Gründung des GUs – verfestigen möchten. Im Bereich des Pressegrosso für Tageszeitungen existiere seit dem Zusammenschluss von Morawa/Mediaprint nur noch ein Anbieter, nämlich MPV.

Das Vorhaben impliziere eine weitreichende Vereinheitlichung der Kosten der beiden einzigen Marktteilnehmer im Bereich des Pressegrossos. Bereits bisher seien die Wettbewerber MPV und PGV in verschiedenen Kooperationen in die Lage versetzt worden, Informationen über Gegenstand und Abläufe des Geschäfts des jeweils anderen zu erlangen. Durch das GU werde diese Möglichkeit erweitert. Der dadurch bewirkte zunehmende Gleichklang von PGV und MPV führe zum Ergebnis, dass sich das Leistungsspektrum und die Preise beider Marktteilnehmer immer weiter annähern würden.

Für die Verlage sei es daher zukünftig immer weniger möglich, mit der Androhung des Wechsels des Vertriebspartners Preissteigerungen zu verhindern. Bereits derzeit bestehe zwischen PGV und MPV eine Kooperation mit Gebietsaufteilung bei Auslieferung und Transport und werde die Remission für Morawa in Wien, Niederösterreich und Burgenland zur Gänze von der PGV durchgeführt.

Bereits diese Kooperation sei einer Prüfung nach den §§ 1 ff KartG sowie Art 101 AEUV zu unterziehen. Insgesamt führe die bisherige Kooperation sowie das angemeldete Vorhaben zu einer weitgehenden Ausschaltung des Wettbewerbs im Pressegrosso.

Es sei nicht ersichtlich, wie – ohne effektiven Wettbewerb – Effizienzen, die mit der Kooperation/dem Vorhaben erzielt werden, auch an Verbraucher/Einzelhandel/Verlage weitergegeben werden würden.

Durch die gemeinschaftliche Erbringung der Logistik im GU werde es zu einer maßgeblichen Kostenangleichung zwischen MPV und PGV kommen, sodass ein Preiswettbewerb in diesem Bereich wegfalle. Auch ein Leistungswettbewerb könne in diesem Bereich nicht mehr stattfinden. Der Wettbewerb könne sich somit nur auf die verbleibenden Teile konzentrieren, das heißt Disposition, Marketing und Kundenbetreuung.

Weiters komme es zu einer Reduzierung des Wettbewerbs durch Informationsaustausch. Es sei bekannt, dass die Buchhaltung des GU von einer der beiden Mütter durchgeführt werden solle, womit diese Einblick in die Daten habe. Es werde auch kein Ausgleich des Wettbewerbsnachteils durch die Verhandlungsmacht der Verlage geschaffen.

Für viele mittlere und kleine Verlage, insbesondere jene, die Zeitschriften herausgeben, stelle das Pressegrosso den maßgeblichen Zugang zum Kunden dar. Es bestehe dort auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit. Werde der Wettbewerb, und damit auch die Wechselmöglichkeit, durch das GU weiter eingeschränkt, vermindere sich die Verhandlungsmacht zukünftig sowohl bei kleinen, mittleren als auch großen Verlagen deutlich.

Es sei nicht gewährleistet, dass die Effizienzgewinne durch Gründung des GU's an die Verlage und den Einzelhandel weitergegeben werden. Es sei nicht anzunehmen, dass Partner, die im maßgeblichen Umfang kooperieren und auch eigene gemeinschaftliche Strukturen schaffen, anschließend in besonders heftigen Wettbewerb treten, da dies dann eigentlich nicht mehr den geschäftlichen Interessen, die weitgehend aufeinander abgestimmt werden, entspräche.

Bedenken begründe das Vorhaben auch im Bereich der Buchzustellung, wo die Anmelderinnnen, gemessen am Wert der zugestellten Bücher, den sehr hohen Marktanteil von 42 bis 73 % erreichen, sofern man von einem eigenen Markt für Buchzustellung ausgehe. Gehe man von einem eigenen Markt für Buchzustellung aus, hätte der Buchhändler in der Folge kaum Alternativen zum GU. Die Begründung oder Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung durch das GU im Bereich der Buchzustellung könne nicht ausgeschlossen werden.

2.) Bundeskartellanwalt:

Der Bundeskartellanwalt stellt in seinem Prüfungsantrag, ebenfalls eingelangt am 22.3.2013, dieselben Anträge wie die BWB (siehe Punkt III.1.) Er bringt im Wesentlichen vor, dass er sich dem Antrag der BWB anschließe und die dortigen Ausführungen auch zum eigenen Vorbringen erhebe und ergänzt, dass für den Fall, dass das GU als kooperatives Vollfunktions-GU gesehen werde, im Rahmen des Fusionskontrollverfahren die kooperativen Aspekte anhand der §§ 1 und 2 KartG zu prüfen sein werden, sollte jedoch das GU nicht als Vollfunktions-GU gesehen werden, ausschließlich die kooperativen Aspekte anhand der für Kartelle geltenden Bestimmung zu prüfen seien.

Da die Anmelderinnen gemeinsam zu 100 % den Pressegrosso-Logistikdienstleistungsmarkt beherrschen (MPV mit 65 %, PGV mit 35 %), führe die Gründung eines gemeinsamen Logistikunternehmens zur Monopolisierung dieses Teilbereiches. Unter Berücksichtigung des zu erwartenden Einsparungspotentials von XX % (Geschäftsgeheimnis) der Gesamtkosten seien diese Kostensynergien nicht geeignet, mögliche Wettbewerbsbeschränkungen aufzuheben. Da keine weitere Pressegrossologistik mehr bestehe, seien die Eintrittsbarrieren durch diesen Zusammenschluss und dem damit verbundenen Volumen de facto unüberwindbar.

Es bestehe daher für die Anmelderinnen weder ein Anreiz, um Kosteneinsparungen zu suchen und zu realisieren noch diese – letztendlich an Kunden – weiterzugeben. Vielmehr könnte, angesichts des Kostenanteils der Logistikkosten von rund XX % (Geschäftsgeheimnis) an den Gesamtkosten, eine für die „Mütter“ sehr gewinnbringende Strategie darin bestehen, die – nunmehr alternativlosen – Logistikkosten zu erhöhen und von entsprechenden Gewinnausschüttungen etc. des GUs zu profitieren.

 

IV. Stellungnahme der Anmelderinnen:

Die Antragsgegnerinnen beantragten in ihrer Stellungnahme, dass der angemeldete Zusammenschluss gemäß § 12 Abs 1 Z 3 Kartellgesetz nicht untersagt wird und brachten dazu im Wesentlichen vor, dass die Umsetzung dieses Vorhabens sowohl betriebs- als auch gesamtwirtschaftlich dringend geboten sei. Ohne Zusammenlegung der Logistikstrukturen wären die MPV und PGV mittelfristig, das heißt in einer Drei- bis Fünfjahresperspektive. nicht mehr in der Lage, ihr Leistungsangebot aufrecht zu erhalten. Vor dem Hintergrund der äußerst angespannten Kostensituation hätten MPV und PGV zudem im Jahr 2011 die von den Amtsparteien aufgegriffene Transportkoorporation ins Leben gerufen, um jene Synergien zu realisieren, die ohne eine strukturell verankerte Zusammenarbeit der beiden Unternehmen möglich seien. Dies sei gelungen, aber nicht ausreichend. Wenn die Absatzmengen (und damit auch die Erlöse aus dem Verkauf der Presseprodukte) in den kommenden Jahren auch nur um XX % (Geschäftsgeheimnsi) - nicht per annum sondern insgesamt - sinken, wäre der Gewinn von MPV und PGV völlig aufgezehrt. Die Unternehmer hätten dann (in der heutigen Aufstellung) keine positive Fortbestandsprognose mehr.

Eine Verbesserung der Kostenstruktur sei nicht machbar, ohne dass die Zustelltouren völlig neu geplant, also die Logistiknetze untrennbar verwoben, und die Kommissionier- und Remissionsstelle zusammengelegt würden. Sollte die Gründung des geplanten Logistik-GU unterbleiben, müssen andere kostenbegrenzende Maßnahmen gesetzt werden, wie zB nur jene Einzelhändler zu beliefern, die einen rentablen Mindestumsatz erreichen. Dies würde die Pressevielfalt in Österreich beeinträchtigen und die Konsumentenwohlfahrt senken. Weiters könnten MPV und PGV ihre Aktivitäten auf urbane Gebiete beschänken, in denen die Logistikkosten leistbar seien, die MPV könnte den Tageszeitungsvertrieb vom derzeitigen Kostensystem, bei dem die Verlage nur für Verkauf der Exemplare Geld in Form der Großhandelsspanne leisten müssen, auf ein Dienstleistungssystem umstellen, bei dem die Verlage für jedes zugestellte Exemplar zu zahlen haben, auch wenn es nicht verkauft werden könne. Schließlich könnten MPV und/oder PGV den Vertrieb von kleinauflagigen Zeitschriften einstellen, die nicht wenigstens einen Mindestdeckungsbeitrag erwirtschaften. Diese Referenzszenarien seien jedoch gesamtwirtschaftlich nicht wünschenswert.

Mit dem angemeldeten Zusammenschluss beabsichtigten MPV und PGV ihre gesamte Logistik an eine neugegründete Gesellschaft zu übertragen, die unter der gemeinsamen Kontrolle der beiden Muttergesellschaften stehen solle. Die beiderseitigen logistischen Teilbereiche, um die es dabei gehe, seien bislang von MPV und PGV nicht bloß intern (im Rahmen des jeweiligen Pressegrossogeschäftes) genützt worden. Mit den entsprechenden Vermögenswerten sei vielmehr auch eine externe Machtposition verbunden. Die geplante Gründung des Logistik-GU von MPV und PGV betreffe unterschiedliche Stufen der Wertschöpfungskette einer Branche, die aus ökonomischer Sicht einige strukturelle Besonderheiten aufweise.

Die Wertschöpfungskette in der Pressebranche umfasse im Wesentlichen fünf Stufen: 1. Verlage, 2. Pressegroßhandel (Grossisten), 3. Presselogistik, 4. Frachtgeschäft, 5. Einzelhandel.

Der Pressegroßhandel fungiere als Absatzmittel zwischen Verlag und Einzelhandel. Seine vordringliche Aufgabe sei es, den Absatz der Presseprodukte zu fördern, indem sich die Grossisten um das Marketing der Presseprodukte am POS kümmern, einen Verkaufsaußendienst und Callcenter unterhalten, den Einzelhandelskunden jederzeit für Nachbestellungen und anderen Fragen zur Verfügung stehen, die Fakturierungen im Einzelhandel einschließlich der Remissionsabrechnung vornehmen und den Verlagen umfangreiche Dokumentationen über den Erfolg ihrer Objekte zur Verfügung stellen.

Dazu komme eine Funktion, die für die Pressebranche spezifisch sei, nämlich die Übernahme des Remissionstransportrisikos. Die mit der Remission verbundenen Transportkosten gingen in diesem System primär zu Lasten der Grossisten, und nicht der Verlage, die allerdings das Remissionswarenrisiko tragen. Angesichts dessen spielten die Grossisten auch im Rahmen der Disposition eine wichtige Rolle, sie würden mit Hilfe von ausgefeilten EDV-System Vorschläge an Verlage erstellen, welche Titel in welchen Mengen über welche Einzelhandelsschienen in Verkehr gebracht werden sollten und kümmerten sich um die Detailzuordnung an die einzelnen Verkaufsstellen (mehr als 10.000 in ganz Österreich).

Schließlich würden die Grossisten im Rahmen ihrer Tätigkeit auch die Presselogistik, das heißt die physische Verteilung der Presseprodukte an den Einzelhändler, veranlassen. Das Leistungsprofil von der Presselogistik reiche dabei von der Kommissionierung über die Verteilung bis hin zur Remission. Derzeit beliefere MPV mehr als XX (Geschäftsgeheimnis) Einzelhändler mit einem Monatsumsatz von weniger als EUR 100,--. Bei PGV gäbe es ca. XX (Geschäftsgeheimnis) Einzelhändler mit einem Wochenumsatz von weniger als EUR 50,--. Diese Vorgangsweise entspräche dem tradierten Branchenbild, zu dem es zähle, dass die Grossisten gleichsam für eine „Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse“, nämlich die Ubiquität der Verteilung der Presseprodukte im gesamten Bundesgebiet, zuständig seien. Diese Leistung könnten MPV und PGV ohne das Logistik-GU zukünftig nicht mehr im gleichen Ausmaß aufrechterhalten. Einen Abschottungseffekt durch die geplante Gründung des Logistik-GU von MPV und PGV könne man ausschließen, da MPV und PGV die einzigen in Österreich tätigen Pressegrossisten seien, und es keine Wettbewerber gäbe, die in ihrer Expansion durch einen fehlenden Zugang zur Presselogistik-GU behindert werden könnten.

Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass durch das Vorhaben Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten würden, die unmittelbar dem Einzelhandel und unmittelbar den Endverbrauchern zu Gute kommen. Die von MPV und PGV niedrig angesetzten Schwellen, ab denen eine Einzelhandelsstelle beliefert werde, könnten leichter erreicht werden, wenn die Logistik von MPV und PGV zusammengelegt werde, weshalb gerade in Grenzfällen die Belieferung von Einzelhandelsstellen ermöglicht und abgesichert werde.

Mit Schriftsatz vom 29.08.2013 (ON 51) schränkten die Antragsgegner das Zusammenschlussvorhaben um den Bereich der Buchlogistik ein und konkretisierten die Einschränkung dahingehend, dass zu diesem Geschäftsbereich alle Arten von Dienstleistungen, die MPV und PGV gegenüber Verlagen, Buchgroßhändlern(Auslieferungen)und/oder Bucheinzelhändlern im Zusammenhang mit der Zustellung von Büchern an den österreichischen Einzelhandel erbringen, zählen, und demzufolge die Anmelderinnen keine Mitarbeiter, keine Gegenstände des Anlage- und/oder Umlaufvermögens und keine Verträge mit Verlagen, Buchgroßhändlern (Auslieferungen) und/oder Bucheinzelhändlern in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen, die ausschließlich dem Geschäftsbereich Buchlogistik betreffen. Der Unternehmensgegenstand des Geschäftsunternehmens werde dahingehend eingeschränkt, dass Dienstleistungen im Bereich der Buchlogistik vom Gemeinschaftsunternehmen nicht erbracht werden.

 

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden, Einholung eines wettbewerbsökonomischen Sachverständigengutachtens von Dr. Rainer Nitsche sowie Einvernahme von Dr. Emmerich Selch und Dr. Holger Bingmann als Parteien.

 

V. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

V.1 Leistungsspektrum der Pressegrossisten:

Die Tätigkeit der beiden Grossisten umfasst folgende Bereiche:

1. Akquisition der Verlage und Einzelhändler.

2. Vereinbarung mit Einzelhändlern, Vertriebsunterstützung

3. Bestellung der Objekte beim Verlag

4. Disposition

5. Übernahme der Objekte von den Verlagen und Kommissionierung

6. Transport der Pakete

7. Zuteilung der Pakete zu Zustelltouren; Auslieferung und Einholen der Retouren

8. Übergabe der Retouren an die Depots und Transport zu Remissionsstellen

9. Retourenerfassung und Beauftragung bei den Remissionsstellen

10. Verrechnung mit dem Einzelhändler

11. Remissionsabrechnung und Reporting an Verlage.

Die Kernfunktion eines Pressegrossisten ist der Pressevertrieb. Die Logistik ist nur eine Teilfunktion im Aufgabenbereich eines Grossisten (SV-Gutachten Seite 78).

Die Presselogistik beinhaltet verschiedene Sortieraufgaben und den Transport sowohl im Rahmen der Zustellung der Exemplare an die Einzelhändler als auch bei der Abholung und Entsorgung und Weiterverwendung der remittierten Exemplare. Weitere wichtige Aufgabe eines Pressegrossisten ist vor allem die Akquise von Verlagen und Einzelhändlern, die Vertriebssteuerung (Bestellung bei den Verlagen), die Disposition (Zuteilung von bestellten Zeitungen und Zeitschriften zu den einzelnen Händlern aufgrund der Verkaufsprognosen) und das Marketing.

V.2. Zusammenschlussvorhaben:

Das Zusammenschlussvorhaben zwischen der PGV und MPV wird in ihrem Memorandum of Understanding spezifiziert:

Bei dem Zusammenschlussvorhaben handelt es sich um die Zusammenlegung der Logistikfunktionen von PGV und MPV im Rahmen der Presselogistik und sonstigen Kontraktlogistik, wobei nunmehr durch Einschränkung des Zusammenschlussvorhabens in diesem Verfahren der der Bereich der Buchlogistik vom GU ausgenommen ist. Das Zusammenschlussvorhaben wird die oben unter Punkt V.1.5. bis V.I.9. des bisherigen Leistungsspektrums genannten Tätigkeitsbereiche übernehmen und diese Leistungen gegenüber den beiden Grossisten erbringen.

V.3. Beschreibung der Logistikprozesse im Pressegrosso, die vom GU übernommen werden:

V.3.a) Kommissionierung:

In der Kommissionierung werden die Zeitschriften und Tageszeitungen auf Basis der Disposition durch den Grossisten in einzelne, mit Kundenadresse und Kundennummer versehene Pakete für die weitere Zustellung zu den Einzelhändlern sortiert. Die Kommissionierung wird manuell an sogenannten Kommissionierungsanlagen vorgenommen, wobei es unterschiedliche Technologien gibt (Korbförderanlagen, Gurtförderanlagen, Einzelsatzkommissionierung).

MPV betreibt zwei Kommissionierungsanlagen in den Versandhäusern in Salzburg und Wien. Jedes Depot wird von beiden Kommissionierungsstandorten aus beliefert, was bedeutet, dass jeder Titel nur an einem Kommissionierungsstandort kommissioniert wird. MPV nutzt für die Kommissionierung Gurtförderanlagen. Grundsätzlich werden für die Kommissionierung von Zeitschriften und Zeitungen die selben Kommissionierungsanlagen benutzt. Da Zeitungen in der Regel später (abends vor dem Erstverkaufstag) zur Kommissionierung angeliefert werden als Zeitschriften (zwei Tage vor Erstverkaufstag), werden Zeitschriften und Zeitungen jedoch nicht gemeinsam kommissioniert.

PGV betreibt ebenfalls zwei Kommissionierungsanlagen in den Versandhäusern Anif (bei Salzburg) und Wien. Anders als bei MPV wird jedes Depot nur entweder von Anif oder von Wien aus beliefert. Somit muss jeder Titel sowohl in Anif als auch in Wien kommissioniert werden. Die Anlieferung der Zeitschriften durch die Verlage erfolgt hauptsächlich in Anif, da PGV fast ausschließlich deutsche Zeitschriften vertreibt. Dies erfordert einen umfangreichen Transport von Zeitschriften von Anif zur Kommissionierungsstelle in Wien. Die Kommissionierung in Wien ist allerdings ausgelagert, sodass PGV kein eigenes Kommissionierungspersonal beschäftigt. PGV nutzt für die Kommissionierung Korbförderanlagen.

V.3.b) Transport

Der Transport der Presseartikel unterteilt sich in die Lieferung von Zeitschriften und Zeitungen vom Kommissionierungsstandort zu den Depots (Zubringer) und in die Lieferung von den Depots zu den Einzelhändlern (Zustellern). Bei der Zustellung der Kundenpakete zu den Einzelhändlern werden gleichzeitig die Retouren wieder eingesammelt und zurück zu den Depots gebracht.

Der Zubringertransport für Zeitschriften von der Kommissionierung zu den Depots ist bei PGV und MPV ähnlich organisiert. Nach der Tagkommissionierung der Zeitschriften in Kundenpakete werden diese mit Großtransporten von der Kommissionierungsstelle zu den einzelnen Depots geliefert. MPV liefert jedoch zusätzlich auch Tageszeitungen. Diese werden von den Verlagen oder Druckereien wesentlich später angeliefert als Zeitschriften und kommen erst abends/nachts vor dem Erstverkaufstag an den Kommissionierungsstellen an. Daher werden sie in der Nachtkommissionierung in Kundenpakete sortiert und mit Sprintern zu den Depots transportiert. Zu diesem Zeitpunkt sind die Großtransporte mit den Illustrierten bereits zu den Depots vorgefahren.

Einige Zeitungen werden auch, um Zeit zu sparen, direkt an die Depots geliefert und dort vom Frächter in Einzelplatzkommissionierung kommissioniert. Außerdem werden Objekte, die sich nicht für die zentrale Kommissionierung eignen, direkt an die Depots angeliefert. Dies sind in erster Linie vom Verlag zu spät angelieferte Objekte, Objekte, die zB Beilagen enthalten und daher nicht in Kommissionierungsanlagen kommissioniert werden können, sowie Objekte, die in so großen Mengen an einzelne Händler geliefert werden, sodass keine sogenannten Mischpakete gebildet werden müssen.

Die Zustellung der Zeitschriften und Zeitungen zu den Einzelhändlern erfolgt mit Sprintern durch externe Frächter. Die Verträge der Grossisten mit mehreren hundert Frächtern stellen ein wichtiges Vermögensgut der Grossisten dar. Die Kundenpakete werden vom Grossisten abends/nachts im Depot angeliefert und dort von den Frächtern auf die vom Grossisten vorgegebenen einzelnen Zustelltouren aufgeteilt und auf Lieferfahrzeuge umgeladen. Die Depots werden von den externen Frächtern betrieben und meist von den Grossisten angemietet. Der Frächter lädt bei jedem Händler seiner Zustelltour die auszuliefernden Kundenpakete ab und sammelt, sofern vorhanden, die Remissionen ein. Diese bringt er am Ende seiner Tour zurück zum Depot. Für den Austausch der Anlieferungen und Remissionen wird beim Einzelhändler meist eine Box mit Schlüssel verwendet. MPV liefert grundsätzlich an sieben Tage die Woche an. An sechs Tagen werden Zeitschriften und Zeitungen gemeinsam ausgeliefert. Zusätzlich gibt es noch eine Sonntagstour nur für Zeitungen. PGV vertreibt ausschließlich Zeitschriften und liefert nur an vier Tagen die Woche (alle Arbeitstage außer Dienstag).

V.3.c) Retourenbearbeitung

Bei der Retourenbearbeitung handelt es sich um die Prozesse, die mit der Rücknahme der nicht verkauften Zeitschriften und Zeitungen verbunden sind. Der Händler zahlt nur für die tatsächlich verkauften Exemplare. Nichtverkaufte Zeitschriften und Zeitungen müssen vom Grossisten wieder abgeholt und mit dem Verlag abgerechnet werden (der Verlag trägt das Mengenrisiko). Obwohl weder der Einzelhändler noch der Grossist für nicht verkaufte Waren bezahlen muss, haben die Grossisten Anreize, die Remissionen so weit wie möglich zu reduzieren. Dies liegt daran, dass der Grossist sämtliche Logistikkosten für die nicht verkauften Zeitschriften und Zeitungen trägt, also sowohl die bei der Auslieferung als auch die bei der Remission entstehenden Kosten.

Die Remissionsware wird vom Einzelhändler zunächst als Paket verschnürt mit Deckblatt (Informationen und Barcode für jeden Einzelhändler) oben auf in die Lieferbox gelegt.

Da die Remissionen von PGV und MPV separat abgewickelt werden, muss jeder Händler zwei Pakete schnüren, und zwar eines mit den von MPV vertriebenen Zeitschriften und Zeitungen und eines mit den von PGV vertriebenen Zeitschriften. Die Remissionspakete werden dann bei der Anlieferung der Neuware vom Frächter eingesammelt und am Ende der Zustelltour im Depot abgegeben.

Von den Depots werden die Remissionen jeweils zur Retourenbearbeitung von PGV und MPV transportiert. Diese Transporte werden von MPV und PGV jeweils selbst organisiert. In der Remissionsbearbeitung wird jedes Paket von Hand gescannt. Die Remissionsware wird dann entweder vernichtet (Altpapier) oder abgesammelt. Ca. 13 bis 14 Prozent der Presserzeugnisse werden abgesammelt. Dies bedeutet, dass sie entweder an die Verlage zurückgeliefert oder gelagert und erneut ausgeliefert werden (zB Sammelhefte). Die Retouren beinhalten wichtige Informationen für die Grossisten. Die Informationen werden zum einen zur weiteren Planung in der Disposition und zum anderen für die Verrechnung mit den Verlagen und Einzelhändlern benötigt. Im Rahmen der Retourenbearbeitung werden somit sensible Informationen, wie zB die Verteilung der Ist-Zahlen je Einzelhändler erhoben (Sachverständigengutachten ON 31, Seite 81 bis 86).

V.4. Kosten der beschriebenen Logistikprozesse im Pressegrosso:

Bei der PGV beliefen sich die Gesamtkosten (ohne Wareneinsatz) im Jahr 2011 auf EUR 29,1 Mio. Davon entfielen EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) auf die Presselogistik und EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) auf die Drittkundenlogistik. Die EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) für sonstige Aufwendungen teilen sich in EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) Kosten für das eigentliche Pressegrossogeschäft (Vertrieb, Verkauf, Verwaltung, IT) sowie EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) für sonstige Aufwendungen, die weder das Pressegrosso noch das Drittkundengeschäft betreffen. Damit machten die Logistikkosten der PGV im Jahr 2011 einen Anteil von ca.XX% der Gesamtkosten (ohne Wareneinsatz) und von ca. XX% (Geschäftsgeheimnis) der Pressekosten aus.

Die Gesamtkosten (ohne Wareneinsatz) von MPV beliefen sich im Jahr 2011 auf EUR 43,3 Mio. Davon entfielen EUR XX Mio auf die Logistik im Pressebereich, knapp EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) waren Logistikkosten im Drittkundenbereich und EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) Logistikkosten für Sonderleistungen des Pressevertriebs. Die übrigen EUR XX Mio (Geschäftsgeheimnis) für sonstige Aufwendungen stellen die Kosten für das eigentliche Pressegrossogeschäft dar. Damit machten die Presselogistikkosten der MPV einen Anteil von ca. XX % (Geschäftsgeheimnis) an den Gesamtkosten (ohne Wareneinsatz) und von ca.XX% an den Pressekosten aus.

Im gewichteten Mittel betrugen die Presselogistikkosten XX% der Pressekosten von PGV und MPV (Sachverständigengutachten ON 31 Seite 78f).

V.5. Derzeitige Kooperationsvereinbarung zwischen den Anmelderinnen:

MPV und PGV haben bereits im Oktober 2011 eine Kooperation begonnen, in der sie einen Teil ihrer logistischen Leistungen zusammengelegt haben (Tourenkooperation). Bei dieser Tourenkooperation wurden bis 31.05.2013 die Zustellungstransporte von PGV und MPV in allen Bundesländern außer Wien und Vorarlberg gemeinsam durchgeführt, wobei PGV für die Abwicklung der Zustellungen in den Bundesländern Salzburg, Oberösterreich und Steiermark und MPV für die Zustellungen in Tirol, Kärnten, Niederösterreich und im Burgenland zuständig ist.

Seit April 2012 wird auch mit Bezug auf die Retourenbearbeitung zwischen den Grossisten kooperiert. Zusätzlich zu den Remissionsstandorten in Salzburg haben beide Grossisten den gleichen Dienstleister in Senec mit den Remissionen für Ost-Österreich (Wien, Niederösterreich, Burgenland) beauftragt. PGV hat die Bearbeitung der Remissionen in Ost-Österreich auch für MPV übernommen. Zu diesem Zweck bedient sich PGV einer Anlage in Senec in der Slowakei. Die Dienstleistung der PGV besteht vor allem darin, die Retouren von MPV in einer Scanning-Anlage zu erfassen. Darüberhinaus erbringt PGV für MPV einige Zusatzdienstleistungen, wie z.B. das Ansammeln von Objekten, die nicht vernichtet werden sollen, oder die manuelle Erfassung des Barcodes, wenn dieser nicht maschinell lesbar ist. Allerdings muss MPV die Remissionen nach Senec transportieren.

Seit 01.06.2013 wurde die Tourenkooperation auch auf Wien und Vorarlberg ausgedehnt.

Die Logistikprozesse Kommissionierung, Zubringertransport und übrige Remissionsbearbeitung werden weiterhin separat vom PGV und MPV durchgeführt.

V.6. Kostenangleichung (die diesbezüglichen Zahlen stellen ein Geschäftsgeheimnis dar und sind für die Veröffentlichung unkenntlich gemacht) durch Kooperationsvereinbarung bis 01.06.2013 (ohne Vorarlberg und Wien):

Die Pressegesamtkosten vom PGV im Jahr 2011 betrugen EUR XX Mio, die Logistikkosten EUR XX Mio Davon entfielen EUR XX Mio auf den Bereich „Zustellung“. Von diesen Zustellkosten sind die Zustellkosten von Wien und Vorarlberg in der Höhe EUR XX Mio abzuziehen. Der Pressekostenbereich, der in die Kooperation eingebracht werden würde, macht zirka XX der gesamten Pressekosten vom PGV aus.

Die Pressegesamtkosten von MPV im Jahr 2011 betrugen EUR XX Mio, die Logistikkosten EUR XX Mio. Davon entfielen EUR XX Mio auf den Bereich Zustellung. Von diesen Zustellkosten sind die Zustellkosten für Wien und Vorarlberg in der Höhe von EUR XX Mio abzuziehen. Der Kostenbereich, der in die Kooperation eingebracht werden würde, macht also zirka XX% der gesamten Pressekosten der MPV aus.

Im gewichteten Mittel machen die Zustellungskosten ausgenommen Wien und Vorarlberg zirka XX% der Pressegesamtkosten vom PGV und MPV im Jahr 2011 aus.

Da sich im Rahmen der bis 31.5.2013 bestandenen Tourenkooperation nur die Kosten für die Zustellung in den betroffenen Bundesländern angleichen würden, käme es im gewichteten Mittel zu einer Kostenangleichung von zirka XX% der Pressegesamtkosten.

V.7. Kostenangleichung durch erweiterte Kooperation in allen Bundesländern:

Auch bei der erweiterten Kooperation werden die Logistikprozesse Kommissionierung, Zubringertransport und Remissionsbearbeitung weiterhin separat von PGV und MPV durchgeführt. Die Pressegesamtkosten von PGV betrugen im Jahr 2011 EUR XX Mio, die Logistikkosten EUR XX Mio. Davon entfielen EUR XX Mio auf den Bereich „Zustellung“. Der Kostenbereich, der in die Kooperation eingebracht werden würde, macht also zirka XX% der gesamten Pressekosten von PGV aus.

Die Pressegesamtkosten vom MPV im Jahr 2011 betrugen EUR XX Mio, die Logistikkosten EUR XX Mio. Davon entfielen EUR XX Mio auf den Bereich „Zustellung“. Der Kostenbereich, der in die Kooperation eingebracht werden würde, machte also XX% der gesamten Pressekosten von MPV aus.

Im gewichteten Mittel machen die Zustellkosten zirka XX % der Pressegesamtkosten von PGV und MPV im Jahr 2011 aus.

Da sich im Rahmen der erweiterten Kooperation nur die Kosten für die Zustellung angleichen würden, käme es im gewichteten Mittel zu einer Kostenangleichung von zirka XX% der Pressegesamtkosten.

V.8. Kostenangleichung bei Gründung des angemeldeten Gemeinschaftsunternehmens:

Im Rahmen des GUs würden sämtliche Logistikprozesse von PGV und MPV zusammengelegt, und die in Anspruch genommenen Logistikleistungen würden jeweils MPV und PGV zu gleichen Preisen vom GU in Rechnung gestellt werden. Daher werden die Logistikkosten im Fall eines GUs für PGV und MPV identisch.

Presselogistikkosten machen bei PGV zirka XX% der Pressegesamtkosten aus. Bei MPV machen die Presselogistikkosten zirka XX% der Gesamtkosten aus. Die anteilig wesentlich höheren Presselogistikkosten von MPV sind vor allem auf den Vertrieb von Tageszeitungen zurückzuführen, der aufgrund des zeitkritischen Produkts wesentlich höhere Anforderungen an die Logistikprozesse stellt.

Im gewichteten Mittel machen die Presselogistikkosten zirka XX% der Pressegesamtkosten vom PGV und MPV aus. Der Grad der Pressekostenangleichung zwischen PGV und MPV würde also im Fall des GU bei ungefähr XX% liegen.

Allerdings wird beim gewichteten Mittel nicht zwischen Zeitschriften und Zeitungen unterschieden, obwohl PGV nur Zeitschriften vertreibt. Im Zeitschriftenbereich sollte der Grad der Pressekostenangleichung geringer sein, da die Logistikkosten für Zeitungen höher als die für Zeitschriften sind (späte Anlieferung, Nachtkommissionierung, zusätzlicher Zubringer und eventuell Zustelltransporte) sodass die Zeitschriftenkostenangleichung im GU mit XX% zu erwarten ist (Sachverständigengutachten ON 31, S 112 ff).

V.9. Effizienzgewinne für die Grossisten:

Die sich aus einer Zusammenarbeit im Logistikbereich zwischen PGV und MPV ergebenden Effizienzgewinne sind abhängig vom Grad der Kooperation.

Bei einer Tourenkooperation ohne Wien und Vorarlberg ist von einem kooperationsspezifischen Effizienzgewinn in Höhe von EUR XX Mio pro Jahr, bei der erweiterten Kooperation inklusive der Gebiete Wien und Vorarlberg von einem kooperationsspezifischen Effizienzgewinn in der Höhe von EUR XX Mio pro Jahr auszugehen.

Durch die Gründung des GUs sind weitere Effizienzgewinne durch die Zusammenlegung der Komissionierung in der Höhe von EUR XX Mio pro Jahr, durch die Zusammenlegung des Zubringertransports von Zeitschriften von der zentralen Kommissionierung in Salzburg zu den Depots in der Höhe von EUR XX Mio pro Jahr, durch den Wegfall der Shuttletransporte in der gemeinsamen Remissionsbearbeitung in der Höhe von EUR XX Mio, durch die Zusammenlegung der Logistikverwaltung in der Höhe von EUR XX Mio und durch die Zusammenlegung der Remissionsbearbeitung in der Höhe von EUR XX Mio zu erzielen.

Insgesamt ergibt sich daher ein zusätzlicher - zu dem durch die Kooperation erreichbaren - Effizienzgewinn in der Höhe von EUR XX Mio pro Jahr.

Der Gesamteffizienzgewinn (die bezughabenden Zahlen stellen ein Geschäftsgeheimnis dar und waren für die Veröffentlichung unkenntlich zu machen) beläuft sich daher auf EUR 6,4 Mio pro Jahr für die beiden Anmelderinnen.

Durch die Tourenkooperation können daher knapp XX% Effizienzgewinne im Vergleich zu den Gesamtkosten 2011 im Bereich Presse (ohne Wareneinsatz) gehoben werden (Sachverständigengutachten ON 31, Seite 1). Die GU-spezifischen Effizienzgewinne betragen rund XX% der Gesamtkosten 2011 im Bereich Presse (ohne Wareneinsatz), das heißt, das GU führt im Vergleich zur Situation im Jahr 2011 zu relevanten Einsparungen in der Höhe von rund XX% der Gesamtkosten für die Presseaktivitäten.

Die Effizienzgewinne sind zu XX% Fixkosten und zu XX% variable Kosten, sodass sich Kosteneinsparungen in der Höhe von EUR XX Mio bei den variablen Kosten und in der Höhe von EUR XX Mio bei den Fixkosten ergeben. Insgesamt betragen die variablen Kosteneinsparungen also XX% und die fixen Kosteneinsparungen XX% der gesamten Pressekosten (Sachverständigengutachten ON 31, S 127).

V.10. Effizienzgewinne bei den Einzelhändlern bei Gründung des GUs:

Von den presseartikelführenden Einzelhändlern in Österreich sind rund 4.000 Lebensmitteleinzelhändler, rund 2.800 Tabaktrafikanten, rund 1.200 Tankstellen und rund 1.200 „Sonstige“.

Effizienzgewinne bei den Einzelhändlern könnten dadurch erzielt werden, dass der Sortieraufwand, der bei der Remission entsteht, durch die Einführung der „Sackremission“ verringert werden könnte. Daraus ergibt sich ein Einsparpotential bei den Einzelhändlern in Höhe von EUR 3,5 Mio pro Jahr.

V.11. Marktabgrenzung

Die Aktivitäten im Bereich Pressegrossisten und Presselogistik können derzeit nur von MPV und PGV angeboten werden. Aufgrund der Notwendigkeit, zu jedem Zustelltag das gesamte Tourennetz in der Nacht aufzubauen und aufgrund der bestehenden Kontakte der Grossisten zu den Verlagen und Einzelhändlern, sowie der für die Auflagenregulierung erforderlichen Erfahrung für Zeitungen und/oder Zeitschriften kommt kein anderer Anbieter, beispielsweise aus der sonstigen Kontraktlogistik, als relevanter Wettbewerber in Betracht. Die Leistungen werden von den Pressegrossisten jeweils österreichweit erbracht.

Presseprodukte weisen einige Besonderheiten auf:

Zunächst unterliegt der Handel mit Presseprodukten – insbesondere aus Sicht eines Einzelhändlers – großen Schwankungen. Dies liegt daran, dass die Nachfrage nach einem bestimmten Objekt stark vom aktuellen Inhalt abhängt. Zum anderen frequentieren Verbraucher häufig unterschiedliche Geschäfte, um Presseprodukte zu kaufen. Insgesamt herrscht somit für den Einzelhändler bezüglich der zu erwartenden Verkaufsmenge Unsicherheit. Der Verlag hat bereits vor der Auslieferung Kenntnis über die Inhalte einer Zeitschrift und kann die wahrscheinliche Verkaufsmenge daher besser einschätzen.

Presseprodukte müssen als verderbliche Güter eingestuft werden, weil der Wert spürbar sinkt, wenn die dargestellten Inhalte an Aktualität verlieren. Am Deutlichsten lässt sich diese Eigenschaft am Beispiel von Tageszeitungen illustrieren. Tageszeitungen verlieren ihren Wert bereits am Nachmittag des Erscheinungstages fast vollständig, das heißt sie werden nahezu unverkäuflich. Bei manchen Titeln mit einer geringen Erscheinungsfrequenz kann diese Eigenschaft etwas schwächer ausgeprägt sein. Größtenteils sind aber auch Zeitschriften als schnell verderblich einzustufen.

Es besteht eine starke verlagsseitige Kontrolle der gesamten Wertschöpfungskette im Pressemarkt. Die vollständige Übernahme des Absatzrisikos durch den Verlag durch Gewährung des Remissionsrechts ist unter anderem auf das starke Interesse der Verleger an einer hohen Auflage und deren geringen Nachfrageunsicherheit zurückzuführen. Das Remissionsrecht stellt sicher, dass der Pressevertrieb für den Einzelhandel ein weitgehend risikoloses Geschäft ist, und dass die Detailverkaufsstellen bereit sind, selbst solche Titel in den Vertrieb zu übernehmen, bei denen nicht unbedingt mit sicherem Absatz gerechnet werden kann.

Auch für die Grossisten ist durch das Remissionsrecht das kommerzielle Risiko, das mit dem Vertrieb einer großen Vielfalt von Titeln, die in sehr unterschiedlichem Maße marktgängig sind, verbunden ist, gering. Das Remissionsrisiko wird jedoch nicht vollständig auf die Verlage übertragen, da auch die Logistikkosten der Grossisten mit der Remissionshöhe ansteigen. Dadurch haben auch die Grossisten einen Anreiz, bei vorbestimmter Verteilung der Titel auf die Einzelhändler die Remission möglichst gering zu halten.

Im Zeitungs- und Zeitschriftenlogistikbereich existiert österreichweit kein alternativer Anbieter, sodass keine Ausweichmöglichkeit für die Marktteilnehmer besteht.

Markteintrittshürden im Bereich Presselogistik bilden die zeitkritische Zustellung, die Erstellung eines gesamten Logistiknetzes inklusive der Kontakte zu den Verlagen und der Kommissionierungsarbeit.

Im Rahmen der Tourenkooperation werden die Leistungen der Presselogistik von den Grossisten gegenseitig veräußert, dh dass in den Gebieten, in denen PGV zuständig ist, PGV die Leistungen für die MPV erbringt und an MPV veräußert, und umgekehrt, in den anderen Gebieten MPV die Leistungen für PGV erbringt und entsprechend veräußert. Es handelt sich um eine marktliche Aktivität, da diese Leistungen in einem Vertrag spezifiziert sind, und gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden, und das Entgelt auf Basis von Kosten vereinbart wird. Wenn das GU nicht zustande käme, wäre auch langfristig eine marktliche Beziehung zwischen den jeweiligen Unternehmen vorhanden.

Aufgrund der beschriebenen Kostenstruktur können dritte Anbieter die Presselogistikleistungen nicht zu vergleichbaren Konditionen anbieten. Die dargestellten Produktunterschiede zwischen Zeitungen und Zeitschriften (besonders schnelle Verderblichkeit, späte Anlieferung von den Verlagen, Erforderlichkeit der täglichen Zustellung usw) führen dazu, dass in Österreich vier getrennte relevante Märkte bestehen, und zwar für 1. Zeitungsgrosso, 2. Zeitungslogistik, 3. Zeitschriftengrosso und 4. Zeitschriftenlogistik. Die Zusammenschlussparteien sind auf den genannten Zeitschriftenmärkten als Duopol tätig, auf dem Markt für Zeitungsgrosso ist die MPV als Monopolist zu betrachten.

Durch die Gründung des GUs werden Vermögenswerte übertragen, mit denen die Marktposition im Bereich der Presselogistik zur Gänze übertragen wird. Die Vermögenszahlen sind wesentlich, da sie sowohl für die Erfüllung der Aufgaben essentiell sind, als auch für den Anteil an der Wertschöpfung bedeutend sind.

Die Änderung der Marktstruktur besteht darin, dass derzeit bestehende Markttransaktionen durch die GU-Gründung zu Hilfsfunktionen für die Mütter werden. Dies ist für sich genommen bereits ausreichendes Indiz für die Änderung der Marktstruktur. Tatsächlich stellen die derzeitigen Leistungsbeziehungen im Rahmen der Tourenkooperation lediglich einen Zwischenschritt zum GU dar. Allerdings wäre im Fall des Verbots des GUs damit zu rechnen, dass die Leistungsbeziehungen dauerhaft etabliert bleiben. Dass dabei eine Marktaufteilung nach Bundesländern erfolgt, ist unerheblich, da es sich auf der Ebene der Logistik um eine klar andere Marktorganisation als im GU handelt. Da diese Änderung der Marktstruktur zudem wesentliche Umsatzbereiche des GUs und letztlich den Kern des Vorhabens betrifft, ist von einer relevanten Änderung der Marktstruktur auszugehen.

V.12.Wettbewerbliche Wirkungen:

V.12.a) Das geplante GU soll im Bereich Presselogistik nur für die Zusammenschlussparteien, dh die Mütter, tätig werden. Auch die Presselogistikleistungen, die derzeit erbracht werden, werden nur für die Zusammenschlussparteien erbracht. Eine Situation mit GU führt im Vergleich zu einer Situation mit zwei völlig getrennten Unternehmen dann zu einseitigen Wirkungen, wenn durch das GU ein oder jedes Unternehmen bereits ohne Berücksichtigung des Verhaltens des Wettbewerbers einen Anreiz hat, die Preise für die Pressegrossoleistungen zu erhöhen, dh im Kontext der vorliegenden Preisgestaltung die Funktionsrabatte und Zahlungen für weitere Leistungen zu erhöhen oder Kick-Back-Zahlungen an den Verlag zu vermindern.

Vor jeglicher Kooperation verfügten MPV und PGV über zwei getrennte Logistiknetze. Bei dem Verlust eines Verlags an den Wettbewerber war entsprechend mit einer sehr hohen Gewinnwirkung zu rechnen, da in einem solchen Fall zwar der Gesamtumsatz, aber nur ein geringer Teil der Kosten wegfielen. Bei wettbewerblichen Verhalten der Pressegrossisten entstand durch den Anreiz „die Mengen im Netz zu halten“ ein entsprechender Druck auf die Preise und eine gewisse Verhandlungsmacht für die Verlage. Dieser Preisdruck wird in der Situation mit dem GU vermindert. In dieser Situation werden die Kosten und die Gewinne, die dem GU entstehen, gemeinsam getragen.

Da die Logistikkosten für Zeitschriften rund XX% der gesamten Pressekosten für Zeitschriften ausmachen, ist die „Auslastungssorge“ für einen erheblichen Teil der Wertschöpfung der Pressegrossoleistungen durch die Gründung des GUs weggefallen. Verliert man nämlich jetzt einen Kunden, so verliert man zwar den Umsatzteil für die rein vertrieblichen Aktivitäten, die rund XX% der Kosten ausmachen, jedoch ist der Umsatz für das GU gesichert, da dann der Wettbewerber die Logistik des GUs nutzen kann und entsprechende Preise für diese Leistungen zahlt. Es ist offensichtlich, dass der Druck - ohne die Berücksichtigung weiterer relevanter Wirkungen (Verhandlungskontext, Effizienzgewinne) - einen Verlag „im Netz zu halten“ entsprechend abnimmt, Diese Wirkung führt dazu, dass die Preise für die Pressegrossoleistungen steigen.

Weiters führt das GU dazu, dass Kosten, die zuvor als fix anzusehen waren, aus Sicht des einzelnen Grossisten teilweise variabilisiert werden. So kann pro zusätzlichem Verlag eine Rechnung für die konkret erbrachte zusätzliche Leistung auf Basis einer Durchschnittskostenberechnung gestellt werden. Somit werden Kostenanteile, die vorher als fix angesehen wurden, als variabel angesehen. Dies mindert die Aggressivität, mit der um neue Aufträge gekämpft wird. Dieser Effekt wird zwar etwas dadurch abgemildert, dass der Grossist berücksichtigen wird, dass die Zahlung als Gewinnsteigerung (oder Verlustminderung) auf das GU wirken wird, und somit zur Hälfte dem Grossisten wieder zugute kommt.

Auch wenn der GU-Partner zur Hälfte profitiert, verschwindet der „Variabilisierungseffekt“ dadurch nicht. Da sich das GU im Eigentum von MPV und PGV befindet, kann man die Anreizveränderung auch dadurch nachvollziehen, dass man zwar weiterhin von zwei operativ getrennten Unternehmen ausgeht, die jedoch jeweils eine nicht unerhebliche Kreuzbeteiligung aneinander halten. So wird bei der Preissetzung ein höheres Risiko der Abwanderung des Verlags akzeptiert, und somit höher bepreist, da bei einer Abwanderung ein Teil der verlorenen Gewinne über die Kreuzbeteiligung zurückfließt und somit im Unternehmen bleibt. Auf Grund dieses Wirkungsmechanismus ist in diesen Modellen immer mit einer Preissteigerung zu rechnen, wenn nicht gegenläufige Wirkungen zu berücksichtigen sind. Die fundamentalen Unterschiede zwischen PGV und MPV bestehen im Wesentlichen darin, dass PGV nur an vier Tagen (Montag, Mittwoch, Donnerstag, Freitag) zustellt und auch die Gesamtlogistik nicht auf eine für Tageszeitungen angemessene zeitkritische Zustellung ausgelegt hat.

Dieser Unterschied ist jedoch nur in Bezug auf Tageszeitungslogistik als relevant einzustufen. Die Bedeutung dieses Unterschieds für die Zeitschriften und andere Titel mit wöchentlicher oder monatlicher Frequenz ist als gering einzustufen. Die Wechselkosten für die Verlage sind gering. Die Austauschbarkeit der Grossisten wird auch durch die Wechselaktivität in der Vergangenheit durch ein Beispiel der Mengenaufteilung auf beide Grossisten deutlich: So teilt ein deutscher Nationalvertrieb, die von ihm betreuten Zeitschriften auf beide verfahrensbeteiligten Grossisten auf. Im Jahr 2008 sind zwei wichtige Verlage von dem einen Grossisten zum anderen gewechselt. Der angekündigte Wechsel stellt ein relevantes Drohpotenzial dar.

Der Verlag ist bei Zeitschriften vom Vertriebskanal über den Einzelhandel abhängig. Die Möglichkeit, die über diesen Kanal vertriebene Menge zu Gunsten anderer Vertriebskanäle (insbesondere dem Abonnement) zurückzufahren, ist bei Zeitschriften begrenzt. Insbesondere fördert der Verkauf über den Einzelhandel die Präsenz in der öffentlichen Wahrnehmung und ist entscheidend, um in der Werbewirtschaft als Kaufzeitung wahrgenommen zu werden. Regelmäßig erwirtschaften Zeitschriften einen erheblichen Teil ihrer Einnahmen über Werbeerlöse, weshalb ein erhebliches Interesse an einer sehr weiten Verbreitung besteht. Die Ausweichmöglichkeiten der Verlage sind somit gering.

Allerdings ist die Bedeutung zusätzlicher Reichweite in Österreich für die Anzeigenerlöse jener Zeitschriften, die auch in Deutschland vertrieben werden, von geringer Bedeutung.

Da eine allgemeine Substitution der Printmedien durch andere Medien, wie Onlinemedien, zu beobachten ist, wird die Preissetzung im Bereich Printmedien auch durch diese Substitutionsbeziehung begrenzt sein. Allerdings ist die Pressegrossoaktivität nur für einen Teil der Gesamtkosten verantwortlich: Wenn beispielsweise Pressegrossoleistungen am Endverkaufspreis 20% ausmachen und eine Erhöhung der Kosten für die Pressegrossoleistungen zu 100% vom Verlag in den Endverkaufspreis überwälzt wird, so wird eine 10%-ige Preiserhöhung seitens der Pressegrossisten zu einer Preiserhöhung auf dem Zeitschriftenmarkt von nur 2% führen. Das Ausweichverhalten auf andere Medien müsste entsprechend sehr ausgeprägt sein, um eine solche Preiserhöhung aus Sicht der Pressegrossisten unrentabel zu machen. Es besteht daher nur eine geringe Austauschbarkeit zu anderen Vertriebskanälen und auch das Ausweichverhalten der Leser (zB zu Online-Produkten) ist beschränkt, weshalb die Preiselastizität der Gesamtnachfrage aus Sicht der Pressegrossisten gering ist.

Bei einem Anteil von XX% an den Gesamtkosten der Pressegrossoleistungen für Zeitschriften, der auf die Logistikleistungen entfällt, wird im Falle der Gründung eines GUs in diesem Bereich ein erheblicher Teil der Wertschöpfung der Pressegrossisten zusammengeführt. Der Anteil der variablen Kosten ist im Pressegrosso gering, und diese sinken auch bei Erzielung der oben genannten Effizienzgewinne nur geringfügig. Dies vermindert die Relevanz der gegenläufig wirkenden Effizienzgewinne.

Das bedeutet, dass der Zusammenschluss aus der alleinigen Betrachtung der einseitigen Wirkungen ohne Berücksichtigung weiterer Faktoren wettbewerblich negative Wirkungen gegenüber sämtlichen Zeitschriftenverlagen erwarten lässt.

V.12.b) Preiserhöhung auf Grund abgestimmten Verhaltens:

Koordiniertes Verhalten liegt vor, wenn beide Mütter des GUs im Bereich des Pressegrossos Preise setzen, die zwar kurzfristig aus Sicht des einzelnen Anbieters nicht optimal sind, die sich jedoch langfristig dadurch auszahlen, dass beide das erhöhte Niveau halten. Anders ausgedrückt, obwohl jedes Unternehmen kurzfristig einen Anreiz hat, durch eine Preisunterbietung wichtige Verlage an sich zu ziehen, wird auf Grund der dann zu befürchtenden heftigen Reaktion des Mitbewerbers und des dann zu erwartenden unattraktiven Wettbewerbsgleichgewichts darauf verzichtet.

Die Gründung des GUs führt tendenziell zu einer Verbesserung der Überwachungsmöglichkeiten durch personelle Verflechtungen, durch Erhalt der für die Auflagensteuerung relevanten Informationen, die auf Grund der Anforderung an die Logistik in das GU auf die eine oder andere Art einfließt und durch die erhebliche Kostenangleichung, da die gesamten Presselogistikleistungen nach GU-Gründung über symmetrisch gestaltete und transparente Kostensätze verrechnet werden.

Durch die Kostenangleichung kann auch eine konkrete Koordinierung der Preise über „übliche Margen“ erleichtert werden. Zwar kann durch das GU die Situation im Wettbewerbsszenario ohne abgestimmtes Verhalten attraktiver, und daher konzeptionell ersteres sogar unwahrscheinlicher werden, jedoch ist gegenläufig zu beachten, dass auch die Abweichungsgewinne sinken und durch die Verflechtung der Wettbewerber die Koordination auch stabilisiert werden kann, da neben den rein monetären Wirkungen auch personelle Bindungen entstehen.

Da ein durch die Verlage unterstützter Markteintritt eines Pressegrossisten extrem unwahrscheinlich ist, ist vor allem die Möglichkeit der Verlage zu prüfen, ein kollusives Gleichgewicht dadurch zu verhindern (ohne die Auswirkungen zu vermindern), dass ein Wechsel erzwungen wird oder, im Extremfall, ein durch den Verlag geförderter Markteintritt eines anderen Anbieters erfolgt.

Da vorgesehen ist, dass das GU auch in wettbewerblichen Segmenten tätig werden soll, besteht für das GU ein Anreiz, die Preise in den wettbewerblichen Segmenten durch die Tätigkeiten in der Presselogistik quer zu subventionieren. Eine solche Quersubventionierung ist ein klassisches Problem in regulierten Industrien, in denen die Unternehmen neben einem regulierten Bereich auch in Wettbewerbsmärkten tätig sind. Diese Sorge ist weitgehend GU-spezifisch. Im Rahmen der Tourenkooperation wäre ein „Verstecken“ von Gewinnen wesentlich schwerer zu koordinieren und es wäre angesichts der vorliegenden externen Rechnungen der Frächter sofort auffällig, wenn erhebliche Margen auf die reine Koordination aufgeschlagen würden.

Im Ergebnis führt die Gründung des GUs im Verhältnis zu denjenigen Verlagen, die keine glaubhafte Androhung eines erzwungenen Wechsels oder ultimativ eines geförderten Markteintritts vornehmen können, zu einer erhöhten Stabilität oder Wahrscheinlichkeit koordinierten Verhaltens.

V.12.c) Vergleich GU mit Tourenkooperation und Tourenkooperation mit getrennten Unternehmen:

Ein GU im Bereich des Zeitschriftengrossos wirft folgende Bedenken auf, die bei der Tourenkooperation nicht vorhanden oder wesentlich weniger ausgeprägt sind:

Das GU würde über eine erhebliche eigene Wertschöpfung verfügen. Dies würde es den GU-Müttern ermöglichen, Gewinne in diesem Monopolbereich abzuschöpfen und das GU quasi als Koordinierungsinstrument zu nutzen. Bei einer reinen Tourenkooperation werden die Leistungen zum großen Teil zugekauft und ein erheblicher Preisaufschlag für diese Leistungen wäre sehr auffällig.

Das GU geht mit einer erheblich engeren personellen Verflechtung als die Tourenkooperation einher. Dies wird ein abgestimmtes Verhalten tendenziell erleichtern. Vor den Wirkungen eines solchen Verhaltens können sich stärkere Verlage besser schützen als schwächere.

Durch eine höhere Kooperation nimmt der Informationsaustausch zwischen den Grossisten zu. Eine Abstimmung zwischen den Grossisten wird durch die erhöhte Transparenz vereinfacht.

V.12.d) Schadenstheorien im Kontext von Marktaustrittsgefahr und Verhandlung:

1. Verhandlungssituation mit einem Monopolgrossisten:

Wenn es nur einen Anbieter von Pressegrossoleistungen gäbe, so stünden einem Verlag im Fall einer Nichteinigung nur folgende Szenarien offen:

i) Insourcing (Zusatzkosten): Die Leistung wird selber erbracht, und nach Aufbau der Infrastruktur gegebenenfalls auch am Markt angeboten. Dabei werden regelmäßig Kosten für den Aufbau einer eigenen Infrastruktur entstehen. Um entsprechende Mengen für einen wirtschaftlichen Betrieb zu erlangen, kann eine gewisse Koordination mit anderen Verlagen erforderlich sein.

ii) Sponsored entry (Zusatzkosten): Es kann zu einer Koordinierung mit anderen Verlagen kommen und ein Markteintritt eines Dritten durch den gemeinsamen Abschluss längerfristiger Verträge gefördert werden. Dabei werden regelmäßig Kosten für den Aufbau der Infrastruktur entstehen und das Risiko des Misserfolgs muss vermutlich teilweise von den Verlagen getragen werden.

iii) Eingeschränkte Verteilung (Umsatzverlust): Der Verlag verzichtet auf die Verteilung der Zeitschrift in Österreich.

iv) Marktaustritt: Nicht jeder Verlag wird einen Verzicht auf die Verteilung in Österreich verkraften können, sodass für einzelne Verlage ein Marktaustritt drohen könnte.

Dem Grossomonopolisten stünden folgende Szenarien offen:

i) Im günstigsten Fall kann der Verlag durch einen anderen ersetzt werden. Dies gilt für leicht kopierbare Produkte mehr als für Titel mit einer gewissen „Marke“.

ii) Wenn das Verlagsprodukt nicht oder nicht vollständig ersetzbar ist, muss der Monopolist mit dem Verlust an Umsätzen rechnen. Gleiches gilt, wenn es temporär zu einer Unterbrechung der Verteilung kommt.

iii) Wettbewerb: Im Fall eines Insourcing des Verlags droht dem Grossisten neben dem Verlust des Umsatzes des insourcenden Verlags auch der Verlust weiterer Kunden, da Wettbewerb entsteht.

iv) Marktaustritt: Ist der gesamte Umsatzverlust zu hoch, kann es zu einem Marktaustritt kommen.

 

2. Verhandlungssituation bei einem Grossistenduopol:

In einer Duopolsituation mit sehr intensivem Wettbewerb zwischen den Grossisten ist zu erwarten, dass die verhandlungsmachtbedingten Preisunterschiede zwischen den Verlagen deutlich geringer ausfallen. Schließlich kann dann jeder Verlag unabhängig von seinen Eigenschaften glaubhaft mit einem Wechsel der Grossisten drohen. Tendenziell schwache Verlage profitieren von der Existenz eines zweiten Anbieters überproportional, da ihnen im Monopolfall, wie oben dargestellt, nur sehr wenige und sehr unattraktive Szenarien im Fall der Nichteinigung mit dem Monopolisten offen stehen. Tendenziell starke Verlage verfügen auch gegenüber einem Monopolisten über relevante Verhandlungsmacht. Selbst wenn also der Wettbewerb abgemindert ist, kann er für einen schwachen Verlag von besonders hohem Wert sein.

Je schlechter die wirtschaftliche Situation eines Grossisten, desto glaubhafter ist die Möglichkeit eines Marktaustritts. Da der Wechsel eines (umsatz-)starken Verlags voraussichtlich eher zu einem Marktaustritt führen kann, steigt die Verhandlungsmacht eines Grossisten gegebenenfalls gegenüber einem (umsatz-)starken Verlag überproportional an. Insbesondere wenn ein (umsatz-)starker Verlag eine hohe Präferenz für die Existenz von zwei Grossisten hat, könnte er dies bei der Preisverhandlung berücksichtigen und einen weniger günstigen Abschluss akzeptieren. Im theoretischen Extrem kann das auch dazu führen, dass ein umsatzstarker Verlag mehr bezahlt als ein umsatzschwacher Verlag.

V.12.e) Analyse der Verhandlungsmacht:

Die großen Verlage verfügen im Markt über eine größere Verhandlungsmacht. Ein großer Verlag verhandelt im Durchschnitt eine Grossomarge, welche ca XX% niedriger ist als die Grossomarge, die ein mittelgroßer oder kleiner Verlag verhandeln kann.

Die Verteilung der Verlagsumsätze ist extrem schief: So sind rund XX der XX Verlagskunden der Grossisten für rund XX% der Umsätze im Zeitschriftenbereich verantwortlich. In dieser Gruppe sind einige wenige österreichische Verlage.

Die großen Verlage verfügen über substanziell mehr Titel, einen höheren Verhandlungsverbundanteil und höhere durchschnittliche Umsätze und Auflagen pro Titel, während der Remissionsanteil der Titel deutlich niedriger ist. Die Grossisten erzielen im Durchschnitt eine deutlich höhere Marge mit kleinen als mit großen Verlagen. Je höher der Remissionsanteil eines Titels ist, desto kostspieliger ist es für den Grossisten, diesen zu verteilen. Somit muss der Verlag für Titel mit hohem Remissionsanteil höhere Grossomargen hinnehmen. Der Umsatz des Titels wirkt sich negativ auf die Marge des Grossisten aus und spiegelt die Attraktivität eines Titels wieder.

V.12.f) Marktaustrittsgefahr:

Auf Grund der Kostenstruktur in der Presselogistik besteht eine latente Gefahr eines Verdrängungswettbewerbs. Durch das Abwerben wichtiger Kunden werden auf Grund der hohen Bedeutung mengenunabhängiger Kosten (Fixkosten) nicht nur die eigenen Stückkosten gesenkt, sondern auch die Stückkosten des Wettbewerbers erhöht.

Märkte, die diese Eigenschaften haben, neigen dazu, periodische Phasen intensiven Wettbewerbs aufzuweisen. In Phasen solchen intensiven Wettbewerbs ist häufig nicht die Qualität der angebotenen Leistung oder die Produktivität des Unternehmens für die „Überlebenswahrscheinlichkeit“ ausschlaggebend, sondern die Finanzkraft und die Anreize, in einen solchen Preiskrieg zu investieren.

Im Gesamtbild führt das GU zwar zu einer Entstehung und/oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gegenüber schwachen Verlagen. Durch die mit dem GU ermöglichten Effizienzgewinne erhöht dies die Überlebenswahrscheinlichkeit beider Pressegrossisten Das GU-Vorhaben wurde von vielen Verlagen (insbesondere starken Verlagen) positiv bewertet, da in diesem Szenario die dauerhafte Existenz der zwei Grossisten gesichert scheint und starke Verlage potenziell an den Effizienzgewinnen partizipieren können. Negativ wurde das GU-Vorhaben von jenen Verlagen bewertet, die die Gefahr des Marktaustritts gering einschätzen, jedoch die Gefahr einer starken Abmilderung des Wettbewerbs als hoch einschätzen. Nur eine begrenzte Anzahl von Verlagen ist derart marktstark einzuschätzen, dass sie erhebliche Verhandlungsgewinne bei Gründung eines GUs durchsetzen können.

Die möglichen Folgewirkungen einer Abmilderung des Wettbewerbs sind daher für verhandlungsschwache Verlage zu erwarten, jedoch wäre ohne Effizienzgewinne und ohne Steigerung der Grossomargen (oder Verringerung der Kick-Back-Zahlungen) bei einer reinen Extrapolation der sinkenden Zeitschriftenumsätze bereits in Kürze mit einer Kostenunterdeckung zu rechnen, was zu einem realistisch drohenden Marktaustritt eines der beiden Grossisten innerhalb der nächsten 3-5 Jahre führen kann.

Der Umsatz im Pressebereich ist in den letzten Jahren stark zurückgegangen.

Der Einzelhandelsverkauf ist seit Jahren rückläufig, sodass die Stückkosten der Grossisten seit Jahren steigen. Dass die Stückkosten mit einem Rückgang in der Nachfrage steigen, ist darauf zurückzuführen, dass im Pressogrosso ein sehr hoher Teil der Kosten zur Aufrechterhaltung des Vertriebsnetzes fix ist, und es demnach ausgeprägte Skalen-, Verbund- und Dichtevorteile gibt.

In den Jahren 2009 bis 2012 kam es zu einem starken Rückgang der Nachfrage im Einzelhandel auf Grund der zunehmenden Verbreitung elektronischer Medien, der geänderten Lebensgewohnheiten und des zunehmenden Abonnement-Vertriebs. Jährlich gingen die verkauften Stückzahlen für Zeitschriften und (noch stärker) für Zeitungen zurück.

Die Tourenkooperation reduziert die Marktaustrittswahrscheinlichkeit eines Grossisten, da tourenspezifische Effizienzgewinne erzielt werden können. Durch die Steigerung der Effizienzgewinne trägt die Tourenkooperation zur Existenzsicherung der beiden Pressegrossisten bei. Die Gründung des GUs erhöht die Überlebenswahrscheinlichkeit beider Grossisten, führt jedoch zu der bereits beschriebenen gravierenden Abmilderung des Wettbewerbs für schwache Verlage, die nicht ausreichend über ihre Verhandlungsmacht geschützt sind. Es wäre dann ein Verlust an Verlagsvielfalt zu erwarten und damit eine Verringerung der Titelvielfalt und Innovationskraft am Zeitschriftensektor, was zu einer Reduktion der Medienvielfalt führen würde.

Die Tourenkooperation und das GU wirken sich positiv auf die Ubiquität aus, da es wirtschaftlicher wird, einzelne Einzelhändler anzufahren. Durch die Bündelung der Zeitungen und Zeitschriften steigt die Wahrscheinlichkeit, dass ein Einzelhändler zu Grenzkosten bedient werden kann.

Im Hinblick auf die Asymmetrie der Verhandlungsmacht zwischen starken und schwachen Verlagen wäre eine Preiserhöhung in Höhe von xx-xx% für MPV und PGV nach Durchführung des Zusammenschlusses gegenüber verhandlungsschwachen Verlagen zu erwarten, wobei diese Preiserhöhung auch durch eine Leistungsreduktion erfolgen kann. Bei einer Preissteigerung von XX% würde die Wahrscheinlichkeit des Insourcing ansteigen. Dieses Drohpotenzial würde von verhandlungsstarken Verlagen zur Verhinderung von Preissteigerungen eingesetzt werden. Verhandlungsstarken Verlage ist daher die Möglichkeit gegeben am Effizienzgewinn des GUs zu partizipieren. Durch die Ermöglichung von Effizienzgewinnen ist ein drohender Marktaustritt unwahrscheinlich, was wiederum direkte Vorteile für alle Verlage hat.

Für verhandlungsschwache Verlage kann diese Androhung nicht glaubhaft formuliert werden oder deutlich schwerer.

V.12.g) Wirkung auf den Einzelhandel:

Einzelhändler verdienen beim Verkauf von Presseprodukten einen gewissen Prozentsatz vom Nettoverkaufspreis der Produkte. Dieser Prozentsatz wird den Einzelhändlern direkt von den Grossisten eingeräumt. Allerdings ist er bereits Gegenstand der Verhandlungen zwischen Grossist und Verlag. Insofern haben die Verlage letztendlich maßgeblichen Einfluss auf die Einzelhandelsspanne. Da die Verlage in Österreich auch den Endverkaufspreis verbindlich festsetzen, kontrollieren sie die im Einzelhandel zu verdienenden Margen. Es besteht kein Anhaltspunkt, dass sich die über Jahrzehnte stabilen Einzelhandelsmargen auf Grund des Zusammenschlusses ändern würden.

V.13. Zu den Auflagen:

Durch das im Spruch angeordnete Auflagenpaket wird die asymmetrische Verhandlungsmacht zwischen den starken und den schwachen Verlagen ausgeglichen. Die Weitergabe der Effizienzen wird durch das „Einfrieren“ der bisherigen Verlagskonditionen impliziert (SV-GA ON 60, S 17).

Durch das GU mit den Auflagen ist die Wahrscheinlichkeit eines Marktaustritts eines der beiden Grossisten verringert. Das GU zusammen mit dem Auflagenpaket führt zu einer Verbesserung der Marktsituation sowohl für kleine Verlage, die davon profitieren, dass die Marktaustrittsgefahr geringer wird, als auch für große Verlage, die über ihre Verhandlungsmacht an Effizienzgewinnen gegebenenfalls partizipieren können. Damit ist das GU mit Auflagen für sämtliche Verlage von Vorteil. Die Wahrscheinlichkeit eines Marktaustritts ist durch das GU auf absehbare Zeit signifikant verringert worden.

Für neue Titel von neuen Verlagen stellt die 50%ige Großhandelsspanne eine übliche Größe dar.

Die Verpflichtungen zur personellen Trennung der vertretungsbefugten Organe von den Muttergesellschaften sowie zur Trennung der Buchhaltung, des Controllings und der IT-Administration stellen eine Schranke für den Informationsaustausch, die Transparenz und die Überwachung zwischen den beiden Grossisten dar, und reduzieren damit die Wahrscheinlichkeit von koordinierten Verhaltensweisen.

 

VI. Beweiswürdigung:

Das Zusammenschlussvorhaben ergibt sich aus der von den Antragstellern vorgelegten Urkunde Beil./A. Sämtliche wettbewerbsökonomische Feststellungen, insbesondere die Feststellungen zur Marktabgrenzung, zu den Effizienzgewinnen, zu den wettbewerbsökonomisch zu erwartenden Auswirkungen im Falle der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens, und der wettbewerbsökonomischen Auswirkungen der Tourenkooperation samt den dadurch erzielten Effizienzgewinnen gründen sich auf das ausführliche und schlüssige Sachverständigengutachten von Dr. Rainer Nitsche. Der Sachverständige Dr. Nitsche begründete auch ausführlich und stichhältig die Gründe für die drohende Marktaustrittsgefahr eines der beiden Grossisten in 3-5 Jahren.

 

VII. Rechtliche Beurteilung:

VII.1. Beide Anmelderinnen sind als Medienhilfsunternehmerinnen tätig (§ 8 Abs 2 Z 4 KartG), sodass die hier zu beurteilende Fusion eine Medienfusion iSd § 8 Abs 1 Z 2 KartG darstellt.

Die in § 9 Abs 1 iVm Abs 3 KartG angeführten Umsatzerlöse für anmeldebedürftige Medienzusammenschlüsse werden von jeder der beiden Anmelderinnen überschritten

 

VII.2.Tourenkooperation:

Als Vorfrage ist zu klären, ob die bereits bestehende Tourenkooperation ein verbotenes Kartell im Sinne des § 1 KartG darstellt. Dies ist primär zu beantworten, weil diese Kooperation vom Sachverständigen als das entscheidende Kriterium für das Vorliegen eines eigenständigen Presselogistikmarktes angesehen wurde, weil dort zwischen den Grossisten marktliche Tätigkeit stattfindet, sodass nur für den Fall, dass die Tourenkooperation kartellrechtlich unbedenklich ist, es zu einer wirksamen Übertragung der Marktposition im Bereich Presselogistik an das GU kommen kann.

Nach § 1 KartG bzw Art 101 Abs 1 AEUV sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Im vorliegenden Fall ist die AEUV anzuwenden, weil der zu beurteilende Sachverhalt geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (RIS-Justiz RS0122076).

Bezweckung und Bewirkung sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und des EuGH zwei selbstständige Alternativen des Kartelltatbestandes wie das Wort "oder" deutlich zeigt. Es ist nicht erforderlich, dass beide Tatbestandsmerkmale kumulativ vorliegen (Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG, § 1, Rz 54).

Dass die hier zu beurteilende Tourenkooperation, die bereits seit Oktober 2011 zwischen den Anmelderinnen besteht, und die sukzessive durch teilweise Hinzunahme der Remissionsbearbeitung und schließlich Erweiterung auf das gesamte Bundesgebiet Österreich vertieft wurde, geeignet ist, zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung auf dem Markt des Pressegroßhandels zu führen, ergibt sich eindeutig aus den Feststellungen. So führt die Tourenkooperation zu einem einseitigen Preiserhöhungsanreiz: Vor der Tourenkooperation verfügten MPV und PGV über zwei getrennte Logistiknetze. Bei dem Verlust eines Verlags an den Wettbewerber war entsprechend mit einer sehr hohen Gewinnwirkung zu rechnen, da in einem solchen Fall zwar der gesamte Umsatz, aber nur ein geringer Teil der Kosten wegfiel. Dieser Preisdruck wird durch die Tourenkooperation vermindert.

Jedoch können nach Art 101 Abs 3 AEUV grundsätzlich verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen von der Anwendung der Verbotsnorm und deren Rechtsfolgen ausgenommen sein, wenn die Vorteile der Vereinbarung (Effizienzgewinne) deren Nachteile für den Wettbewerb (Wettbewerbsbeschränkung und die damit verbundenen wirtschaftlichen Folgen für die Endverbraucher) überwiegen. Die Anwendung der Ausnahme des Art 101 Abs 3 AEUV setzt voraus, dass die konkrete Vereinbarung

(i) zur Verbesserung der Warenerzeugung oder Warenverteilung beiträgt,

(ii) die Verbraucher an den Effizienzvorteilen angemessen beteiligt werden,

(iii) die Beschränkungen für die Effizienzgewinne unerlässlich sind und

(iv) die Vereinbarung den Parteien nicht die Möglichkeit eröffnet, den Wettbewerb auszuschalten.

Sämtliche dieser Voraussetzungen sind im Anlassfall bei der bestehenden Tourenkooperation zu bejahen: Die Kooperation trägt zur Verbesserung der Warenverteilung bei, da die Ubiquität aufgrund eines gemeinsam genutzten Logistiknetzes gewährleistet werden kann. Die Effizienzgewinne im Pressegrosso sind ohne Einschränkung des Leistungsumfanges, den die Pressegrossisten erfüllen, ausschließlich durch die Tourenkooperation erzielbar. Die Vereinbarung ist nicht derart ausgestaltet ist, dass der Wettbewerb zwischen den beiden kooperierenden Unternehmen im Pressegrossobereich ausgeschaltet wird. Ganz im Gegenteil bleibt der Wettbewerb bei Aufrechterhalten der Duopolsituation und des dadurch am Markt wahrnehmbaren Drohpotential, über den die Verlage verfügen, nämlich den Wechsel zum anderen Grossisten als Verhandlungsargument einzusetzen, bestehen.

Es stellt sich also nur noch die Frage, ob durch die Tourenkooperation die Verbraucher an den Effizienzgewinnen angemessen beteiligt werden. In dem Zusammenhang schließt sich der Senat der überzeugenden Argumentation des OLG Wien als Kartellgericht in seiner Entscheidung 26 Kt 17, 18, 27, 28/07 (Pressegrosso II) an, in der ausgeführt wird:

Presseerzeugnisse unterscheiden sich von anderen Produktmärkten durch ihre Bedeutung für die Verwirklichung der Meinungsäußerungsfreiheit. Der Bedarf der Verbraucher an Information und Meinungsvielfalt wird unter anderem dadurch gedeckt, dass möglichst viele Titeln in möglichst vielen Gebieten erhältlich sind. Die Verbraucherwohlfahrt wird also nicht durch niedrige Kaufpreise für Presseerzeugnisse, sondern auch durch Titelvielfalt und Ubiquität hergestellt.

Die Anwendungsregeln der Kommission, soweit sie nur auf die finanzielle Partizipation der Verbraucher an Kostenvorteilen der Unternehmen, die Parteien einer gegen Art 101 Abs 1 AEUV verstoßenden Vereinbarung sind, abstellen, sind daher zur Entscheidung dieses Falls ungeeignet. Die Verbraucherbeteiligung liegt eben nicht (ausschließlich) in finanziellen Vorteilen (vgl Europäischer Gerichtshof, RS 243/83, Binon [1985] E (R 2015), sondern in jedem Vorteil, den die Verbraucher aufgrund der Vereinbarung haben. Die Vorteile für die Mehrzahl der Verbraucher können auch in der Beibehaltung eines guten Warenangebots, das auch weniger marktgängige Titel enthält, und in der Beibehaltung großer Wahlmöglichkeiten an Presseerzeugnissen und Einzelhandelsverkaufsstellen liegen. Ein breiteres, auf die Bedürfnisse der Verbraucher zugeschnittenes Angebot, ist jedenfalls ein "Gewinn" [also Vorteil] für die Verbraucher.

Die selben Überlegungen können auf den Anlassfall umgelegt werden. Auch hier sind die in der Entscheidung des OLG Wien 26 Kt 17, 18, 27, 28/07 (Pressegrosso II) beschriebenen Vorteile der Verbraucher gegeben.

Darüber hinaus ist im Anlassfall zu berücksichtigen, dass die drohende Gefahr des Marktaustrittes eines Grossisten nur durch Hebung von Effizienzgewinnen reduziert werden kann und das Szenario des Marktaustrittes, und damit einer Monopolstellung eines Grossisten sich - wie die Feststellungen ergeben - negativ auf die Medienvielfalt auswirken würde und daher ebenfalls zum Nachteil für die Verbraucher und deren weitgefächertes Informationsinteresse wäre.

Damit trägt die Vereinbarung der Tourenkooperation zur Existenzsicherung beider Grossisten bei und ist damit im Sinne des Art 101 Abs 3 AEUV gerechtfertigt.

VII.3. Zusammenschluss im Sinne des § 7 KartG:

VII.3.a) Gemäß § 7 Abs 2 KartG gilt als Zusammenschluss die Gründung eines GUs, das auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt. § 7 Abs 2 KartG ist praktisch wortgleich mit Art 3 Abs 4 FKVO. Die vor dem Kartellgesetz 2005 bedeutsame Unterscheidung zwischen konzentrativen und kooperativen VollfunktionsGU ist seit 1.1.2006 für die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle irrelevant.

Bis zum 1.1.2006 galten nur konzentrative VollfunktionsGU als Zusammenschluss, während kooperative VollfunktionsGU im Allgemeinen nach den kartellrechtlichen Regelungen zu beurteilen waren. Nunmehr gilt die Gründung eines VollfunktionsGU selbst dann als Zusammenschluss, wenn mit dem Vorhaben die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen bezweckt oder bewirkt wird. Man spricht bei einer solchen Koordinierung häufig von „Gruppeneffekten“. Mit der Einbeziehung kooperativer VollfunktionsGU in das Fusionskontrollverfahren hat das KartG mit einigen Jahren Verzögerung eine Reform nachvollzogen, die auf europäischer Ebene bereits im Jahr 1998 umgesetzt worden ist (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vatian, KartG, § 7 Rz 85). Das Kartellobergericht hat wiederholt ausgesprochen, dass aufgrund der praktisch wortgleichen Übernahme von Art 3 Abs 4 FKVO in § 7 Abs 2 KartG die äußerst umfangreichen Erfahrungen zur FKVO auch zur Auslegung des innerstaatlichen Rechts herangezogen werden können. Dies gilt insbesondere für die Frage, wann ein Unternehmen unter gemeinsamer Kontrolle steht, also ein GU ist, und wann ein GU vollfunktionsfähig ist (Urlesberger, aaO, Rz 86).

In ihrer konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen erläutert die Kommission die einzelnen kumulativen Voraussetzungen, die ein GU erfüllen muss, damit ihm Vollfunktionseigenschaft zukommt (vgl Rz 91 f der Mitteilung):

- das GU muss wirtschaftlich selbstständig sein, das heißt über ausreichende Ressourcen für die Bewältigung des Tagesgeschäftes – unabhängig von den Gründern des Unternehmens – verfügen;

- das GU darf nicht nur Hilfsfunktionen für die Gründerunternehmen ausführen;

- das GU darf über eine Start-up-Phase (in der Regel maximal drei Jahre) hinaus nicht abhängig von Geschäftsbeziehungen mit den Gründern sein;

- das GU (inklusive der gemeinsamen Kontrolle) muss auf Dauer angelegt sein.

Eine starke Präsenz der Muttergesellschaften in vorgelagerten oder nachgelagerten Märkten, die zu umfangreichen Käufen bzw Verkäufen zwischen den Muttergesellschaften und dem GU führt, ist bei der Untersuchung der Frage, ob es sich um ein VollfunktionsGU handelt, zu berücksichtigen (konsolidierte Mitteilung der Kommission, Rz 97). Sollen die Verkäufe des GU an die Muttergesellschaft auf dauerhafter Grundlage erfolgen, ist die entscheidende Frage, ob das GU trotz dieser Verkäufe dazu bestimmt ist, eine aktive Rolle im Markt zu spielen, um in operativer Hinsicht als wirtschaftlich selbstständig angesehen werden zu können. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, welchen Anteil die Verkäufe an die Muttergesellschaften an der Gesamtproduktion des GU ausmachen. Erzielt das GU mehr als die Hälfte seines Umsatzes mit Dritten, ist dies typischerweise ein Indiz für Vollfunktion. Unterhalb dieser Schwelle muss im Einzelfall untersucht werden, ob die Beziehungen zwischen dem GU und seinen Muttergesellschaften echten geschäftlichen Charakter haben und das GU in operativer Hinsicht selbstständig ist (aaO Rz 98).

Legt man diese Grundsätze auf den Anlassfall um und betrachtet man das Zusammenschlussvorhaben unter diesen Gesichtspunkten, führt dies zum Ergebnis, dass es sich nicht um ein vollfunktionsfähiges GU handelt, da weit über 80 % der Umsätze mit den Muttergesellschaften gemacht werden, die im vorgelagerten Markt des Pressegroßhandels angesiedelt sind. Da die Mütter die Duopolisten im Pressegrosso sind, kann auch nicht nach einer Anlaufphase erwartet werden, dass das GU auf dem Markt selbstständig unabhängig von den Muttergesellschaften Fuß fassen kann.

Nach Ansicht des Kartellgerichtes fällt daher das Zusammenschlussvorhaben nicht unter den Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 2 KartG, weshalb auch sämtliche Überlegungen dahingehend, inwieweit bei kooperativen VollfunktionsGU eine entsprechende Prüfung, wie in Art 2 Abs 4 FKVO vorgesehen – eine diesem Absatz entsprechende Regelung wurde jedoch in § 12 KartG nicht aufgenommen – zu erfolgen hat, unterbleiben können.

VII.3.b) Als weiterer Zusammenschlusstatbestand kommt § 7 Abs 1 Z 1 KartG in Frage, auf den sich die Anmelder stützen.

Gemäß § 7 Abs 1 Z 1 KartG gilt als Zusammenschluss der Erwerb eines Unternehmens, ganz oder zu einem wesentlichen Teil, durch einen Unternehmer, insbesondere durch Verschmelzung oder Umwandlung.

Dem Kartellrecht liegt – schon aufgrund der nach § 20 KartG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung – ein eigenständiger Unternehmensbegriff zugrunde (16 Ok 12/08, 16 Ok 6/10). Der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 1 KartG entspricht demjenigen des Art 101 Abs 1 AEUV. Dieser Begriff ist nach völlig einhelliger Auffassung funktional und weit auszulegen (16 Ok 12/08, 16 Ok 6/10).

Unternehmerisches Handeln erfordert Teilnahme am geschäftlichen Leistungsaustausch. Ein Unternehmen ist jede, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (EuGH 23.4.1991, C 41/1990).

Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit ist nicht erforderlich, entscheidend ist allein der Umstand der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung, die vom – wenn auch nur kurzzeitig bestehenden – Unternehmen verursacht wird und auch bloß durch ein einmaliges Geschäft bewirkt sein kann; auch die Unternehmensgröße ist unerheblich (Berthold/Prinker/ Bosch/Hirsbrunner, EG-KartR² Art 81 Rz 13; 16 Ok 6/10).

Entscheidend ist der Zweck des Kartellrechts. Dieser liegt nach völlig einhelliger Auffassung in der Wahrung bzw Förderung des Wettbewerbs.

Nach der Entscheidung 16 Ok 8/01 kann der Begriff des wesentlichen Teils einer Betriebsstätte auch Teilerwerbe einer Betriebsstätte umfassen, wenn dafür gesorgt ist, dass der betriebsbezogene Marktanteil auf den Erwerber übergeht. Entscheidendes Kriterium ist daher, ob einem gewissen Unternehmensteil ein Marktanteil zugewiesen werden kann (16 Ok 6/10, 16 Ok 8/01; Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches KartellR, 113).

Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, inwieweit die Überlassung einzelner Bestandteile eines Unternehmens noch als ausreichend erachtet werden kann, um als wesentlicher Teil eines Unternehmens zu gelten. Typische Beispiele für wesentliche Unternehmensteile sind neben Betriebsstätten und anderem Kundenlisten, Geschäftsbereiche, Produktionsstandorte, Filialen, Markenrechte, Patentrechte oder auch eine Vertriebsmannschaft (Urlesberger aaO Rz 21). Urlesberger geht ferner davon aus, dass ebenfalls ein Zusammenschluss nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG vorliegt, wenn mehrere Unternehmen ihre jeweiligen (konkurrierenden) Geschäftsbereiche in einer gemeinsamen Gesellschaft (gegen Gewährung von Anteilen an dieser Gesellschaft) zusammenfassen. Dabei sei weder das Vorliegen von gemeinsamer Kontrolle noch die Vollfunktionsfähigkeit der neuen Gesellschaft Voraussetzung (Urlesberger, aaO Rz 16 und 98; Reidlinger/Hartung, Das österreichische Kartellrecht^2, 164).

Diese Ansicht entspricht auch der deutschen Rechtspraxis, die bei Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes die Gründung eines GUs im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle prüft, selbst wenn das GU nicht vollfunktionsfähig ist (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestäcker, WettbewerbsR^2, Bd 2, GWB, § 37, Rz 93 mit Verweis auf BKartA vom 22.5.2001, B3 25130 U 11/01 Burgmann Freudenberg Holding GmbH).

Begründet wird diese Auffassung damit, dass andernfalls die Möglichkeit eröffnet wäre, die fusionsrechtliche Kontrolle des Vermögenserwerbs durch entsprechende Ausgründungen zu umgehen.

Bei den Zusammenschlusstatbeständen des § 7 Abs 1 KartG, die nach jenem des deutschen GWB bis zur 5. GWB-Novelle ausgestaltet wurden, handelt es sich – wie im deutschen Recht - um abstrakte Gefährdungstatbestände, die dazu dienen, in möglicherweise problematischen Fällen eine Prüfungsmöglichkeit zu eröffnen (RIS-Justiz RS0116047; vgl dazu auch RIS-Justiz RS0117536), um präventiv das allgemeine Interesse an der Aufrechterhaltung einer Marktstruktur, die einen funktionierenden Wettbewerb verspricht, zu fördern (16 Ok 20/02).

Erfüllt ein Sachverhalt daher den Wortlaut eines der Zusammenschlusstatbestände des § 7 Abs 1 KartG, liegt ein anmeldungs- und prüfungspflichtiger Zusammenschluss vor.

Auch in der Entscheidung 16 Ok 3/13k geht der Oberste Gerichtshof davon aus, dass die dort unter anderem zu beurteilende Transaktion, bei der die Geschäftstätigkeit eines bereits bestehenden GU dadurch erweitert werden soll, dass es einen Teilbetrieb einer der Muttergesellschaften als Sacheinlage oder durch Kauf erwirbt, den Zusammenschlusstatbestand nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG erfüllt.

Legt man nun diese Grundsätze auf den Anlassfall um, führt dies zum Ergebnis, dass das angemeldete Zusammenschlussvorhaben die Übertragung eines wesentlichen Unternehmensteils darstellt, da – wie festgestellt – Vermögenswerte übertragen werden, mit denen eine Marktposition zur Gänze im Bereich der Presselogistik von den Muttergesellschaften übertragen wird. Die Vermögenszahlen dieses Unternehmensteils „Presselogistik“ beider Muttergesellschaften sind wesentlich, da sie sowohl für die Erfüllung der von den Muttergesellschaften einzuhaltenden Verträge essentiell sind, als auch am Anteil an der Wertschöpfung bedeutend sind. Durch die Gründung des GUs werden Unternehmensteile übertragen, in denen eine marktliche Aktivität stattfindet. Wenn das GU nicht zustande käme, wäre auch langfristig eine marktliche Beziehung im hier zu beurteilenden Markt der Presselogistik zwischen den Muttergesellschaften vorhanden.

Das Kartellgericht kommt daher zum Ergebnis, dass das Zusammenschlussvorhaben den Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 1 Z 1 KartG erfüllt.

Inwiefern der Erwerb des genannten wesentlichen Unternehmensteils erwarten lässt, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung (§ 4 KartG) besteht oder verstärkt wird, ist als nächster Schritt im Sinne des § 12 KartG zu prüfen.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dem GU die Marktanteile im Presselogistikbereich von beiden Muttergesellschaften zur Gänze übertragen werden und damit das GU Monopolist auf dem Presselogistikmarkt in Österreich wird, ist das Vorliegen des Untersagungstatbestandes des § 12 Abs 1 Z 2 KartG, nämlich der Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung zweifelsohne zu bejahen, ohne dass weitere Prüfschritte erforderlich wären.

Trotz Vorliegens der Untersagungsvoraussetzungen nach § 12 Abs 1 KartG hat das Kartellgericht auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird, wenn

1.) zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, oder 2.) der Zusammenschluss zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig und volkswirtschaftlich gerechtfertigt ist.

Aus den Feststellungen ergibt sich eindeutig, dass die Rechtfertigungsgründe nicht vorliegen, da mit der Gründung des GUs eine Abschwächung des Wettbewerbes zu erwarten ist.

VII.4. Auflagen

Wenn die Rechtfertigungsgründe nach § 12 Abs 2 KartG nicht vorliegen, kann das Kartellgericht gemäß § 12 Abs 3 KartG aussprechen, dass der Zusammenschluss in Verbindung mit entsprechenden Beschränkungen und Auflagen nicht untersagt wird.

Auflagen oder Beschränkungen setzen das Einverständnis der beteiligten Unternehmen voraus (Urlesberger, aaO § 12 KartG Rz 17).

Auflagen oder Beschränkungen haben zu bewirken, dass Marktbeherrschungseffekte derart abgefedert werden, dass einer der Rechtfertigungsgründe des § 12 Abs 2 KartG verwirklicht ist (Urlesberger, aaO, Rz 67).

Die im Spruch, im Einverständnis mit den Anmelderinnen, festgelegten Auflagen bewirken eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen für jene Verlagsgruppe, die aufgrund ihrer schwachen Verhandlungsposition ohne das Setzen von Auflagen mit Preiserhöhungen zu rechnen hätte. Durch das Einfrieren ihrer Verträge durch die Auflagen sind die verhandlungsschwachen Verlage dieser zu erwartenden Auswirkung des GUs nicht ausgesetzt. Für die starken Verlage tritt durch die Gründung des GUs insofern eine Verbesserung der Wettbewerbssituation ein, als sie aufgrund ihrer Verhandlungsmacht an den zu erwartenden Effizienzgewinnen partizipieren werden können.

Da die Gründung des GUs in Verbindung mit den Auflagen die verhandlungsschwachen Verlage sowie die erst neu entstehenden verhandlungsschwachen Verlage schützt und die Durchführung dieses Vorhabens dazu führt, dass die Wahrscheinlichkeit eines Marktaustrittes eines Pressegrossisten – und damit die Entstehung eines Monopols auf dem Pressegrossomarkt – deutlich verringert und die Aufrechterhaltung der Wettbewerbssituation im Pressegrossobereich unterstützt wird, ist das Vorhaben insgesamt, in der Form, wie nunmehr beschlossen, als Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen zu werten.

Insbesondere ist im Anlassfall zu berücksichtigen, dass es sich um einen Medienzusammenschluss handelt und daher auch der Aspekt der Medienvielfalt gemäß § 13 KartG Berücksichtigung zu finden hat.

Das Zusammenschlussvorhaben kann aus mehreren Gründen als Stärkung der Medienvielfalt in Österreich verstanden werden, nämlich einerseits die Abwendung der Gefahr, dass der Markt von einem Pressegrossomonopolisten beherrscht wird und damit die Vertragsverhandlungssituation für die Verlage wegen des Wegfalls des Drohszenarios des Wechsels zum anderen Pressegrossisten eingeschränkt wird. Zum anderen, dass auch „verhandlungsschwache Verlage“ nunmehr mit ihren vertraglichen Konditionen geschützt sind und damit die Gefahr eines Marktrückzuges kleinere Verlage wegen für sie unwirtschaftlicher Vertragsverträge unwahrscheinlicher wird. Schließlich kann durch das GU die Ubiquität der Presseerzeugnisse besser gewährleistet werden, da die Rentabilität der Belieferung der Einzelhändler schneller erreicht ist.

Abschließend ist das Thema einer allenfalls vorzunehmenden „Doppelkontrolle“ zu beleuchten:

Prinzipiell gibt es keinen allgemeinen Vorrang der Fusionskontrollvorschriften vor dem Kartellverbot (16 Ok 9/08). Bei der Fusionskontrolle handelt es sich um eine Marktstrukturkontrolle, während Kartell- und Missbrauchsregeln das Marktverhalten kontrollieren (Urlesberger, aaO, Vor § 7 Rz 1).

Bei einem Zusammenschluss wird eine dauerhafte Änderung der Marktstruktur bewirkt (Urlesberger aaO).

Die unterschiedliche Behandlung von Zusammenschlüssen einerseits und Kartellen bzw dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung andererseits wird vielfach damit begründet, dass das Kartell und der Missbrauch bereits als solche die Wettbewerbsbeschränkung verwirklichen, weil dadurch unmittelbar auf Preise, Produktionsmengen und Qualität etc Einfluss genommen wird, während bei Fusionsvorgängen abträgliche Marktergebnisse allenfalls als Nebenfolge einer veränderten Unternehmensstruktur erscheinen (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht³, 254; Urlesberger aaO Vor § 7 Rz 21; 16 Ok 6/10).

Das Kartellgericht gelangt daher im Anlassfall zum Ergebnis, dass prinzipiell kein Vorrang der Fusionskontrollregeln vor den Kartellregeln besteht, sondern ein Fusionsvorhaben nach dem Regime des § 12 KartG zu prüfen ist, nach dem auch die kooperativen Aspekte eines Zusammenschlusses, soweit dadurch eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, ohnedies zu bewerten sind: Ein Zusammenschlusses, bei dem eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, kann ja nur dann genehmigt werden, wenn dadurch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen – allenfalls auf Grund von Auflagen – eintreten.

In dieser Prüfung müssen auch kooperative Wirkungen des Zusammenschlusses berücksichtigt und bewertet werden, was in dieser Rechtssache umfassend geschehen ist. Die festgestellten zu erwartenden kooperativen Aspekte werden durch die Auflagen abgefedert bzw sogar verhindert.

Soweit jedoch in der Folge, nach dem Zusammenschluss, kooperative Abreden oder koordinierte Verhaltensweisen zwischen den beteiligten Unternehmen stattfinden, die nicht in einem zwingenden Wesenszusammenhang mit dem Zusammenschluss stehen, mit anderen Worten nicht unvermeidbare Folge des Zusammenschlusses sind, unterstehen solche Vereinbarungen freilich weiterhin der kartellrechtlichen Kontrolle nach den §§ 1 und 5 KartG.

Das Zusammenschlussvorhaben war daher mit den genannten Auflagen nicht zu untersagen.