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I. Diskriminierungsfreier Zugang zu den Dienstleistungen von GIPHY

1. Der Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY für bestehende API-Partner und für neue API-Partner im Bereich Social Media (gemeinsam „die API-Partner“) wird diskriminierungsfrei und damit nach Art und Umfang unterschiedslos auf Grundlage jener Bedingungen offengehalten, die bereits vor dem Erwerb und anschließender Integration von GIPHY durch die Antragsgegnerin gegolten haben. Damit wird der Zugang zu allen in der GIF-Bibliothek von GIPHY enthaltenen GIFs für die API-Partner nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Auflage uneingeschränkt gesichert, dh zur selben GIF-Bibliothek, zu der auch die Antragsgegnerin Zugang hat, und zwar unabhängig davon wie der Zugang der Antragsgegnerin technisch implementiert wird.

2. Der Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY für API-Partner wird nicht von der Bedingung abhängig gemacht, nutzerbezogene Informationen mit der Antragsgegnerin zu teilen. Es wird allen API-Partnern weiterhin freigestellt, Proxy-Server oder Caching zu verwenden.

3. Der Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY für API-Partner hat auf Basis einer fremdüblichen Vereinbarung zwischen GIPHY und dem jeweiligen API-Partner entweder in Form der API-Nutzungsbedingungen („API Terms of Service“) von GIPHY oder in Form eines individuellen Vertrages zu erfolgen. Diese Vereinbarung hat den Interessen von GIPHY an der Einhaltung der Rechte Dritter (insbesondere der Lizenzpartner von GIPHY) und der Aufrechterhaltung der Reputation von GIPHY im Rahmen der Verbreitung von GIFs aus der GIF-Bibliothek von GIPHY ausreichend Rechnung zu tragen.

   Die Antragsgegnerin ist im Rahmen dieser Auflage berechtigt, die API Terms of Service von GIPHY, die die Nutzung des GIPHY-Dienstes regeln, zu ändern, zu verbessern oder zu erweitern, (a) um Sicherheit, Integrität und Schutz zu fördern, (b) um geltende Gesetze, Vorschriften, behördliche Anordnungen oder Vereinbarungen oder rechtliche Verfahren einzuhalten, (c) um die Bedingungen und Richtlinien von GIPHY durchzusetzen, (d) um Betrug oder Sicherheitslücken zu erkennen, zu verhindern oder abzuschwächen, oder (e) um der Weiter- und Neuentwicklung des GIPHY-Dienstes Rechnung zu tragen, wobei durch solche Änderungen, Verbesserungen oder Erweiterungen allerdings die Rechte von API-Partnern nicht in unangemessener oder diskriminierender Weise eingeschränkt werden dürfen. Diese Auflage schränkt weder das Recht der Antragsgegnerin ein, neue Dienste – abseits des bestehenden Angebots von GIPHY – zu entwickeln, noch verpflichtet sie die Antragsgegnerin, Versionen solcher neuen Dienste an Dritte, einschließlich API-Nutzer, zu lizenzieren oder anderweitig verfügbar zu machen.

4. Die Eckpunkte des zu schließenden Mustervertrages für die individuelle Vereinbarung sind in einem diesen Auflagen folgenden Anhang abgebildet und sind bestehenden Verträgen mit (großen) API-Partnern entnommen.

 

II. Aufbau eines zusätzlichen GIF-Anbieters

1. Einem nach objektiven Kriterien festgelegten Kreis an alternativen GIF-Anbietern („die alternativen GIF Anbieter“) wird über die API-Schnittstelle von GIPHY Zugriff auf die GIF-Bibliothek von GIPHY gewährt. So erhalten die alternativen GIF-Anbieter über die API-Schnittstelle zu GIPHYs GIF-Bibliothek den vollen Zugriff auf den öffentlichen Search-Index von GIPHY. Die alternativen GIF-Anbieter haben damit Zugang zu einem aktuellen, bereits moderierten und damit qualitativ hochwertigem GIF-Angebot.

   Dieser Zugang erfolgt diskriminierungsfrei zu denselben Bedingungen, die bereits vor der Integration von GIPHY durch die Antragsgegnerin für API-Partner gegolten haben. Dieser Zugriff auf den öffentlichen Search-Index von GIPHY unterscheidet sich nicht von den Zugriffs- und Abfragemöglichkeiten der API-Partner von GIPHY (wie sie unter Auflage Punkt I festgeschrieben wurden). Damit wird sichergestellt, dass GIPHY nicht in der Lage ist, die eigenen API-Partner besser zu stellen als die API-Partner der alternativen GIF-Anbieter.

2. Die alternativen GIF-Anbieter müssen die folgenden objektiven Auswahlkriterien erfüllen, um über GIPHYs API-Schnittstelle Zugriff auf den öffentlichen Search-Index von GIPHYs GIF-Bibliothek zu erhalten: Sie müssen

   1. von Meta/GIPHY und Google/Tenor unabhängig sein und

   2. über die ausgewiesenen (insbesondere technischen und rechtlichen) Fachkenntnisse im Hinblick auf GIFs und das Interesse und die Fähigkeit verfügen, die notwendig sind, um auf Basis des gewährten Zugangs als lebensfähiger, aktiver Wettbewerber aufzutreten und dieses Geschäft auszubauen. Dazu ist erforderlich, dass der dritte GIF-Anbieter

      1. eine GIF-Bibliothek unterhält, die zumindest 10.000 GIFs umfasst;

      2. Nutzungsbedingungen (Terms of Service) und Community Guidelines aufgestellt hat, die denen von GIPHY gleichwertig sind – insbesondere hinsichtlich des Verbots von CSAM-Inhalten („child sexual abuse material“), keine Pornografie, keine Gewalttätigkeit, keine Selbstbeschädigung, keine Tierquälerei, kein Mobbing – und eine Inhaltsmoderation unterhält, die vorschreibt, dass gegen die Community Guidelines verstoßende GIFs innerhalb der dort vorgegebenen Zeiten gelöscht werden;

      3. über ein wirksames rechtliches Compliance Monitoring System gegen Verstöße gegen datenschutzrechtliche und urheberrechtliche Regelungen verfügt; und

      4. zumindest erfolgreiche API-Integrationen mit drei international tätigen API-Partnern oder eine App im Google-Playstore oder im Apple-Appstore unterhält.

3. Die alternativen GIF-Anbieter können ihre eigenen GIFs zusammen mit GIPHY GIFs an ihre nachgelagerten API-Partner ausspielen, wobei nach Wahl des alternativen GIF-Anbieters dabei auf den GIFs selbst kein Hinweis erforderlich ist, aus welcher GIF-Bibliothek sie stammen. Um dies zu ermöglichen wird das Verbot, die Suchergebnisse anderer GIF-Anbieter gemeinsam mit den Suchergebnissen von GIPHY anzuzeigen („Commingling“), in Satz 4 des Absatzes 1 der API Terms of Service von GIPHY gelöscht. Dieser Satz lautet wie folgt: „In addition, you shall not commingle GIPHY search results with search results of another provider without GIPHY's express written approval“. Zudem hat die Antragsgegnerin das „Commingling“ im Rahmen des Mustervertrages mit alternativen GIF-Anbietern ausdrücklich zu erlauben.

   In diesem Zusammenhang ist es den alternativen GIF-Anbietern auch möglich, über einen eigenen Algorithmus das Suchergebnis zu adaptieren und erst danach an den anfragenden API-Partner auszuspielen. Die alternativen GIF-Anbieter können auch eigene Suchanfragen an GIPHY richten.

   Entscheidet sich ein alternativer GIF-Anbieter dafür, auf den GIFs selbst nicht (durch Verwendung des Logos „GIPHY“) auf GIPHY zu verweisen , hat stattdessen ein allgemeiner Hinweis auf die Zugriffsmöglichkeit des alternativen GIF-Anbieters auf die GIF-Bibliothek von GIPHY zu erfolgen. Das kann durch einen Hinweis in der App selbst – etwa im Suchfeld für GIFs – erfolgen (zB: „[alternativer GIF-Anbieter] supported by GIPHY“).

4. Durch die Verpflichtung, in Zukunft mit Content Providern keine exklusiven Lizenzvereinbarungen zu schließen, werden Content Provider nicht daran gehindert, andere GIF-Anbieter mit Inhalten zu versorgen und damit den Markteintritt und/oder das Wachstum zumindest eines weiteren alternativen GIF-Anbieter zusätzlich zu fördern. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin zukünftig ausschließlich nicht-exklusive Lizenzvereinbarungen mit Content Providern für GIFs (und GIF-Sticker) von GIPHY abzuschließen. Ausgenommen hiervon sind von der Antragsgegnerin selbst produzierte GIFs („own content“), nicht aber von GIPHY produzierte GIFs.

5. Der Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY für alternative GIF-Anbieter wird nicht von der Bedingung abhängig gemacht, nutzerbezogene Informationen mit der Antragsgegnerin zu teilen. Es wird allen alternativen GIF-Anbietern freigestellt, Proxy-Server oder Caching zu verwenden.

6. Der Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY für alternative GIF-Anbieter hat auf Basis eines fremdüblichen Vertrages zwischen GIPHY und dem jeweiligen alternativen GIF-Anbieter zu erfolgen, der den Interessen von GIPHY an der Einhaltung der Rechte Dritter (insbesondere der Lizenzpartner von GIPHY) und der Aufrechterhaltung der Reputation von GIPHY im Rahmen der Verbreitung von GIFs aus der GIF-Bibliothek von GIPHY ausreichend Rechnung trägt. Dieser fremdübliche Vertrag ist nach den Eckpunkten des Mustervertrages im Anhang zu diesen Auflagen zu schließen.

 

III. Bestellung eines unabhängigen Auflagentreuhänders

1. Die Antragsgegnerin hat unmittelbar nach Beginn der Durchführungsmöglichkeit (Auflage Punkt IV.1.) einen unabhängigen Auflagentreuhänder mit der Überwachung der Umsetzung der Auflagen zu beauftragen. Die Amtsparteien haben der Bestellung zuzustimmen.

2. Der Auflagentreuhänder muss unabhängig und frei von aktuellen und/oder potentiellen Interessenkonflikten sein sowie die notwendigen fachlichen Qualifikationen für seine Aufgabe besitzen. Sämtliche Kosten des Auflagentreuhänders im Zusammenhang mit der Erfüllung seines Mandates sind von der Antragsgegnerin zu tragen.

3. Der Auflagentreuhänder hat die Antragsgegnerin bei der Umsetzung und Einhaltung der Auflagen über den diskriminierungsfreien Zugang zu den Dienstleistungen von GIPHY (Auflage Punkt I.) und über den Aufbau eines zusätzlichen alternativen GIF-Anbieters (Auflage Punkt II.) zu unterstützen. Zur Überwachung der Umsetzung der Auflage Punkt I. wird dem Auflagentreuhänder auch Einsicht in jene zwei bestehenden Verträge mit großen API-Partnern gewährt, auf deren Grundlage die Eckpunkte des Mustervertrages für APIPartner (siehe Anhang) erstellt wurden. Insbesondere zu unterstützen hat der Auflagentreuhänder die Antragsgegnerin bei der Festlegung von alternativen GIF-Anbietern, denen nach den Auflagen Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY zu gewähren ist. Zudem hat der Auflagentreuhänder die Einhaltung der Auflagen zu überwachen und den Amtsparteien regelmäßig, in vom Auflagentreuhänder zu bestimmenden Intervallen zu berichten.

4. Die Antragsgegnerin hat dem Auflagentreuhänder jegliche zweckdienliche Unterstützung und Informationen zukommen zu lassen, die dieser zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Die Antragsgegnerin hat Berichte an den Auflagentreuhänder parallel auch den Amtsparteien zukommen zu lassen.

5. Die Bestellung des Auflagentreuhänders endet mit Ablauf oder Aufhebung der Auflagen.

 

IV. Zeitliche Wirksamkeit der Auflagen

1. Die Auflage über einen offenen und diskriminerungsfreien Zugang zur GIF-Bibliothek von GIPHY für die API-Partner (Auflage Punkt I.) gilt für die Dauer von fünf Jahren ab rechtskräftiger Freigabe des gegenständlichen Vorhabens durch alle für eine fusionskontrollrechtliche Prüfung des Erwerbs von GIPHY zuständigen (in- und ausländischen) Wettbewerbsbehörden (Beginn der Durchführungsmöglichkeit).

2. Die Antragsgegnerin hat ab Beginn der Durchführungsmöglichkeit (Auflage Punkt IV.1.) mit der Umsetzung der Auflage über den Aufbau zumindest eines alternativen GIF-Anbieters (Auflage Punkt II.) zu beginnen und die Umsetzung der in dieser Auflage übernommenen Verpflichtung in der Folge binnen sechs Monaten abzuschließen. Diese Auflage gilt für die Dauer von sieben Jahren ab Beginn der Durchführungsmöglichkeit.

3. Das Recht der Antragsgegnerin gemäß § 12 Abs 3 KartG 2005, eine Aufhebung der Auflagen zu beantragen, wenn sich die maßgeblichen Umstände ändern, bleibt davon unberührt.

 

 

Anhang zu den Auflagen (Eckpunkte des Mustervertrags iSd Auflage Punkte I.4., II.6., III.3.)

 

I. Model contract between Meta/GIPHY and API Partners

In order to implement the proposed remedy of a non-discriminatory access to GIPHY's services, the respondent will base contractual relationships with API Partners on an arm's length model contract. That agreement is intended for large API Partners that do not want to rely on the GIPHY API TOS (but, in principle, that agreement is open to all API partners). This model contract will be generally based on the provisions and key points included in existing “API Agreements” with large API Partners. This API Partner model contract will include the following key points:

1. Services

   1. Access: Meta/GIPHY will grant the API Partner access to GIPHY's library under the same terms and conditions as pre-Transaction. Therefore, Meta/GIPHY will

1. host, operate and maintain the GIPHY API in order to make GIFs and GIF stickers available to the API Partner, and

2. grant a non-exclusive, worldwide, royalty-free, non-transferable, non-sub-licensable right to access, use, and otherwise exploit the services provided via its applications.

1. Use restrictions: The API Partner shall not (a) unlawfully use GIPHY's confidential information, (b) attempt to discover any of GIPHY's source code, algorithms or trade secrets, (c) go beyond rights granted under Art 1.1 of this model contract, (d) take any actions that might interfere with the proper functioning of the services provided by GIPHY, (e) remove any copyright patent, trademark, or other intellectual property notices, information, and restrictions contained in any content accessed through the Services or otherwise infringe any IP rights, in particular IP rights granted to GIPHY by content providers in the respective license agreements.

2. Availability of services: Meta/GIPHY will use commercially reasonable efforts to make the API services available on a seven day per week, 24-hour per day basis. Meta/GIPHY will, however, not be responsible or liable for failures of the API services resulting or attributable to, e.g., (a) use of the API Partners not in accordance with this Agreement or any relevant documentation provided by Giphy, (b) technical failures of the network or equipment outside of Giphy’s or its service providers’ facilities, (c) hacking, and (d) any force majeure.

3. Restrictions on API partner data: The API Partner does not have to share user-specific information with the respondent that is not reasonably necessary to provide and/or improve the API services for the benefit of the API Partners. Furthermore, the use of proxy servers and caching is expressly permitted.

1. Property rights: Provision to respect GIPHY's IP rights and trademarks.

2. Further provisions will address common contractual provisions, including, but not limited to: (i) confidentiality, (ii) limited warranty and disclaimers, (iii) disclaimers, (iv) indemnification, (v) limitation of liability, (vi) term and termination, and (vii) general provisions, such as modification, waiver, governing law, notices, force majeure.

    

II. Model contract between Meta/GIPHY and selected Alternative GIF Providers

In order to implement the proposed structural remedy with the objective of building up at least one Alternative GIF Provider comparable to GIPHY and/or Tenor, the Respondent will conclude an agreement with Alternative GIF Providers that meet the objective selection criteria. Meta/GIPHY will enter into arm’s length agreements with the Alternative GIF Providers that will include the following key points:

1. Services

   1. Access: Meta/GIPHY will grant the selected Alternative GIF Provider non-discriminatory access to the GIPHY API. Therefore, Meta/GIPHY will

1. host, operate and maintain the GIPHY API in order to make GIFs and GIF stickers available to the selected Alternative GIF Provider,

2. grant a non-exclusive, worldwide, royalty-free, non-transferable, non-sub-licensable right to access, use, and otherwise exploit the services provided via its application,

   and expressly permit the Alternative GIF Provider to

3. commingle GIPHY GIFs received via API with their own GIFs and run bespoke searches based on their own algorithms across the “commingled GIPHY/alternative provider” offer.

1. Use restrictions: The selected Alternative GIF Provider shall not (a) unlawfully use GIPHY's confidential information, (b) attempt to discover any of GIPHY's source code, algorithms, or trade secrets, (c) go beyond rights granted under Art 1.1 of this model contract, (d) not take any actions that might interfere with the proper functioning of the services provided by GIPHY, (e) remove any copyright patent, trademark, or other intellectual property notices, information, and restrictions contained in any content accessed through the Services and thereby infringe any IP rights, in particular IP rights granted to GIPHY by content providers in the respective license agreements, (f) modify GIFs or delete any tags GIPHY assigned to the GIFs, (g)  the API access is explicitly limited to and only granted in line with the license agreements GIPHY had already entered with various content providers before the adoption of the model agreement for alternative API providers and with the rights users have in relation to user generated content.

2. Availability of services: Meta/GIPHY will use commercially reasonable efforts to make the API services available on a seven day per week, 24-hour per day basis subject to limitation (in accordance to the model contract between Meta/GIPHY and API Partners, see above).

3. Restrictions on data of the selected Alternative GIF Provider: The selected Alternative GIF Provider does not have to share user-specific information (including its downstream API partners' information) with the respondent that is not reasonably necessary to provide and/or improve the API services for the benefit of the selected Alternative GIF Provider. Furthermore, the use of proxy servers and caching is expressly permitted.

1. Obligations of the Alternative GIF Provider: The Alternative GIF Provider hereby commits to:

1. adopt and introduce Terms of Services and Community Guidelines, and other associated policies, corresponding to GIPHY’s Terms of Services and Community Guidelines in order to monitor and react to any unlawful and inappropriate GIF content, and

2. introduce a compliance monitoring system to overview and remedy infringements, particularly of IP rights, and to promptly take down any content that is in infringement.

3. Attribution: The Alternative GIF Providers are entitled to serve to their respective downstream API partners their own GIFs together with GIPHY's GIFs. Further, at the express option of the Alternative GIF Provider, no reference from which GIF library the GIFs have been taken is required on the GIFs themselves. However, in the event that an Alternative GIF Provider opts not to refer to GIPHY on the GIFs themselves (by use of the label “GIPHY”), a general reference to the Alternative GIF Provider’s access to GIPHY's GIF library must be made, consistent with current practice. This can be done by a note in the app itself – for example in the search field for GIFs (e.g. “[Alternative GIF Provider] supported by GIPHY”).

4. Property rights: Provision to respect GIPHY's IP rights and trademarks.

5. Further provisions will address the common issues including, but not limited to: (i) confidentiality, (ii) limited warranty and disclaimers, (iii) disclaimers, (iv) indemnification, (v) limitation of liability, (vi) term and termination, and (vii) general provisions, such as modification, waiver, governing law, notices, force majeure.

 

Begründung:

 

Die Antragsgegnerin meldete am 20.7.2021 bei der Bundeswettbewerbsbehörde zu BWB/Z-5549 den Zusammenschluss mit GIPHY, Inc. (idF nur Zielunternehmen) an.

 

Die Bundeswettbewerbsbehörde (idF Erstantragstellerin) stellte zu 28 Kt 8/21t den Antrag, den Zusammenschluss gemäß §§ 11 ff KartG 2005 einer Prüfung zu unterziehen.

Es bestehe die Gefahr, dass die Antragsgegnerin durch den Zusammenschluss ihre marktbeherrschende Stellung bei sozialen Medien und Online-Werbung verstärke. Eine Reihe von Aspekten und Schadenstheorien erfordere jedenfalls eine tiefergehende Prüfung.

Es sei zu befürchten, dass die Antragsgegnerin konkurrierende Onlineplattformen von einer Kommunikations- und Werbetechnologie mit zunehmender (finanzieller) Bedeutung abschotte. Die Ermittlungsergebnisse würden eine bestehende Fähigkeit zur Umsetzung einer solchen Abschottungsstrategie aufzeigen, weil das Zielunternehmen über eine marktbeherrschende Stellung bei durchsuchbaren GIF-Bibliotheken verfüge und Markteintrittsbarrieren im Markt für durchsuchbare GIF-Bibliotheken erheblich seien. Es handle sich bei GIFs um ein wichtiges Produkt für die Antragsgegnerin und konkurrierende soziale Medien: GIFs seien ein wichtiger Treiber von Nutzeraktivität und damit zusammenhängend ein wichtiger Treiber von Werbeeinnahmen (der Haupteinnahmequelle der meisten Sozialen Medien). Das Unternehmen Tenor (im Eigentum von Google, einem Wettbewerber der Antragsgegnerin) sei die einzige relevante Alternative zum Zielunternehmen und werde als etwas schwächerer Anbieter gesehen. Die Ermittlungsergebnisse würden einen einen Anreiz für die Antragsgegnerin zur Umsetzung einer Abschottungsstrategie zeigen: Eine marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin bei sozialen Medien und nicht-suchgebundener Online-Werbung sei gegeben und wirke sich positiv auf die zu erwartenden Gewinne einer Abschottungsstrategie aus. Die Antragsgegnerin selbst gehe davon aus, dass andere Wettbewerber einen Anreiz zu einer Abschottungsstrategie in Bezug auf GIFs haben könnten. Die Kosten einer Abschottungsstrategie gegenüber Wettbewerbern wären gering. Der Nutzen einer Abschottungsstrategie gegenüber Wettbewerbern wäre hoch, da Wettbewerber geschwächt würden und die Antragsgegnerin ihre Marktposition absichern könnte. Das Zielunternehmen biete eine Kommunikations- und Werbetechnologie von zunehmender (finanzieller) Bedeutung, sowohl für die Antragsgegnerin als auch ihre direkten Konkurrenten, an. Die Absichtserklärung der Antragsgegnerin, den API-Zugang offenzuhalten, habe keinen Einfluss auf Anreize für eine Abschottungsstrategie. Die zu befürchtende Abschottung anderer Onlineplattfo rmen, also eine Einschränkung, Verschlechterung, Verteuerung oder Koppelung an den Bezug von sonstigen Leistungen der Antragsgegnerin, werde den Wettbewerbsdruck durch bestehende Konkurrenten schwächen und die Antragsgegnerin insbesondere in die Lage versetzen ihre Marktposition bei sozialen Medien mittelfristig abzusichern, die Preise auf dem Werbemarkt zu erhöhen im Vergleich zu einer Situation ohne den Zusammenschluss, sowie ihre Marktposition bei nicht-suchgebundener Online-Werbung mittelfristig abzusichern.

Im Zuge der Transaktion erhalte die Antragsgegnerin Zugang zu wirtschaftlich wertvollen Daten, die das Zielunternehmen von seinen Nutzern aufzeichne, im Besonderen auch wettbewerblich sensible Daten über Wettbewerber der Antragsgegnerin im Markt für soziale Medien. Es bestehe die Gefahr, dass die Transaktion zu einer Situation führe, in der das Zielunternehmen einen Anreiz habe die Konditionen der Nutzung seiner GIF-Bibliothek im Vergleich zu einer Situation ohne den Zusammenschluss zu verschlechtern, die Markteintrittsbarrieren im Markt für nicht-suchgebundene Online-Werbung steigen, sich die Position der Antragsgegnerin am Werbemarkt durch Monetarisierung der NutzerInnen ihrer direkten Konkurrenten verstärke, sowie die Antragsgegnerin in die Lage versetzt werde frühzeitig gezielt auf innovative Wettbewerber reagieren zu können und die Entstehung von Wettbewerbsdruck frühzeitig abzuwenden.

Weiters würden die Ermittlungsergebnisse ergeben, dass sich das Zielunternehmen ohne die Transaktion höchstwahrscheinlich zu einem Wettbewerber der Antragsgegnerin im Markt für nicht-suchgebundene Online-Werbung entwickelt hätte. Die Antragsgegnerin integriere damit voraussichtlich einen potentiellen Wettbewerber mit dem Effekt eines Anstiegs des Preisniveaus im Vergleich zu einer Situation ohne den Zusammenschluss sowie einer Dämpfung des Innovationswettbewerbs zum Schaden der Werbekunden.

 

Der Bundeskartellanwalt (idF Zweitantragsteller) stellte zu 28 Kt 9/21i ebenfalls den Antrag, den Zusammenschluss gemäß §§ 11 ff KartG 2005 einer Prüfung zu unterziehen. Darin schloss er sich dem Antrag der Erstantragstellerin an und erhob die dortigen Ausführungen zum eigenen Vorbringen.

Der Erwerb des Zielunternehmens werde letztendlich die Marktposition der Antragsgegnerin auf den Märkten für Social Media und Online-Display-Werbung stärken. Es werde eine bereits deutlich marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin auf den Märkten für soziale Medien sowie Online-Display-Werbung ohne Suchmaschinen in Österreich dadurch verstärkt, dass ein Zugang zu einer zusätzlichen Ressource – dem stark wachsenden Anteil an GIFs durch den Erwerb des Zielunternehmens – erlangt werde. Gleichzeitig werde diese Ressource den Wettbewerbern gesamthaft oder allenfalls unter deutlich schlechteren Bedingungen – der Herausgabe von mehr Nutzerdaten – entzogen. Ebenso werde durch den Erwerb verhindert, dass sich das Zielunternehmen eigenständig entwickeln könne, und somit ein potentieller späterer Wettbewerber aufgekauft, wodurch die Marktstellung der Antragsgegnerin abgesichert bzw verstärkt werde. Der Erwerb des Zielunternehmens sei Ausdruck der allgemeinen Politik der Antragsgegnerin, potentielle Wettbewerber aufzukaufen anstelle sich diesen im Wettbewerb gegenüber zu stellen.

Die Antragsgegnerin und das Zielunternehmen seien überdies Medienunternehmen, allenfalls Medienhilfsunternehmen. Die Antragsgegnerin sei ein Unternehmen, in dem die inhaltliche Gestaltung eines Newsfeeds besorgt werde, weil eine Priorisierung von täglich hunderten Beiträgen für die einzelnen NutzerInnen erfolge. Das soziale Netzwerk sei darüber hinaus eine der oder die wichtigste Informationsquelle für viele jüngere Erwachsene. Wenngleich die Inhalte nicht selbst erstellt werden würden, so würden diese – ähnlich einer Zeitung, die auf Meldungen von Nachrichtenagenturen zurückgreife – ausgewählt und präsentiert, wobei die „Gemeinschaftsstandards“ genau regeln würden, welche Arten von Beiträgen zulässig seien, was maschinell und durch Mitarbeiter überprüft werde. Über diverse Webseiten werde die Abrufbarkeit des inhaltlich gestalteten Newsfeeds besorgt. Unter „Facebook News“ würden überdies in den USA, Großbritannien und demnächst wohl auch in Australien Artikel verschiedener Zeitungen verbreitet. Selbst wenn es sich dabei nicht um ein Medienunternehmen handle, so sei es jedenfalls ein Medienhilfsunternehmen iSd § 8 Abs 2 Z 3 KartG 2005, weil es NutzerInnen die Möglichkeit gebe, Werbung bei bestimmten Zielgruppen zu schalten und somit Werbung direkt von Kunden „beschaffe“. Auch das Zielunternehmen würde Inhalte, die die „Guidelines“ bei sonstiger Löschung erfüllen müssten, im Internet verfügbar machen. Es sei überdies ein Medienhilfsunternehmen, weil es (unter Ausblendung des Zusammenschlusses) Werbeschaltungen „beschaffe“. Darüber hinaus sei es selbst als Medienunternehmen anzusehen, weil die Antragsgegnerin gegenwärtig (aufgrund des Zusammenschlusses) zu mehr als 25 % daran beteiligt sei. Die Anmeldung führe nicht aus, dass es sich um einen Medienzusammenschluss handle, weswegen sie zu verbessern sei. Der Zusammenschluss führe zu einer Schwächung der Angebots- und Medienvielfalt, weil das Zielunternehmen als selbständiges Unternehmen aus dem Markt ausscheiden würde und die Wettbewerber der Antragsgegnerin weiter geschwächt würden.

 

Die Antragsgegnerin bestritt und beantragte die Nichtuntersagung des gegenständlichen Zusammenschlusses. Der Erwerb des Zielunternehmens führe weder zur Entstehung noch zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Dabei sei zwingend ein Bezug zu Österreich herzustellen.

Die Antragsteller hätten es verabsäumt, die Umstände des Zusammenschlussvorhabens umfassend zu untersuchen; stattdessen hätten sie ihre materielle Beurteilung in unzulässiger Weise auf die vorläufigen Feststellungen der britischen Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde (CMA) gestützt. Zudem würden sie Inhalte der internen Dokumente der betroffenen Unternehmen falsch interpretieren und in selektiver und einseitiger Weise wiedergeben. Die Marktbefragung sei überdies mangelhaft, wobei die Ergebnisse der Antragsgegnerin nicht vollständig zur Verfügung gestellt worden seien, sodass sie in ihren Verteidigungsrechten eingeschränkt sei.

Die von den Antragstellern herangezogene Marktdefinition sei falsch. Die Antragsgegnerin sei im Bereich der Aufmerksamkeit von Nutzern tätig, wobei der gemeinsame Anteil der Zusammenschlussparteien moderat und in Österreich sogar noch geringer sei, sodass von einer marktbeherrschenden Stellung nicht gesprochen werden könne.

Die Antragsgegnerin sei auch im Bereich der Werbedienstleistungen tätig, wobei ihre Marktstellung weltweit gering sei und das Zielunternehmen aktuell (seit Juni 2020) überhaupt nicht tätig sei.

Es bestünden keine nennenswerten horizontalen Überschneidungen zwischen den Tätigkeiten der Antragsgegnerin und des Zielunternehmens. Zwar würden theoretisch gesehen beide um Nutzeraufmerksamkeit konkurrieren, der jeweilige Anteil beider Parteien im Wettbewerb um diese Aufmerksamkeit sei aber überschaubar; insbesondere der Anteil des Zielunternehmens sei vernachlässigbar. Das Zielunternehmen sei mit seiner Vermarktungsstrategie gescheitert und wäre kurzfristig aus dem Markt ausgeschieden, sodass dem Erwerb des Zielunternehmens durch die Antragsgegnerin jedenfalls der Vorzug zu geben sei, weil es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht vorzugswürdig sei, das Zielunternehmen als Teil der Antragstellerin neben Tenor und anderen GIF-Anbietern auf dem Markt zu halten, als das Zielunternehmen aus dem Markt ausscheiden zu lassen.

Die Bedenken der Antragsteller hinsichtlich vertikaler Abschottung seien unbegründet, weil die Antragsgegnerin weder die Fähigkeit noch einen Anreiz habe, eine Abschottung umzusetzen, es starke Alternativen zum Angebot des Zielunternehmens gebe und die Antragsgegnerin im Fall erheblicher Werbeeinnahmen durch das Zielunternehmen von der Bedienung seiner Wettbewerber profitieren könne. Für einen potentiellen Markteintritt des Zielunternehmens in den Online-Werbemarkt oder für seine Entwicklung zu einer wirksamen Wettbewerbskraft gebe es keine Anhaltspunkte, weil das Zielunternehmen kein Werbegeschäft in Österreich und keine Pläne, in den österreichischen Werbemarkt einzutreten, habe. Selbst wenn man annehmen würde, dass das Zielunternehmen ein potentieller Wettbewerber der Antragsgegnerin wäre, müsste dies auch auf Hunderte andere Wettbewerber zutreffen, was für einen ausreichenden Wettbewerbsdruck und damit verbunden einen ausreichenden Restwettbewerb sorgen würde.

Die Übernahme des Zielunternehmens würde die Antragstellerin auch nicht in die Lage versetzen, „kommerziell wertvolle Daten“ zu erhalten oder auf Daten zuzugreifen, über die sie nicht ohnehin schon verfüge. Die Daten, zu denen das Zielunternehmen Zugang habe, seien nicht nur in ihrem Umfang und wirtschaftlichen Wert begrenzt, sondern auch für gezielte Werbung nutzlos. Das Zielunternehmen habe keinen Zugang zu detaillierten Nutzer-, Kontext- oder Aktivitätsdaten, die aussagekräftige Erkenntnisse liefern könnten. Darüber hinaus können die API-Partner des Zielunternehmens Proxyserver und Caching von Inhalten verwenden, um zu verhindern, dass das Zielunternehmen auf Daten auf Nutzerebene zugreife. Die mittelbare Nutzung des Zielunternehmens über die Antragsgegnerin mache bereits mehr als die Hälfte des API-Verkehrs des Zielunternehmens aus, sodass die Antragsgegnerin aus den Anfragen der anderen API-Partner des Zielunternehmens kaum zusätzliche Informationen ableiten könne. Die Schadenstheorie zur Datensammlung sei bereits aus genau diesen Gründen von der britischen CMA geprüft und verworfen worden.

Mit Schriftsätzen vom 7.12.2021 (ON 44) und vom 24.1.2022 (ON 56) bot die Antragsgegnerin schließlich – trotz ihrer Überzeugung, dass das gegenständliche Vorhaben keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken auslöse – aus Gründen der Verfahrenseffizienz die Einhaltung näher bestimmter Auflagen an.

 

Die Verfahren über die Anträge der Erstantragstellerin zu 28 Kt 8/21t und des Zweitantragstellers 28 Kt 9/21i wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden; führend ist das Verfahren 28 Kt 8/21t (Beschluss vom 18.8.2021 [ON 2]).

 

I. Feststellungen:

 

I.1. Beteiligte Unternehmen

 

I.1.1. Antragsgegnerin

 

Die Antragsgegnerin wurde 2004 gegründet und betreibt eine Reihe von Diensten der Digitalwirtschaft. Dazu gehören unter anderem das soziale Netzwerk „Facebook“ und der dazugehörige Instant-Messaging-Dienst „Messenger“, die im Jahr 2012 erworbene Video- und Foto-Sharing-Plattform „Instagram“ und der im Jahr 2014 erworbene Instant-Messaging- und Voice-Over-Internet-Protokoll-Dienst „WhatsApp“.

Diese Dienste sind für (nicht-kommerzielle) NutzerInnen in der Regel entgeltfrei. Die Antragsgegnerin erzielt ihre Umsätze hauptsächlich (im Jahr 2012 zu rund 84 %, im Jahr 2020 zu rund 98 %) durch Bereitstellung von Werbeflächen und damit verbundenen Dienstleistungen (etwa Tools für die Gestaltung und Messung der Effektivität von Werbekampagnen) an Dritte.

Mit seiner ursprünglichen Plattform „Facebook“ bietet die Antragsgegnerin eine Social Media-Plattform, die über 2,7 Mrd Menschen weltweit verbindet. Dieser Dienst kann sowohl mittels mobiler App oder über einen Browser verwendet werden. Er beschreibt sich als Plattform, die es Menschen ermöglicht sich zu verbinden, zu kommunizieren, Inhalte zu teilen und Neues zu entdecken. Es gibt verschiedene Möglichkeiten auf Facebook mit Menschen in Kontakt zu treten. Der News Feed zeigt individualisiert für jede einzelne Nutzerin bzw jeden einzelnen Nutzer eine Reihe algorithmisch geordneter Stories und Werbeanzeigen an. Weiterhin gibt es Funktionen wie Facebook-Gruppen, Veranstaltungen und Marketplace, die eine Möglichkeit bieten, sich je nach Bedarf (zB Organisation vs Kontakt mit KäuferInnen/VerkäuferInnen von Produkten) mit anderen NutzerInnen zu verbinden. Das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin basiert dabei auf Werbung. Die Bereitstellung der Plattform erfolgt für nicht-kommerzielle NutzerInnen entgeltfrei. Die Monetarisierung erfolgt durch Verkauf von Werbeplatzierungen. Die Antragsgegnerin verkauft Werbeplatzierungen auf ihren Apps und Websites (Anzeigen erscheinen neben anderen Inhalten) an Werbekunden. Dabei bietet die Antragsgegnerin Werbekunden die Möglichkeit, Werbung zielgerichtet, basierend auf einer Vielzahl von Faktoren wie Alter, Geschlecht, Standort, Interesse und Verhaltensweisen zu präsentieren. Aus diesem werbebasierten Geschäftsmodell geht hervor, dass nach zwei Arten von Kunden unterschieden werden muss. Zum einen gibt es Einzelpersonen und Unternehmen, die Facebook unentgeltlich nutzen. Die Plattform hat weltweit über 200 Mio Unternehmen solcher NutzerInnen. Zum anderen gibt es Werbekunden, die von der Antragsgegnerin Inventar (Platz für Werbung) kaufen. Als Social Media-Plattform mit mehrseitigen Kundenbeziehungen ist Facebook durch Netzwerkeffekte geprägt.

An Messenger-Diensten bietet die Antragsgegnerin die Anwendungen „Messenger“ und „WhatsApp“. Messenger stellt die Kommunikation, insbesondere mit sich nahestehenden Personen, in den Vordergrund. Die Antragsgegnerin beschreibt die Anwendung als eine einfache, aber leistungsstarke Nachrichtenanwendung, die es NutzerInnen ermöglicht, sich mit FreundInnen, Familien, Gruppen und Unternehmen über Plattformen und Geräte hinweg zu verbinden. Die Anwendung ist dazu mit der Social Media-Plattform Facebook integriert, sodass NutzerInnen von Facebook auch automatisch Zugriff auf Leistungen des Messengers haben. Als weiteres Produkt dient WhatsApp ebenfalls als einfache, zuverlässige und sichere Nachrichten-Anwendung, die von Einzelpersonen und Unternehmen für die Kommunikation verwendet wird. Neben der Möglichkeit Direktnachrichten zu verschicken stellt WhatsApp auch einen Voice-Over-Internet-Protocol-Dienst (VoIP-Dienst) bereit, dh die Möglichkeit zur Telefonie und Video-Telefonie über das Internet. WhatsApp und Messenger werden sowohl von Privatpersonen als auch Unternehmen verwendet. Die Mehrheit der NutzerInnen verwendet die Apps aus privaten Gründen zur Kommunikation mit engen Freunden und Familie. Unternehmen können die Dienste verwenden, um mit Kunden in den Kontakt zu treten. Für kleinere Unternehmen bietet WhatsApp Business und für größere Unternehmen die WhatsApp Business API darüber hinaus eine Möglichkeit, Unterstützung bei der Verwaltung ihrer Chats zu erhalten. Die WhatsApp Business App ist kostenlos, für die WhatsApp Business API fallen Kosten pro versendeter Nachricht an. Insgesamt benutzen über 50 Mio Unternehmen WhatsApp Business. Das Geschäftsmodell von Messenger und WhatsApp basiert, wie bei anderen Produkten der Antragsgegnerin auch, auf Werbung. Beide Dienste werden NutzerInnen entgeltfrei bereitgestellt. Im Gegenzug erfasst die Antragsgegnerin Nutzerdaten, die ihr helfen, personalisierte Werbung anzubieten. Das Schalten von Werbung selbst erfolgt auf diesen Anwendungen in geringerem Maße als bei anderen Diensten der Antragsgegnerin. Die Monetarisierung ist dementsprechend größtenteils noch ausstehend. In Messenger ist das Anzeigen von Werbung in zwei Formen möglich, nämlich Anzeigen im Messenger-Postfach und Anzeigen in Messenger-Stories. Anzeigen im Messenger-Postfach erscheinen zwischen den Unterhaltungen der NutzerInnen; durch Klicken auf die Anzeige gelangt man zu einer Detailansicht der Anzeige. Werbeanzeigen im Messenger-Postfach können an Zielgruppen ausgerichtet werden. Werbeanzeigen in Messenger-Stories erscheinen zwischen organischen Stories. Darüber hinaus bietet die Antragsgegnerin sogenannte „click-to-message“ Werbeanzeigen für Messenger und WhatsApp an. Hierbei kann der Werbekunde einer bestehenden Werbeanzeige einen Button hinzufügen, der NutzerInnen direkt zu einer Unterhaltung mit dem Unternehmen auf WhatsApp oder Messenger weiterleitet. Bei WhatsApp wird derzeit nur indirekt über die oben angesprochenen click-to-messages geworben. Darüber hinaus erfolgt bisher keine Schaltung von Werbung auf WhatsApp. Die derzeitige Datenschutzrichtlinie von WhatsApp schließt das Anzeigen von Werbebannern aus und gibt an, dass dies auch für die Zukunft nicht geplant sei.

„Instagram“ ist ein Dienst für audiovisuelle Inhalte zum Teilen von Fotos, Videos und Nachrichten, die es Menschen nach Angaben der Antragsgegnerin ermögliche, ihre Interessen zu entdecken. Instagram ermöglicht es, Fotos und Videos aufzunehmen und diese mit Filtern zu bearbeiten. Über den Foto-Feed können NutzerInnen Inhalte mit FreundInnen und Followern teilen. Stories bieten eine Möglichkeit audiovisuelle Inhalte für begrenzte Zeit (24 Stunden) zu teilen. Darüber hinaus zeigt Instagram einen Feed mit organischen und gesponsorten Inhalten an und ermöglicht es, Unternehmen oder Interessen zu folgen. Im Fokus des Dienstes steht laut Antragsgegnerin das Ziel, NutzerInnen eine Möglichkeit zu bieten, sich auszudrücken, sich mit jedem, der ihnen wichtig ist, verbunden zu fühlen und ihre Leidenschaft zum Lebensunterhalt machen zu können. Neben privaten NutzerInnen benutzen auch über 200 Mio Unternehmen Instagram. Über einen Instagram Business Account ist es möglich auf zusätzliche Funktionen zuzugreifen, die bei einem privaten Account nicht gegeben sind. Mit Echtzeitdaten kann die Performance des Accounts verfolgt werden (zB Statistiken zu Followerzahlen, Profilaufrufen, Reichweite sowie demografische und geografische Merkmale der Follower). Darüber hinaus ist es im Business Account möglich mehr Informationen in der Profilbeschreibung anzugeben und insbesondere besteht auch die Möglichkeit eine Telefonnummer oder E-Mail-Adresse zu hinterlegen. Der Account selbst ist unentgeltlich und bietet verschiedene Möglichkeiten, Werbung zu schalten. Inhalte, die über einen solchen Account geteilt wurden, können unkompliziert in eine Instagram-Werbeanzeige umgewandelt werden. Hierzu gibt es einen „Hervorheben-Button“ unter Beiträgen, der es NutzerInnen eines Business Accounts ermöglicht, Zielgruppe, Budget und Laufzeit für die Werbeanzeige festzulegen. Werbung kann bei Instagram ua im Feed oder zwischen Stories geschaltet werden. Das Geschäftsmodell mit Instagram basiert ebenfalls auf Werbung. Die Nutzung der Plattform selbst ist unentgeltlich und Instagram finanziert sich darüber, dass Unternehmen und Organisationen für die Schaltung von Werbung auf Instagram und anderen Produkten der Antragstellerin bezahlen. Instagram nutzt die verfügbaren Daten, um NutzerInnen personalisierte Werbung anzuzeigen. Darüber hinaus ist es Instagram über die erhobenen Daten möglich, Werbekunden Berichte und Analysen zur Performance ihrer Kampagnen bereitzustellen.

 

Nutzerdaten stellen das Fundament des Geschäftsmodells der Antragsgegnerin dar. Das Zusammenführen von Nutzerprofilen sowie das Einbinden von Daten anderer Websites und Services, ermöglicht es der Antragsgegnerin personalisierte Werbung über all ihre Plattformen hinweg zu schalten und somit ihre Dienste zu monetarisieren. Die Antragsgegnerin erhebt eine Reihe von Informationen über die NutzerInnen ihrer Dienste. Dazu gehören von NutzerInnen bereitgestellte Informationen und Inhalte (zB erstellte und geteilte Inhalte, Nachrichtenaustausch, Registrierung für ein Konto), Informationen zu Netzwerken und Verbindungen (zB Personen, Seiten, Konten, Hashtags und Gruppen, mit denen NutzerInnen verbunden sind) und Informationen zur Nutzung (zB wann NutzerInnen die Dienste der Antragsgegnerin verwenden und welche Dinge sie sich ansehen). Darüber hinaus erhebt die Antragsgegnerin Informationen zu Transaktionen, die auf ihren Produkten durchgeführt werden, darunt er auch Zahlungsinformationen wie Kredit- oder Debitkarteninformationen. Weiters erfasst sie Geräteinformationen wie Geräteattribute, Vorgänge auf Geräten, Identifikatoren, Gerätesignale, Daten aus Geräteeinstellungen, Netzwerke, Verbindungen und Cookie-Daten. Außerdem übermitteln Partner der Antragsgegnerin eine Reihe von Informationen über Nutzeraktivitäten außerhalb der Dienste der Antragsgegnerin. Über Business Tools (zB social plugins wie der „Gefällt mir“-Button, APIs und SDKs oder „Pixel53“) senden Werbetreibende, App-Entwickler und App-Publisher Informationen an die Antragsgegnerin. Partner senden Daten zu Geräteinformationen, besuchten Websites, getätigten Käufen, angesehenen Werbeanzeigen und Nutzungsverhalten unabhängig davon, ob die betroffenen NutzerInnen ein Facebook-Konto haben oder bei Facebook eingeloggt sind.

Die Antragsgegnerin verbindet Informationen über verschiedene ihrer Produkte und verschiedene Geräte hinweg, um zielgerichtete und personalisierte Werbung anzubieten. Ein Werbekunde kann genau definieren, welche Zielgruppe er über welche Plattformen erreichen will. Dabei ist es auch möglich, die gleiche Werbekampagne über mehrere Kanäle hinweg zu schalten. Darüber hinaus kann die Antragsgegnerin durch die kombinierten Daten bessere Messungen und Analysen erstellen. Diese helfen Werbetreibenden und anderen Partnern der Antragsgegnerin, die Effektivität und Verbreitung ihrer Werbeanzeigen und Dienste nachzuverfolgen und Aufschluss darüber zu erlangen, welche Personen ihre Websites und Dienste nutzen.

Die Antragsgegnerin sieht eine Einschränkung in der Möglichkeit Daten zu erheben, zu kombinieren und zu nutzen als Risiko an und diskutiert dies in ihren Geschäftsberichten.

Das „Audience Network“ der Antragsgegnerin ermöglicht es Werbetreibenden, die Reichweite ihrer Kampagnen über Facebook hinaus auf mobile Apps zu erweitern. Im Audience Network sind eine Reihe von mobilen Apps enthalten, auf denen Werbetreibende ihre Anzeigen mit den gleichen Targeting- und Mess-Tools wie bei Facebook schalten können. Werbetreibende, die bereits auf Facebook tätig sind, können ihre Anzeigen einfach beim Erstellen oder Bearbeiten einer Werbeanzeige für das Audience Network freischalten. Das Audience Network richtet sich an alle Werbetreibenden, die die Reichweite ihrer Facebook-Werbekampagnen ausweiten wollen. Durchschnittlich steigert das Audience Network die Werbeanzeigen-Impressionen um 6 % bis 10 % pro Kampagne. Die mobilen Apps des Audience Networks machen 6 % der gesamten in mobilen Apps verbrachten Zeit aus. Über 1 Mrd Menschen sehen jeden Monat eine Audience Network-Werbeanzeige.

Die Antragsgegnerin erzielte in den Jahren 2019 und 2020 folgende Umsatzerlöse (umgerechnet und gerundet):

Räumlich	2019	2020
Österreich	EUR ***	EUR ***
weltweit	EUR 63 Mrd	EUR 73 Mrd

Dabei erwirtschaftete die Antragsgegnerin im Jahr 2020 weltweit Gewinne von etwa EUR 25 Mrd.

Im Jahr 2020 hatte die Antragsgegnerin 1,85 Mrd täglich aktive NutzerInnen und 2,8 Mrd monatlich aktive NutzerInnen. Die Nutzerreichweite ist besonders attraktiv für Werbekunden. Der Wert der NutzerInnen für Werbetreibende wird ersichtlich, wenn man die Entwicklung des durchschnittlichen Umsatzes pro NutzerIn („ARPU“ für „Average Revenue Per User“) betrachtet. In Europa ist der ARPU von unter EUR *** im Jahr 2012 auf über EUR *** im Jahr 2020 gestiegen. Der österreichische ARPU liegt über dem europäischen Durchschnitt mit knapp EUR *** im Jahr 2020. In den USA und Kanada ist der ARPU mit EUR *** am höchsten. Die Antragsgegnerin begründet Unterschiede im ARPU nach geografischer Region mit unterschiedlicher Reife der Online- und mobilen Werbemärkte.

 

I.1.2. Zielunternehmen

 

Das Zielunternehmen wurde 2013 gegründet und betreibt eine digitale Bibliothek und Suchmaschine, insbesondere für GIFs und Sticker (idF zusammen GIF oder GIFs) und ist als digitale Plattform organisiert. Mit dem Angebot der durchsuchbaren Online-GIF-Bibliothek gehen die Bereitstellung von Inhalten, deren Verwaltung und Moderation, das Betreiben eines Suchalgorithmus und die Distribution der GIFs einher.

Eine GIF-Datei (Graphic Interchange Format) ist ein kurzes, gelooptes, tonloses Video (typischerweise zwei bis fünf Sekunden), das verwendet werden kann, um Emotionen auszudrücken oder um ein Verständnis der Popkultur zu zeigen (wobei eine große Anzahl der Clips aus Fernsehsendungen stammt). Ein „GIF-Sticker“ ist ein animiertes Bild mit vollständig oder teilweise transparentem Hintergrund (mindestens 20 % der Pixel im ersten Frame), das über Bilder oder Text gelegt werden kann.

Die Inhalte, die das Zielunternehmen in seiner GIF-Bibliothek bereitstellt, werden sowohl durch das eigene Kreativteam als auch durch einzelne NutzerInnen und Unternehmen generiert. Das Zielunternehmen hat ein eigenes Content-Studio, wo Mitarbeiter neue GIFs für die Bibliothek erstellen. Einzelpersonen, KünstlerInnen und Unternehmen können über die Website des Zielunternehmens oder andere Apps ebenfalls GIFs erstellen und hochladen. Nicht alle für das Zielunternehmen verfügbaren Inhalte werden jedoch auch in den Suchindex aufgenommen. Für die Verwaltung der GIF-Bibliothek sichten MitarbeiterInnen des Zielunternehmens die verfügbaren GIFs. Nur Inhalte von genehmigten NutzerInnen und Inhalte, die vom Zielunternehmen selbst moderiert sind, werden in den Suchindex aufgenommen und somit Teil der öffentlich zugänglichen GIF-Bibliothek. Während anonyme Inhalte, dh Inhalte von NutzerInnen, die nicht registriert oder in einen Account eingeloggt sind, *** % der gesamten Bibliothek ausmachen, stellen sie lediglich *** % des öffentlichen Suchindex dar. Nutzergenerierte Inhalte, dh Inhalte von registrierten und eingeloggten NutzerInnen, machen *** % der gesamten Bibliothek aus, stellen aber nur *** % der Inhalte im öffentlichen Suchindex dar. Obwohl der Anteil von nutzergenerierten und anonymen Inhalten am Suchindex gering ist, stellen sie über *** der tatsächlich abgerufenen Inhalte dar. Insgesamt belief sich das Inventar des Zielunternehmen im Jahr 2020 auf über *** Inhalte.

Weiterhin dient die Moderation der öffentlichen Bibliothek dazu, die Sicherheit und Angemessenheit der Inhalte für NutzerInnen zu garantieren. Es wurden Screening-Prozesse etabliert, um unangemessene Inhalte herauszufiltern. Hierzu weist das Zielunternehmen allen Inhalten eine Bewertung im Hinblick auf Obszönität, sexuelle Inhalte oder Gewalt zu. Inhalte, die gegen die Richtlinien verstoßen, werden nicht zugelassen. Gut moderierte Inhalte sind von besonderer Wichtigkeit für soziale Medien, weil anstößige Inhalte das Nutzererlebnis beeinträchtigen, den Ruf der Plattform schädigen und sie rechtlich haftbar machen können.

Darüber hinaus stellt das Zielunternehmen sicher, dass mit den GIFs keine Urheberrechte verletzt werden. Wenn ein GIF auf Inhalten basiert, die selbst durch Rechte am geistigen Eigentum geschützt sind, dann sichert sich das Zielunternehmen die Rechte zur Nutzung und Distribution dieser Inhalte über entsprechende Lizenzen. Diese speziellen zweckgebundenen Lizenzvereinbarungen ermöglichten es dem Zielunternehmen, die rechtliche Erlaubnis für die Nutzung, Bearbeitung und Distribution dieser Inhalte vom Inhaber der Urheberrechte zu erhalten, ohne dass dabei monetäre Kosten für das Zielunternehmen entstünden. Verwendet ein GIF beispielsweise einen Ausschnitt einer bekannten TV-Serie, kommt es durch die Lizenzen des Zielunternehmens zu keiner Verletzung der Urheberrechte. Außerdem können Urheberrechtsinhaber Verletzungen an ihrem geistigen Eigentum dem Zielunternehmen mitteilen, woraufhin das Zielunternehmen eine Untersuchung einleitet und (wenn notwendig) jegliche betroffene Inhalte entfernt. ***

Das Zielunternehmen betreibt einen Suchalgorithmus, der auf Nutzeranfragen reagiert, indem er die zum Suchbegriff passenden und relevantesten GIFs identifiziert und geordnet wiedergibt. Damit der Algorithmus auf Suchbegriffe reagieren kann, werden GIFs mit sogenannten „tags“ gekennzeichnet. Diese enthalten eine Beschreibung des GIFs und relevante Schlagworte, mit denen der Inhalt assoziiert werden kann. Das Zielunternehmen selbst bezeichnet sich als Suchmaschine für GIFs und betont, dass es auf eine Nutzersuchanfrage nicht die eine richtige Antwort gebe. Vielmehr komme es darauf an, dass der Suchalgorithmus GIFs identifiziert, die dem entsprechen, was die Nutzerin bzw der Nutzer tatsächlich ausdrücken möchte. Hierfür müsse der Algorithmus das komplexe Zusammenspiel von Linguistik (zB Sarkasmus, Zynismus), Kultur (zB Bezug zu Promis oder Medien) und menschlichem Verhalten (zB Vorurteile, Wahrnehmungen) verstehen.

Für die Distribution von GIFs stehen zwei Vertriebsmöglichkeiten zur Verfügung, um EndnutzerInnen zu erreichen. Dies sind zum einen sogenannte „O&O-Kanäle“ („owned and operated“) sowie zum anderen die Integration mit Drittplattformen über API („Application Programming Interface“) oder SDK („Software Development Kits“). Eine unmittelbare Nutzung von GIFs kann über O&O Kanäle erfolgen. Hierunter fasst man die vom Zielunternehmen selbst betriebenen Websites und Apps zusammen, auf denen Nutzer­Innen direkt GIFs suchen, anschauen, downloaden und teilen können. Die unmittelbare Distribution spielt eine untergeordnete Rolle; weniger als 5 % aller Suchanfragen erfolgt über O&O-Kanäle. Wesentlich bedeutender (mit zumindest 95 % aller Suchanfragen) ist die indirekte (mittelbare) Distribution über die Integration mit Drittplattformen über API/SDK-Schnittstellen. Hier können sich Drittplattformen (zB Social Media-Plattformen oder Handy-Tastatur Apps) über die Schnittstellen mit der GIF-Bibliothek des Zielunternehmens verbinden. NutzerInnen der Plattformen können dann über die Drittplattform auf GIFs des Zielunternehmens zugreifen, indem sie auf ein Symbol klicken, das einen GIF-Suchbalken hervorbringt. Durch Eintippen eines Suchbegriffs wird ein Signal durch die API/SDK-Schnittstelle an die Server des GIF-Anbieters gesendet. Diese generieren dann wiederum das Ergebnis, indem sie die relevanten Inhalte identifizieren und als Resultat zurück an die Drittplattform senden. Die API-Partner des Zielunternehmens < font style="font-size: 12pt">erfüllen somit eine Plattformfunktion, über ihre Plattform können NutzerInnen auf die Bibliothek des Zielunternehmens zugreifen und umgekehrt erlangt das Zielunternehmen durch die Integration bei API-Partnern eine größere Reichweite. Viele Plattformen stützen sich auf GIFs, um NutzerInnen bessere Ausdrucksmöglichkeiten zu bieten und die Benutzerinteraktion zu fördern.

Das Angebot von GIF-Werbung an Werbekunden stellt das zweite Produkt des Zielunternehmens dar und wird vom Zielunternehmen selbst als zentrale Möglichkeit zur Monetarisierung beschrieben. Zwischen 2017 und 2020, bis zur Übernahme durch die Antragsgegnerin, generierte das Zielunternehmen Umsatzerlöse durch „Paid-Alignment-Vereinbarungen“. Damit wurde Werbekunden die Möglichkeit geboten, ihre GIFs an populären Suchbegriffen auszurichten, so dass NutzerInnen diese GIFs an oberster Stelle angezeigt werden. Beispielsweise kann ein Unternehmen dafür bezahlen, dass seine GIFs NutzerInnen bei der Eingabe der von ihnen definierten Suchbegriffe an oberster Stelle in den Suchergebnissen angezeigt werden. Es ist auch möglich, die GIFs gegen eine Gebühr in den „Trending Feed“ des Zielunternehmens aufnehmen zu lassen. Im „Trending Feed“ werden die aktuellen und beliebtesten GIFs noch vor Eingabe eines Suchbegriffs angezeigt. Der Feed wird laufend vom Zielunternehmen aktualisiert. Für Werbung kann ein Unternehmen beispielsweise dafür bezahlen, dass seine GIFs an bestimmten Tagen (zB Sportevents oder Feiertage) im „Trending Feed“ erscheinen. *** ging beispielsweise eine Paid-Alignment-Partnerschaft mit dem Zielunternehmen im Rahmen des Superbowls ein und *** ging eine Partnerschaft für den Valentinstag ein. Zunächst schloss das Zielunternehmen Paid-Alignment-Vereinbarungen nur über seine selbst betriebenen Websites und Apps (O&O Kanäle) ab. Im Jahr 2018 erweiterte das Zielunternehmen sein Umsatzgenerierungsmodell durch ein API-Vertriebsnetzwerk. Voraussetzung für dieses Werbemodell ist eine hohe Reichweite bei EndnutzerInnen, wo die Werbung geschaltet werden kann. Während das Zielunternehmen bei seinen O&O-Kanälen volle Kontrolle hat, bieten die APIs mit Drittplattformen lediglich eine Möglichkeit eine GIF-Suchmaschine anzubieten, jedoch nicht die Erlaubnis Werbung zu schalten. Das Anbieten von Paid-Alignment-Werbung über API erfordert daher die Zustimmung der Drittplattform. Ohne signifikante eigene Nutzerbasis auf seinen O&O Kanälen war das Zielunternehmen auf die Zustimmung seiner API-Partner angewiesen. Um die Zustimmung der API-Partner für das Anbieten von Paid-Alignment-Werbung auf den Drittplattformen zu erhalten, ging das Zielunternehmen Umsatzbeteiligungsvereinbarungen mit einigen seiner API-Partnern ein. Dadurch erhielten diese Partner einen Anteil an den Werbeeinnahmen des Zielunternehmens im Gegenzug dafür, dass sie dem Zielunternehmen erlaubten Paid-Alignment-Werbung auf ihrer Plattform zu schalten. Es besteht allerdings ein geringer Anreiz dafür, dass eine Drittplattform dem Zielunternehmen erlaubt, Werbung im Gegenzug gegen eine Umsatzbeteiligung zu schalten, wenn die Plattform selbst die Möglichkeit hat, 100 % der eigenen Werbeumsätze zu behalten. Hinzu kommt noch, dass die Werbung des Zielunternehmens nicht nachweislich erfolgreich ist (weil keine Daten zur Nachverfolgung bestehen), während die verwendeten Werbeformen der API-Partner bereits nachweislich erfolgreich waren. Die Bezahlung für Paid-Alignment-Werbung beim Zielunternehmen basierte auf der Anzahl an GIFs, die NutzerInnen bereitgestellt wurden. Werbekunden bezahlten je nachdem, wie viele ihrer GIFs NutzerInnen über die O&O-Kanäle, im „Trending Feed“ oder über Suchbalken bei API-Partnern angezeigt wurden.

Das Zielunternehmen hatte ausschließlich Werbekunden in den USA. Insgesamt hatte es in Jahr 2019 *** aktive Werbekunden. Das Angebot von GIF-Werbung an Werbekunden war vor dem Zusammenschluss essentieller Bestandteil des Geschäftsmodells des Zielunternehmens. Seine Gewinn- und Verlustrechnung zeigt, dass Einnahmen lediglich über Paid-Alignment-Werbung auf O&O Kanälen und bei API-Partnern generiert wurden. Das Angebot einer durchsuchbaren GIF-Bibliothek erfolgte kostenlos. Somit stellten Paid-Alignment-Partnerschaften die einzige Einnahmequelle für das Zielunternehmen dar.

Die Paid-Alignment-Dienste wurden bis zum Abschluss der Fusion mit der Antragsgegnerin im Mai 2020 weitergeführt. Das Zielunternehmen erzielte in den Jahren 2019 und 2020 (ungefähr und gerundet) folgende Umsätze, wobei die Antragsgegnerin alle erlösbringenden Angebote des Zielunternehmens nach dem Zusammenschluss am 20.5.2020 einstellte:

Räumlich	2018	2019	2020
Österreich	EUR ***	EUR ***	EUR ***
weltweit	EUR ***	EUR ***	EUR ***

Im Jahr 2019 operierte das Zielunternehmen mit durchschnittlichen monatlichen Verlusten von EUR *** (EUR *** jährlich). Es generierte Umsätze über die bereits beschriebene Paid-Alignment-Werbung, zunächst nur auf von ihm selbst betriebenen Websites und Apps und ab 2019 auch über APIs, dh Integration mit Drittplattformen. Die Umsätze genügten jedoch nicht, um die Ausgaben zu decken.

Die tägliche Nutzerreichweite der Bibliothek des Zielunternehmens stieg von 2015 bis 2019 auf über 800 Mio NutzerInnen. Im Jahr 2020 lag die tägliche Nutzerreichweite des Zielunternehmens weltweit bei über ***[Anm. 500 bis 1.000] Mio NutzerInnen, dh täglich präsentierte es über ***[Anm. 500 bis 1.000] Mio NutzerInnen Inhalte. Auch im Hinblick auf die Anzahl monatlich verbreiteter Inhalte und monatlicher Suchanfragen ist das Zielunternehmen seit 2015 gewachsen. Die Anzahl der durchschnittlichen monatlichen Suchen nach GIFs und GIF-Stickern stieg von knapp *** [Anm. 10 bis 20] Mrd Suchanfragen im Jahr 2018 auf das 2,5-fache mit knapp *** [Anm. 40 bis 50] Mrd Suchanfragen in 2021 an.

Insgesamt kann das Zielunternehmen als hinsichtlich Nutzerzahlen und verbreiteter Inhalte wachsendes Unternehmen angesehen werden, das jedoch bis zuletzt Verluste erwirtschaftete.

In Österreich nutzt eine signifikante Anzahl von zumindest 0,5-1 Mio (mittelbare und unmittelbare) monatliche aktive NutzerInnen („MAU“ für Monthly Active Users) die Bibliothek des Zielunternehmens (Beschluss des KG vom 22.7.2021 zu 28 Kt 6/21y; ./A Seite 15).

 

I.2. Zusammenschluss

 

Die Antragsgegnerin erwarb zunächst im Wege einer Zweckgesellschaft („***“) die in Umlauf befindlichen Anteile am Zielunternehmen. Daneben wurden bestimmten MitarbeiterInnen des Zielunternehmens „Restricted Stock Units“ zu einem maximalen Gesamtwert von insgesamt USD *** (etwa EUR ***) als Vergütung für die für die Antragsgegnerin zu leistende Arbeit gewährt; diese „Restricted Stock Units“ sind an die Bedingung geknüpft, dass die MitarbeiterInnen des Zielunternehmens weiterhin für die Antragsgegnerin arbeiten. Die Zweckgesellschaft wurde im Wege der Verschmelzung aufgelöst, sodass das Zielunternehmen als 100%ige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin unmittelbar untergeordnet ist.

Die Antragsgegnerin erwarb dadurch am 15.5.2020 Anteile am Zielunternehmen, wodurch ein Beteiligungsgrad von 50 % überschritten und beherrschender Einfluss erlangt wurde. Die Gegenleistung betrug rund USD 315 Mio (etwa EUR 285 Mio).

 

I.3. Marktabgrenzung

 

I.3.1. Markt für online teilbare Inhalte bzw für GIF-Bibliotheken

 

Für die Marktabgrenzung kommt als weitester Kandidatenmarkt in sachlicher Hinsicht ein Markt für die Bereitstellung online teilbarer Inhalte, die im Wettbewerb um die Aufmerksamkeit von Nutzern stehen, an Dritte in Betracht. Als engster Kandidatenmarkt kommt ein Markt für die Bereitstellung von durchsuchbaren GIF-Bibliotheken für Dritte in Betracht.

 

I.3.1.1. Marktdarstellung

 

Das Zielunternehmen bietet eine durchsuchbare GIF-Bibliothek für Dritte an, was die Bereitstellung, Verwaltung und Moderierung einer Bibliothek, das Betreiben eines Suchalgorithmus und die Bereitstellung der GIF-Bibliothek über API/SDK an Dritte beinhaltet. Die GIF-Bibliotheken enthalten Video-GIFs und GIF-Sticker. Beide Formate sind online teilbare Inhalte, die zum einen die Nutzeraktivität in sozialen Medien fördern sollen und zum anderen dazu benutzt werden, Emotionen oder Reaktionen auszudrücken oder Referenzen zur populären Kultur herzustellen.

Neben GIF-Stickern gibt es auch andere animierte (nicht-statische), Cartoon-artige Sticker sowie statische Sticker, die ua von den Diensten der Antragsgegnerin (Facebook, Messenger, WhatsApp), Snap und Viber in durchsuchbaren Bibliotheken angeboten werden.

Weitere online teilbare Inhalte, die die Nutzeraufmerksamkeit fördern sollen und dazu benutzt werden können, um Emotionen oder Reaktionen auszudrücken, sind Emoticons, Emojis, Animojis, Bilder, Memes und Videos.

Emoticons bestehen aus einfachen Zeichen und können zum Ausdruck von Gefühlen wie Freude („:)“), Humor („:P“, „:D“) oder Traurigkeit („:(“) verwendet werden. Emoticons sind statisch und graphisch nicht aufbereitet, sodass sie als Komponente von Nachrichten mit geringer Qualität verstanden werden können.

Emojis dienen derselben Artikulation von Gefühlen in textbasierter Kommunikation wie Emoticons, allerdings sind Emojis graphisch aufbereitet und somit qualitativ hochwertiger als Emoticons, weil beispielsweise unterschiedliche Farben, Formen oder graphische Effekte wie Glanz hinzugefügt werden können (zB „😃“, „🙁“, „😺“, „🙈“, „🚁“).

Animojis sind animierte Emojis.

Sticker haben eine anspruchsvollere graphische Aufbereitung als Emoticons und Emojis und können dadurch als höherwertiger betrachtet werden. Außerdem sind sie im Gegensatz zu Emoticons oder Emojis nicht mehr unmittelbarer Teil des Textes, sondern stellen einen gesonderten Teil einer Nachricht dar.

Bilder (Fotografien) sind direkte Abbilder der Realität und können somit als hochwertigerer Teil einer Komponente der Kommunikation angesehen werden als Sticker. Ähnlich wie Sticker sind sie als separater Teil einer Nachricht oder als gänzlich gesonderter Teil der Nachricht zu betrachten.

Memes sind Bilder, die üblicherweise einen kurzen und markanten Text enthalten und meist einen humoristischen Charakter haben. Durch die Kombination von Bild und Text kann im Rahmen eines Memes deutlich vielschichtiger kommuniziert werden als über einfache Emoticons, Emojis, Sticker oder Bilder.

Videos sind visuelle Medienprodukte mit bewegten Bildern mit oder ohne Ton. Durch die Kombination von bewegtem Bild und Ton kann im Rahmen eines Videos deutlich vielschichtiger kommuniziert werden als über andere Treiber von Nutzeraktivität.

 

Neben dem Zielunternehmen zählen auch Tenor und Gfycat zu den größeren Anbietern von GIFs.

Tenor wurde 2014 gegründet und ist wie das Zielunternehmen eine Online-Datenbank und Suchmaschine, die es NutzerInnen ermöglicht, GIFs und GIF-Sticker zu suchen und zu teilen. Tenor hat ein API-integriertes GIF-Angebot und wird von mehreren großen Diensten/Kunden genutzt, ua Facebook, Apple iMessage, Telegram, LinkedIn, Touchpal, Zynga und Vibe. Außerdem generiert Tenor wie das Zielunternehmen Inhalte mit Markenpartnern (zB rund um Großveranstaltungen wie die Oscar-Verleihungen). 2018 wurde Tenor von Google übernommen und als eigenständige Marke weitergeführt. Genauere Informationen zu der Akquisition Tenors durch Google, zB der Transaktionswert der Akquisition, können nicht festgestellt werden. Dies liegt unter anderem daran, dass Tenor vor der Akquisition nicht börsennotiert war und Googles Jahresberichte keine separaten Informationen für Tenor anführen, die Aufschluss über die Finanzen oder das Preissetzungs- bzw Geschäftsmodells Tenors geben würden. Tenor gibt jedoch an, über 300 Mio monatlich aktive NutzerInnen und mehr als 12 Mrd monatliche Suchanfragen zu verzeichnen. Der Anteil an weltweiten Suchanfragen von Tenor bei durchsuchbaren GIF-Bibliotheken für Dritte liegt im Jahr 2021 bei 20-25 % (ON 29 Seiten 36 f; ON 1 Rz 105). Hierbei sind die Suchanfragen als die Anzahl der durchschnittlichen monatlichen Suchanfragen nach GIFs durch API/SDK-Zugriffe unabhängiger Dritter definiert.

Gfycat wurde 2015 gegründet und ist eine Plattform mit einem API-integrierten GIF-Angebot. Die Bibliothek von Gfycat bietet ähnliche Inhalte wie die anderer GIF-Anbieter. Aber im Gegensatz zum Zielunternehmen und zu Tenor ist Gfycats gesamter Content benutzergeneriert. Gfycat hat nach eigenen Angaben 130 Mio monatlich aktive NutzerInnen. Im Juni 2018 erreichte Gfycat eine Anzahl von 2,5 Mio sogenannten Creators, die bis dahin über 40 Mio GIFs in 160 Ländern kreiert hatten. Der weltweite Anteil von Gfycat bei durchsuchbaren GIF-Bibliotheken für Dritte im Jahr 2021 liegt bei 0-5 % (ON 29 Seite 37; ON 1 Rz 105).

Das Zielunternehmen, Tenor und Gfycat sind die Hauptanbieter von GIF-Bibliotheken für große Social Media-Plattformen. Tatsächlich beziehen die wichtigsten Plattformen, definiert als Plattformen mit mehr als 250 Mio monatlich aktiven NutzerInnen, ihre GIFs von einem dieser drei GIF-Anbieter. In einigen Fällen nutzen die Social Media-Plattformen gleichzeitig zwei der Anbieter.

Kleinere Anbieter von GIFs sind unter anderem Imgur, Vlipsy, Gifbin und Holler. Einige der kleineren Anbieter verfügen über ein API-integriertes GIF-Angebot, ua Imgur, Gifbin und Holler. Außer GIFs bieten die kleineren Anbieter auch andere Inhalte wie Memes (Imgur), Lokalisation und Sticker (Holler) an. Das Unternehmen Vlipsy bietet Kurzvideos über API-Integration an und arbeitet laut seiner Webseite derzeit mit Slack und Viber zusammen. Der weltweite Anteil der kleineren GIF-Anbieter bei durchsuchbaren GIF-Bibliotheken für Dritte im Jahr 2021 beläuft sich auf 0-5 % (ON 29 Seite 38; ON 1 Rz 105).

 

Beim Wachstum von GIF-Plattformen spielen Netzwerkeffekte eine Rolle. Bietet ein GIF-Anbieter eine große Nutzerreichweite durch API-Partner und NutzerInnen, wird es auch für KünstlerInnen und Content-Creator attraktiver Inhalte bei diesem Anbieter zu teilen. Hier spielt auch die Präferenz von Content-Creators für Single-Homing eine Rolle: Aufgrund von Transaktionskosten könnte es für Content-Creator attraktiver sein, auf einer einzigen Plattform eine hohe Reichweite zu erzielen, anstatt ihre GIFs auf mehreren verschiedenen Plattformen hochzuladen. Dadurch ziehen Content-Creator GIF-Plattformen mit einer größeren Reichweite vor. Auf diese Weise kann eine GIF-Plattform eine entsprechende Größe, Qualität und Aktualität ihres GIF-Angebots gewährleisten, die NutzerInnen mit relevanten Inhalten passend zu ihren Suchanfragen versorgt, was sich wiederum positiv auf die Nutzerzahlen des GIF-Anbieters auswirkt. Für kleinere GIF-Anbieter oder Markteinsteiger kann es demnach schwierig sein, eine umfangreiche und qualitativ hochwertige GIF-Bibliothek bereitzustellen, weil sie noch keine große Nutzerbasis haben. Gleichzeitig ist ein solcher GIF-Anbieter für NutzerInnen weniger attraktiv, weil die Inhalte (noch) begrenzt und nicht qualitativ hochwertig sind. Außerdem dürfte die Tatsache, dass es bereits mindestens zwei Plattformen auf dem Markt, nämlich jene des Zielunternehmens und Tenors, mit einer hohen Abdeckung auf Ebene der Content-Creator und der API-Partner gibt, ein Wachstum der Netzwerke kleinerer GIF-Anbieter oder Markteinsteiger weiter erschweren. Netzwerkeffekte stellen somit mögliche Wachstumsbarrieren im Markt für durchsuchbare GIF-Bibliotheken dar.

 

Im Bereich online teilbarer Inhalte an Dritte gibt es verschiedene Anbieter der einzelnen Formate. Beispiele für die bekanntesten und größten Anbieter nach Format sind Anymoji und Bitmoji (Anbieter von Animojis, Bitmojis und anderen Emoji-Varianten) bzw Google Search, Bing Search, Tumblr und DuckDuckGo (Anbieter von Bibliotheken und Suchdatenbanken für Bilder) bzw YouTube, Vimeo und Dailymotion (Anbieter von Bibliotheken für Video-Inhalte).

 

Die Endnachfrager von GIF-Bibliotheken sind hauptsächlich private NutzerInnen, die GIFs benutzen, um Emotionen auszudrücken und mit ihren Freunden zu kommunizieren. NutzerInnen können GIFs direkt über O&O Kanäle und indirekt über Drittanbieter beziehen, wobei die meisten NutzerInnen (2021: ***[Anm. 90 bis 100] % gegenüber ***[Anm. 0 bis 10] % beim Zielunternehmen) GIFs über Drittanbieter nutzen. Drittanbieter integrieren GIF-Bibliotheken über API/SDK entgeltfrei auf ihren Plattformen, um durch GIFs die Aufmerksamkeit ihrer NutzerInnen zu fördern. Diese Drittanbieter können Social Media-Plattformen wie Facebook, Snapchat und Twitter oder Tastaturen und Tastatur-Apps wie Samsung, Kika und LED Keyboard sein. Bei der Auswahl der GIF-Bibliotheken, die sie auf ihrer Plattform anbieten möchten, legen Drittanbieter Wert auf mehrere Faktoren: Die Größe und Qualität der GIF-Bibliothek (inklusive der Ansprüche auf umfangreiche Urheberrechtslizenzen), die Verwaltung und Moderation der Bibliothek und die Lokalisation (relevante GIFs nach Land/Sprachraum).

 

Aus der Warte der Anbieter betrachtet spielen die Dienste der Antragsgegnerin eine wichtige Rolle für das Zielunternehmen. Von den zehn wichtigsten API-Partner (nach Anzahl der weltweiten Zugriffe) waren im Jahr 2020 die Dienste Facebook, Instagram und WhatsApp mit Abstand die größten API-Partner des Zielunternehmens (zusammen *** [Anm. 50 bis 60] % aller weltweiten Zugriffe durch API-Partner).

Einige der Social Media-Plattformen betreiben auch Multi-Homing und bieten GIF-Bibliotheken von mehr als einem Anbieter auf ihrer Plattform an. Dabei ist es für Social Media-Plattformen nicht notwendig, mit mehr als einem GIF-Anbieter zusammenzuarbeiten, dies dient vielmehr dazu technische Herausforderungen wie Ausfälle und die Kontinuität des Dienstes zu bewältigen und der Redundanz des Dienstes entgegenzuwirken. Social Media-Plattformen, die Multi-Homing betreiben sind ua die Dienste WhatsApp, Facebook und Messenger, sowie Twitter, die allesamt das Zielunternehmen und Tenor benutzen. TikTok und Instagram hingegen benutzen nur das Zielunternehmen, dagegen nutzt LinkedIn nur Tenor. Tastaturen wie beispielsweise Samsung können ebenfalls Multi-Homing betreiben und auf diese Weise NutzerInnen den Zugriff auf GIFs von mehreren GIF-Anbietern ermöglichen.

 

I.3.1.2. Nachfragesubsituierbarkeit

 

Wie (wenig) austauschbar GIFs bzw GIF-Bibliotheken für Nachfrager (EndnutzerInnen und API-Partner) sind, lässt sich nicht quantifizieren. Es kann nicht festgestellt werden, dass GIFs oder GIF-Bibliotheken für NutzerInnen (Endnutzer und API-Partner) ein Gut darstellen, das nicht leicht durch andere Treiber von Nutzeraktivität ersetzt werden kann. GIFs stellen aber für einige API-Partner, insbesondere für Betreiber von sozialen Medien wie die Antragsgegnerin oder Snapchat, ein wertvolles Gut dar, das nicht leicht durch andere Treiber von Nutzeraktivität ersetzt werden kann.

 

I.3.1.3. Angebotsumstellungsflexibilität

 

Es gibt im Bereich durchsuchbarer GIF-Bibliotheken Markteintrittsbarrieren, die jedoch eher gering sind und die Möglichkeit eines Markteintritts in einem mittelfristigen Zeitraum von ein bis zwei oder mehr Jahren nicht ausschließen. Aufgrund der im Markt bestehenden Wachstumsbarrieren (Netzwerkeffekte und Bedeutung der Größe und Qualität einer GIF-Bibliothek) gestaltet sich der Aufbau einer durchsuchbaren GIF-Bibliothek hin zu einer mit dem Zielunternehmen vergleichbaren Größe und Qualität deutlich schwieriger, sodass hierfür Zeit und Ressourcen erforderlich sind. Anbieter ähnlicher Produkte sind daher nicht in der Lage, ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen.

 

I.3.1.4. Ergebnis

 

Es kann nicht festgestellt werden, dass GIFs bzw GIF-Bibliotheken aus der Sicht des durchschnittlichen Nachfragers (EndnutzerInnen und API-Partner) nicht durch andere Treiber von Nutzeraktivität austauschbar sind und somit nicht der Deckung desselben Bedarfs dienen.

 

I.3.2. Markt für die Aufmerksamkeit von NutzerInnen bzw für soziale Medien

 

Für die Marktabgrenzung kommt als weitester Kandidatenmarkt ein Markt für (sämtliche) Online- und Offline-Dienste, die um Nutzeraufmerksamkeit konkurrieren, in Betracht. Als engster Kandidatenmarkt kommt ein Markt für einzelne soziale Medien (etwa einzelne Dienste der Antragsgegnerin) in Betracht.

 

I.3.2.1. Marktdarstellung

 

Soziale Medien bedienen eine Spannweite von Nutzerbedürfnissen. Die Antragsgegnerin selbst besitzt mit Facebook, Messenger, WhatsApp und Instagram eine Reihe von Diensten, die im Bereich soziale Medien angesiedelt sind. Je nach Plattform nennen NutzerInnen unterschiedliche Gründe für die Verwendung. Der Begriff „Social Media“ wird in der Literatur als allgemeiner Überbegriff verwendet, der eine Vielzahl von Online-Plattformen beschreibt, darunter Blogs, Unternehmensnetzwerke, kollaborative Projekte, soziale Netzwerke, Foren, Mikroblogs, Foto-Sharing, Produktbewertungen, Social Bookmarks, Social Gaming, Video-Sharing und virtuelle Welten. Die verschiedenen Ansätze zur Definition des Begriffs haben gemein, dass sie Kommunikation und das Teilen von Inhalten mit anderen als grundlegende Funktion sozialer Medien nennen und anerkennen, dass darüber hinaus eine Differenzierung entlang spezifischer Bedürfnisse erfolgt (etwa Messaging-Dienste, die die Kommunikation in den Vordergrund stellen, oder überwiegend inhaltsbasierte Plattformen). Bei sozialen Medien ist überdies die Zweiseitigkeit (Mehrseitigkeit) der Beziehungen von Social Media-Plattformen zu beachten. Eine Social Media-Plattform verbindet (mindestens) zwei Gruppen. Einerseits steht sie in Beziehung mit den NutzerInnen und andererseits mit den Werbekunden. Darüber hinaus steht die Plattform auch mit Entwicklern in Beziehung.

In der Beziehung zwischen Plattform und NutzerInnen spielen direkte Netzwerkeffekte eine entscheidende Rolle. Der Wert der Plattformen steigt mit der Anzahl der NutzerInnen. Beispielsweise ziehen jede Nutzerin und jeder Nutzer einer Social Media-Plattform wie etwa Facebook einen größeren Nutzen aus der Plattform, wenn viele andere TeilnehmerInnen auf der Plattform aktiv sind, mit denen sie bzw er kommunizieren kann. Prinzipiell bedeutet dies, dass Plattformen zunächst eine bestimmte Anzahl an NutzerInnen auf sich vereinen müssen, um durch Netzwerkeffekte an Größe zuzulegen.

Die Zweiseitigkeit (Mehrseitigkeit) der Plattform führt überdies zu indirekten Netzwerkeffekten, dh der Nutzen einer Marktseite ist von der Zahl der NutzerInnen der anderen Marktseite abhängig. Eine Plattform, die viele NutzerInnen hat, wird für Werbetreibende attraktiver, denn dadurch erhöht sich die Reichweite von auf der Plattform geschalteter Werbung, was sich letztlich positiv auf die Werbeeinnahmen der Plattform auswirkt. Die Nutzerzahl einer Plattform wirkt sich aus zwei Gründen positiv auf Werbetreibende aus. Zum einen können mit einer Werbeschaltung eine größere Anzahl an Personen erreicht werden. Darüber hinaus ermöglichen umfangreichere Informationen eine personalisierte Werbeschaltung.

In die entgegengesetzte Richtung, dh von Werbenden zu NutzerInnen, sind die Netzwerkeffekte nicht zwangsweise positiv, sondern können auch negativ sein, weil NutzerInnen soziale Netzwerke nicht primär verwenden, um Werbung zu sehen. Vielmehr wird zielgerichtete Werbung von der Mehrheit der NutzerInnen entweder als neutral oder negativ angesehen. Social Media-Plattformen müssen die Interessen von Werbekunden und NutzerInnen ausbalancieren. Einerseits möchte Facebook viele NutzerInnen haben, die für Werbekunden attraktiv sind, andererseits macht viel Werbung die Plattform für NutzerInnen unattraktiver.

 

Soziale Medien und soziale Netzwerke sind ein komplexes Produkt. Es gibt viele Unternehmen, die dieses Produkt in der einen oder anderen Form anbieten. Zentral sind dabei nutzergenerierte Inhalte und der Austausch zwischen NutzerInnen.

Die Antragsgegnerin bietet selbst eine Reihe von Diensten in diesem Bereich an (siehe oben Pkt I.1.1.). Daneben werden noch Snapchat, TikTok, YouTube, Reddit, Pinterest, Tumblr, Twitter und LinkedIn als Unternehmen, die üblicherweise als Anbieter von sozialen Medien betrachtet werden, genannt.

Diese Plattformen unterscheiden sich durch ihre angebotenen Funktionen und die jeweiligen Nutzerbedürfnisse, die sie bedienen wollen. Während YouTube und TikTok vor allem Unterhaltung über Videos anbieten, dient Snapchat eher zur Kommunikation und zum Verbinden mit anderen, Pinterest als Inspirationsquelle, LinkedIn zum Knüpfen und Pflegen geschäftlicher Kontakte und Reddit als Online-Community und Diskussionsforum. Dabei können die Plattformen vorwiegend textbasiert, videobasiert oder audiovisuell sein. Außerdem kann je nach Plattform hauptsächlich die Kommunikation, das Teilen, die Information oder der soziale Aspekt im Vordergrund stehen.

Snapchat bezeichnet sich selbst als Kamera- und Nachrichtenapp, die es NutzerInnen ermöglicht, sich mit FreundInnen und der Welt zu verbinden. Snapchat zeichnet sich dadurch aus, dass NutzerInnen neben der herkömmlichen Nachrichtenfunktion keinen traditionellen Feed mit „Like“- oder Kommentar-Funktionen haben. Stattdessen erhalten NutzerInnen einseitig ausgerichtete Kanäle, in denen sie Inhalte verbreiten können, ohne dass andere NutzerInnen diese kommentieren oder „liken“ können. Charakteristisch für Snapchat ist auch, dass Inhalte, die an NutzerInnen gesendet werden, nur für begrenzte Zeit verfügbar sind und dann wieder entfernt werden. Fotos und Videos auf Snapchat können mit einer Reihe von Filtern und Linsen bearbeitet werden. Snapchat hat nach eigenen Angaben durchschnittlich 293 Mio täglich aktive NutzerInnen und eine Nutzerreichweite von 75 % Prozent unter Millenials und Generation Z (definiert als NutzerInnen zwischen 13 und 34 Jahren alt). Snapchats Umsatz lag im Jahr 2020 bei USD 2,5 Mrd. Die Marktkapitalisierung liegt bei USD 75 Mrd.

TikTok ist eine Plattform für Kurzvideos mit dem selbsterklärtem Ziel Kreativität zu fördern, zu inspirieren und Freude zu bereiten. TikTok stellt NutzerInnen einen personalisierten Video-Feed bereit, in dem sie Videos anschauen, „liken“ und teilen können. Darüber hinaus können NutzerInnen ihre eigenen Videos erstellen, bearbeiten und teilen. TikTok hat 1 Mrd monatlich aktive NutzerInnen. Die Plattform gehört dem Unternehmen ByteDance, das für 2020 einen Umsatz von USD 34,3 Mrd generiert hat.

YouTube ist eine 2005 gegründete Videoplattform, die es NutzerInnen ermöglicht Videoclips zu verschiedensten Themen anzusehen, zu bewerten, zu kommentieren und hochzuladen. YouTube hat über 2 Mrd monatlich aktive NutzerInnen. Die Plattform finanziert sich hauptsächlich über Werbeeinnahmen, aber auch über YouTube Premium Abonnements. Über das YouTube-Partnerprogramm können Creators über ihre Kanäle Geld verdienen, indem sie an den Werbeeinnahmen, die YouTube über ihre Kanäle generiert, beteiligt werden. Im Jahr 2020 lag YouTubes Werbeumsatz bei 19,7 Mrd USD.

Reddit ist ein 2005 gegründeter „Social-News-Aggregator“ mit 52 Mio täglich aktiven NutzerInnen und über 50 Mrd monatlichen Besuchen. Die Plattform ist in interessenbasierte Communities strukturiert, wo NutzerInnen zu unterschiedlichsten Themen Informationen finden können. Registrierte NutzerInnen können Inhalte in Form von Links, Videos, Bildern, Umfragen oder Textbeiträgen einstellen. Andere NutzerInnen können diese Beiträge dann bewerten und kommentieren, woraufhin diese nach Popularität geordnet werden. Das Werbemodell von Reddit basiert darauf, dass NutzerInnen die Website besuchen, um Informationen sowie Produkt- und Markenempfehlungen zu erhalten. Im zweiten Quartal 2020 lag Reddits Werbeumsatz erstmalig bei 1 Mrd USD.

Tumblr ist eine 2007 gegründete Website für Blogs. Auf Tumblr können NutzerInnen ihren eigenen Blog erstellen und dort Inhalte generieren und teilen. Darüber hinaus ist es möglich, Blogs anderer NutzerInnen zu folgen. Tumblr beinhaltet über 533 Mio Blogs mit ca 11 Mio täglichen Posts.

Pinterest charakterisiert sich als visuelle Suchmaschine, bei der NutzerInnen Inspiration und Ideen wie Rezepte, Einrichtungs- oder Stylingtipps finden. „Pins“ bestehen dabei aus einem Medientyp (Bild, Video oder Produkt), einem Titel und einem Link zur Website mit näheren Informationen zum Inhalt des „Pins“. NutzerInnen wird ein personalisierter Feed bereitgestellt, der „Pins“ enthält, die ihren Interessen und ihrem Nutzerverhalten entsprechen. Darüber hinaus können NutzerInnen auch nach Beiträgen mit bestimmten Schlagworten suchen. NutzerInnen können Pinnwände erstellen, auf denen sie sich „Pins“ merken und speichern können. Im Jahr 2020 lag der Umsatz von Pinterest bei USD 1,7 Mrd mit 459 Mio monatlich aktiven NutzerInnen.

LinkedIn ist ein 2003 gegründetes soziales Netzwerk zur Pflege und zum Knüpfen von geschäftlichen Kontakten. Das Ziel der Plattform ist es nach eigener Auskunft, Fachpersonal und Geschäftsleute weltweit zu verbinden, um sie produktiver und erfolgreicher zu machen. LinkedIn hat weltweit über 774 Mio Mitglieder. Die Plattform finanziert sich über Mitgliedsabonnements, Werbung und Rekrutierungslösungen. LinkedIn hatte im Jahr 2020 einen Umsatz von USD 8,1 Mrd.

Während sich die oben beschriebenen Plattformen in ihren Zielen unterscheiden, sind die angebotenen Funktionalitäten meist ähnlich. In vielen Aspekten liegen Überschneidungen vor. So bieten beispielsweise alle betrachteten Plattformen eine Möglichkeit Nachrichten zu versenden, verfolgen damit jedoch ganz unterschiedliche Ziele (zB beschreibt sich WhatsApp als Dienst, der überwiegend zur privaten Kommunikation dient, und LinkedIn verfolgt das Ziel, Kommunikation mit geschäftlichen Kontakten zu ermöglichen). Differenzierungsmerkmal im Bereich der angebotenen Funktionen ist vor allem das Anbieten eines personalisierten Feeds.

Betrachtet man die Dauer der Nutzung je nach Altersgruppe wird ebenfalls deutlich, dass sich die Plattformen in ihren Nutzergruppen unterscheiden. Während bei Facebook die Nutzungsdauer pro Woche über alle Altersgruppen hinweg ähnlich ist, werden Instagram, Snapchat, TikTok und YouTube deutlich länger durch junge NutzerInnen verwendet.

Neben den hier vorgestellten größeren Anbietern sozialer Medien gibt es außerdem noch kleinere Anbieter. Im Bereich der Messenger-Dienste gibt es beispielsweise Threema, Signal und Element Messenger, die WhatsApp ähneln, aber nach eigenen Angaben mehr Wert auf Datenschutz legen.

 

Im Hinblick auf den Kandidatenmarkt der sozialen Medien und seine Segmente werden die NutzerInnen der Plattformen und Dienste als Nachfrager betrachtet.

NutzerInnen verwenden verschiedene soziale Medien, um unterschiedliche Bedürfnisse zu decken. Bei NutzerInnen sozialer Medien ist Multi-Homing zu beobachten, dh NutzerInnen verwenden verschiedene Plattformen und Dienste parallel. Der Großteil der NutzerInnen von Plattformen wie Snapchat, Twitter oder TikTok verwendet auch Facebook. Umgekehrt ist der Anteil der Facebook-NutzerInnen, die auch die Plattformen Snapchat, Twitter oder TikTok nutzen, deutlich geringer. Google Sites (inklusive YouTube) hingegen wird von dem Großteil der Facebook-NutzerInnen verwendet und auch der Großteil der Google Sites-NutzerInnen verwendet Facebook.

 

I.3.2.2. Nachfragesubsituierbarkeit

 

Social Media-Plattformen können unterschiedliche Schwerpunkte in ihrem Angebot haben. So kann der Schwerpunkt je nach Plattform kommunikativ, informativ, sozial oder auf dem Teilen von Inhalten liegen. Hierbei können die Plattformen vorwiegend textbasiert, bildbasiert oder videobasiert sein. YouTube und TikTok sind beispielsweise videobasierte Plattformen, die zur Unterhaltung dienen. Snapchat ist vor allem bild- und videobasiert und dient zum Teilen und zum Verbinden mit anderen. Pinterest ist eine hauptsächlich bildbasierte Plattform die als Inspirationsquelle dient. LinkedIn und Reddit sind textbasierte Plattformen. LinkedIn ist eine professionelle Plattform zum Knüpfen und Pflegen geschäftlicher Kontakte, während Reddit eine Online-Community zum Meinungsaustausch ist. Die Dienste der Antragsgegnerin umfassen eine Social Media-Plattform (Facebook), Messenger Dienste (Messenger, WhatsApp), und eine Plattform für audiovisuelle Inhalte (Instagram). Zentral für das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin ist die Rolle von Nutzerdaten und Nutzerprofilen: Sie sammelt umfangreiche Daten über ihre NutzerInnen und macht ihnen dementsprechend personalisierte Angebote, zB in Form personalisierter Feeds.

NutzerInnen sind auch oft Multi-Homer und benutzen daher mehrere Plattformen parallel. Während dies bedeutet, dass unterschiedliche Plattformen aus Sicht der Werbetreibenden gegebenenfalls austauschbar sind, weil über verschiedene Plattformen die gleichen NutzerInnen erreicht werden können, bedeutet dies nicht notwendigerweise, dass die Plattformen auch aus Sicht der NutzerInnen austauschbar sind. Hier spielen auch Netzwerkeffekte eine entscheidende Rolle: NutzerInnen einer Social Media-Plattform wie Facebook ziehen es vor, auf einer Plattform mit vielen anderen TeilnehmerInnen, mit denen sie kommunizieren können, aktiv zu sein. Dies könnte dazu führen, dass NutzerInnen auf einer Plattform „locked-in“, also „eingeschlossen“ sind, wenn sich ihr privates Netzwerk, also ihre Familie, Freunde und Bekannte, hauptsächlich auf dieser Plattform befindet und sie weiterhin mit ihnen online kommunizieren möchten. Als hypothetischer Monopolist könnte die Antragsgegnerin insbesondere solche NutzerInnen, die kein Multi-Homing betreiben, im Hinblick auf den Preis, die Konditionen oder die Qualität der Dienste diskriminieren. Die Fähigkeit der Antragsgegnerin, NutzerInnen diskriminieren zu können, beruht hierbei auf den umfangreichen Nutzerdaten, über die die Antragsgegnerin verfügt, und der Fähigkeit basierend auf diesen das Angebot für NutzerInnen passgenau personalisieren zu können. Das bedeutet, dass in diesem Fall eine Preiserhöhung oder Qualitätssenkung durch die Antragsgegnerin nicht durch die Wechselwilligen aufgefangen bzw verhindert werden würde, weil ein Abweichen der NutzerInnen, die derzeit nur auf Facebook aktiv sind, insbesondere aufgrund des Lock-in-Effekts erschwert oder verhindert werden würde. Das Abweichen würde eine konzertierte Aktion der NutzerInnen erfordern. Diese hypothetisch mögliche Preisdiskriminierung durch die Antragsgegnerin lässt auf eine engere Abgrenzung des relevanten sachlichen Marktes schließen, weil es darauf hindeutet, dass NutzerInnen nicht ausreichend praktikable Alternativen zum Ausweichen zur Verfügung haben.

Das Nutzungsverhalten von sozialen Medien unterscheidet sich je nach Altersgruppe. Es zeigt sich, dass unterschiedliche Alterssegmente die einzelnen Dienste unterschiedlich nutzen. Während Facebook im mittleren Alterssegment (30-49 Jahre) von *** [Anm. 70 bis 80] % und im höchsten Alterssegment (50+ Jahre) von ***[Anm. 60 bis 70] % genutzt wird, wird der Dienst in der unteren Altersgruppe (15-29 Jahre) nur von *** [Anm. 40 bis 50] % genutzt. Bei Instagram ist das Nutzungsverhalten umgekehrt, ***[Anm. 70 bis 80] % der 15-29-Jährigen nutzen den Dienst, aber nur ***[Anm. 50 bis 60] % der mittleren Altersgruppe und lediglich ***[Anm. 30 bis 40] % der über 50-Jährigen. TikTok und Snapchat sind ebenfalls hauptsächlich in der jungen Altersgruppe vertreten und werden von über 50-Jährigen kaum genutzt. Das Nutzungsverhaltens nach Altersgruppen zeigt, dass für junge NutzerInnen Plattformen wie Snapchat und TikTok eine bedeutende Rolle zu spielen scheinen, während sie bei älteren Nutzergruppen kaum vertreten sind. Das deutet darauf hin, dass diese Plattformen bei jungen NutzerInnen durchaus eine Alternative für Facebook darstellen, wohingegen das bei älteren NutzerInnen nicht der Fall zu sein scheint. Des Weiteren deutet das Nutzungsverhalten jüngerer Nutzergruppen auf eine Substituierbarkeit zwischen bestehenden Social Media-Plattformen wie Facebook und neuen Social Media-Plattformen im Markt hin. Dementsprechend sind die entsprechenden Plattformen als nahe Wettbewerber im Segment junge NutzerInnen anzusehen.

 

I.3.2.3. Angebotsumstellungsflexibilität

 

Im Hinblick auf die Angebotsumstellungsflexibilität ist zu fragen, ob andere Anbieter kurzfristig in der Lage sind ohne spürbare zusätzliche Kosten und Risiken eine ähnliche Plattform wie Facebook bereitzustellen. Insbesondere auf Grund von Netzwerkeffekten ist anzunehmen, dass ein solcher Aufbau einer Plattform nicht kurzfristig und auch nicht ohne zusätzliche Kosten möglich ist.

Die direkten Netzwerkeffekte auf Seiten der NutzerInnen beschränken das Wachstum neuer Plattformen. Eine neue Plattform hat zunächst eine begrenzte Nutzerreichweite. Dementsprechend gering ist der Anreiz für NutzerInnen, diese Plattform zu nutzen. Zwar bedeutet Multi-Homing auf Seiten der NutzerInnen, dass diese durchaus einer neuen Plattform beitreten können, weil Social Media-Plattformen in der Regel entgeltfrei für NutzerInnen sind. Allerdings besteht ein Anreiz, Zeit auf der neuen Plattform zu verbringen nur, wenn dort auch die gewünschten Personen (Freunde, Follower usw) aktiv und erreichbar sind. Eine große, bereits bestehende Plattform wie Facebook wird attraktiver für NutzerInnen sein, solange die neue Plattform nicht eine vergleichbare Reichweite erreicht hat.

Die indirekten Netzwerkeffekte von NutzerInnen auf Werbetreibende bedeuten überdies, dass eine neue Plattform begrenzte Möglichkeiten zur Monetarisierung hat. Ohne hinreichende Nutzerreichweite und -aktivität ist eine Plattform unattraktiv für Werbetreibende. Hat die neue Plattform keine bedeutende Möglichkeit sich über Werbung zu monetarisieren, bedeutet dies zumindest kurzfristig, dass dem Anbieter spürbare Kosten entstehen, weil trotzdem Personal und Serverkapazitäten zum Betrieb der Plattform notwendig sind.

Es ist daher nicht anzunehmen, dass andere Anbieter in der Lage wären, kurzfristig, ohne zusätzliche Kosten und Risiken, eine mit Facebook vergleichbare Plattform anzubieten. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass Innovationen im Bereich sozialer Medien eine größere Rolle spielen dürften als in einigen anderen Märkten.

 

I.3.2.4. Ergebnis

 

Aus dem Nutzungsverhaltens vor allem jüngerer Nutzergruppen ergibt sich, dass Snapchat und TikTok für junge NutzerInnen als nahe Substitute für Facebook gelten können. Gleichzeitig ergibt sich bei älteren Nutzergruppen eine Möglichkeit zur Preis- bzw Konditionendiskriminierung. Dies spricht somit für eine engere Marktabgrenzung. Der kurzfristige Aufbau einer mit Facebook vergleichbaren Plattform durch andere Anbieter wäre nicht ohne hohe Kosten und Risiken möglich.

Die sozialen Netzwerke Facebook und Instagram, daneben Pinterest, Reddit, TikTok, Tumblr, Twitter, sowie die Instant Messaging Dienste WhatsApp und Messenger, daneben Discord, Google Hangouts, Line, Signal, Skype, Snapchat, Telegram, Threema, Viber und WeChat, sind unter den gegebenen Marktverhältnissen für den durchschnittlichen Nachfrager nicht durch andere Online- oder Offline-Dienste, die sich davon in ihrem Zweck und Inhalt unterscheiden, wie berufliche soziale Netzwerke (wie LinkedIn oder Xing) oder Videosharing-Plattformen (wie YouTube, Vimeo, Dailymotion und Twitch), austauschbar und dienen daher nicht der Deckung desselben Bedarfs (ON 29 Seite 90 f; ON 36 Seite 5). Nicht festgestellt werden kann, dass die einzelnen Dienste für den durchschnittlichen Nachfrager untereinander nicht austauschbar sind und daher jeweils (für sich genommen) einen unterschiedlichen Bedarf decken.

Der solcherart sachlich abgegrenzte Markt deckt jedenfalls einen weltweiten Bedarf. Nicht festgestellt werden kann, ob in diesem Bereich geographisch ein engerer abzugrenzender Teilmarkt (etwa national oder regional) besteht (ON 29 Seite 91).

 

I.3.3. Markt für alle Werbekanäle bzw für nicht-suchgebundene Online-Werbung

 

Für die Marktabgrenzung kommt als weitester Kandidatenmarkt sachlich der Markt für alle Werbekanäle (also jegliche Online- und Offline-Werbung) in Betracht. Als engerer Markt kommt die nicht-suchgebundene Online-Werbung (im Unterschied zu Offline-Werbung und suchgebundener Online-Werbung) in Betracht.

In räumlicher Hinsicht kommen als weitester Kandidatenmarkt ein weltweiter und als engster Markt ein nationaler Markt in Betracht.

 

I.3.3.1. Marktdarstellung

 

Unternehmen nutzen Werbung, um Produkte und Dienstleistungen zu vermarkten, dabei können sie zwischen verschiedenen Online- und Offline-Werbekanälen wählen. Online- und Offline-Werbung machten im Jahr 2019 je etwa die Hälfte der in Europa getätigten Gesamtausgaben für Werbung aus. Für Österreich wird der Online-Anteil 2020 auf ca 45 % beziffert.

 

Offline-Werbung umfasst Werbung, die nicht über das Internet verbreitet wird, vor allem Werbung über TV, Radio oder Print-Medien wie Magazine und Zeitungen.

Online-Werbung wird grundsätzlich in drei verschiedene Formen unterschieden:

Suchgebundene Werbung (Search Ads) umfasst Werbung, die zusammen mit organischen Ergebnissen in Suchmaschinen erscheint (zB gesponsorte Links bei Google Suchergebnissen). Dabei bezahlen Werbetreibende Online-Unternehmen dafür, ihre Website mit einer bestimmten Wortgruppe zu verlinken, damit diese in relevanten Suchmaschinenergebnissen angezeigt werden.

Nicht-suchgebundene Werbung (Display Ads) umfasst Werbung, die über Banner, Klartext, Videoanzeigen, Schaltflächen, Overlays, oder Pop-ups auf Websites oder Apps angezeigt wird (zB Banner Werbung auf Facebook oder gesponsorte Links im Instagram Feed).

Bei Kleinanzeigen und Online-Verzeichnissen (Classified Ads and Directories) bezahlen Werbetreibende Online-Unternehmen dafür, bestimmte Produkte oder Dienstleistungen auf spezialisierten Webseiten, die ein bestimmtes Marktsegment bedienen, anzubieten (zB Anzeige auf Autotrader.com). Online-Verzeichnisse stellen eine digitale Version der Gelben Seiten dar.

 

Suchgebundene und nicht-suchgebundene Display-Werbung sind die Hauptformen der Online-Werbung. Sie machen nach Branchenangaben je über 43 % der im Jahr 2019 getätigten digitalen Werbeausgaben in Europa aus, wobei Kleinanzeigen und Online-Verzeichnisse nur etwa 11 % ausmachen. Innerhalb der nicht-suchgebundenen Display-Werbung sind 34 % video-basierte Display-Werbung und 66 % nicht-videobasiert (in Europa 2019). Für Österreich wird der Anteil von nicht-suchgebundener Display-Werbung (inklusive Social-Media-Marketing) im Jahr 2020 auf 49,5 %, der Anteil suchgebundener Werbung auf 34,9 % (Google allein 34,25 %) und der Anteil von Kleinanzeigen und Online-Verzeichnissen auf 8,9 % geschätzt.

 

Über suchgebundene und nicht-suchgebundene Online-Werbung können Werbekunden Markeninformationen verbreiten, eine direkte Reaktion von Konsumenten hervorrufen und auf bestimmte Konsumentengruppen direkt abzielen (sogenanntes Targeting). Diese Art von Werbung kann somit Konsumenten zu einem direkten Online-Kauf anregen. Dies ermöglicht auch, die Resonanz einer konkreten Art der Online-Werbung und die individuelle Wirkung auf bestimmte Verbrauchergruppen zu beobachten.

Bei suchgebundener Werbung kann NutzerInnen Werbung zielgenau angezeigt werden, um den Kauf eines bestimmten Produktes anzuregen, weil NutzerInnen durch Eingabe des Suchbegriffs bereits ein konkretes Interesse an einem Kauf offenlegen. Nicht-suchgebundene Werbung hingegen bietet nach verbreiteter Ansicht weniger präzise Targeting-Möglichkeiten und wird dementsprechend insbesondere verwendet, um Markenbewusstsein und Markenbekanntheit zu fördern. Dennoch zielt nicht-suchgebundene Werbung auf bestimmte Zielgruppen ab, um die relevanten Personen zur richtigen Zeit und im richtigen Kontext zu erreichen. Die Zielgruppe kann beispielsweise anhand von demografischen Angaben wie Alter, Geschlecht oder Wohnort, Interessen oder Verhaltensweisen oder dem Kontext (in welchem Umfeld die Anzeige geschaltet wird) definiert werden.

Grundsätzlich besteht der Markt für Online-Werbung aus vier Arten von Teilnehmern. Werbetreibende verwenden eine „Demand Side Platform“ (DSP), um einen Platz für ihre Werbung anzufordern. Ebenso verwendet ein Publisher eine „Supply Side Platform“ (SSP), um Platz für Werbeanzeigen auf seiner Website bereitzustellen. Bei DSP und SSP kann es sich um zusätzliche Technologiedienstleister handeln, die von Werbetreibenden/Publishern beauftragt werden, Werbeflächen im Markt zu ersteigern/anzubieten. Facebook hingegen betreibt seine eigene Plattform, auf der nur Werbeplatzierungen von Facebook gehandelt werden, sodass eine Unterscheidung in zusätzliche Technologiedienstleister für DSP und SSP entfällt.

Echtzeitauktionen („Real time auctions“) verbinden die Nachfrage- und Angebotsseite. In der Auktion wird der Gewinner für die verfügbare Werbefläche auf Basis des gebotenen Preises und gegebenenfalls anderer Faktoren ermittelt. Das beste Gebot gewinnt die Werbefläche und erhält einen Anzeigeplatz auf der Website des Publishers. Neben dem vom Werbekunden gebotenen Preis berücksichtigen Anbieter teilweise auch die Relevanz der Werbeanzeigen, wenn der Gewinner der Auktion ermittelt wird. Facebook und LinkedIn berücksichtigen die Relevanz von Anzeigen (gemessen durch Qualität und Interaktionen, wie Likes, Kommentare oder Klicks), sodass relevantere Werbeanzeigen einen geringeren Preis zahlen müssen, um die Auktion zu gewinnen.

Die Preise für Online-Werbung sind leistungsbezogen, dh Kosten werden pro Klick oder anderen Indikatoren gemessen. Dabei können verschiedene Indikatoren angewendet werden, etwa die Anzahl der Anzeigen (Impressionen), die auf der Webseite des Publishers angezeigt werden („Cost per impression“), bestimmte gewünschte Aktionen, zB Downloads oder App-Installationen („Cost per conversion“), Anzahl der Ansichten („Cost per View“) oder Anzahl der Interaktionen (wie Pausieren oder Stummschalten eines Videos oder Senden von Kontaktdaten) mit einer Anzeige („Cost per engagement“). Werbekunden können je nach SSP verschiedene Kostenarten für ihre Kampagnen wählen und dann in den Auktionen ein Gebot entsprechend ihrer Zahlungsbereitschaft abgeben.

 

Möglichkeiten zur Offline-Werbung bieten TV- und Radiokanäle, Printmedien wie Zeitungen und Magazine, die Gelben Seiten und Reklamewände.

 

Grundsätzlich ist jede Website/App, die Besucher anzieht, ein potentieller Anbieter von Online-Werbung. Einige Websites/Apps entscheiden sich, ihr Geld hauptsächlich auf andere Weise zu verdienen, wie zB durch Nutzungsgebühren. Viele Unternehmen, die Dienste und Plattformen im Internet anbieten, haben jedoch ein werbebasiertes Geschäftsmodell und sind somit Anbieter von Werbeflächen. Oft stellen Werbeeinnahmen die wichtigste und teilweise auch einzige Einnahmequelle für diese Unternehmen dar, weil Dienste und Services im Internet häufig zur entgeltfreien Nutzung bereitgestellt werden.

Anbieter von suchgebundener Werbung sind Suchmaschinen wie zB Google, Bing, Verizon und Amazon.

Anbieter von nicht-suchgebundener Display-Werbung sind sowohl große Tech-Unternehmen als auch eine Reihe kleiner Unternehmen. Insbesondere soziale Medien und andere Anbieter, die ihre Dienste den EndnutzerInnen in der Regel kostenlos bereitstellen, finanzieren sich durch das Angebot von nicht-suchgebundener Online-Werbung. Zum einen wird nicht-suchgebundene Werbung von sozialen Medien wie Facebook, YouTube, Twitter, SnapChat und LinkedIn angeboten und zum anderen von anderen Webseiten und Apps wie zum Beispiel den Online-Auftritten von Zeitungen, Nachrichtendiensten und anderen Herausgebern wie Buzzfeed.

YouTube bietet beispielsweise über YouTube Ads die Möglichkeit Video-Werbung anzubieten. Dabei werden drei verschiedene Anzeigenformate angeboten: TrueView In-Stream-Videoanzeigen (eine überspringbare Videoanzeige, die vor dem eigentlichen Video angezeigt wird), Bumper-Anzeigen (eine sechssekündige Videoanzeige) und TrueView Discovery-Anzeigen (Anzeige in den YouTube-Suchergebnissen, die auf der Startseite von YouTube und neben ähnlichen Videos erscheint). Über die „Find My Audience“ Funktion ist es Werbekunden möglich, ihre Zielgruppe zu ermitteln und Werbekampagnen am gewünschten Zielgruppenprofil auszurichten.

Twitter bietet etwa die Möglichkeit Werbung in Form von Text-, Bild- und Video-Anzeigen zu schalten. Darüber hinaus können über Carousel-Anzeigen mehrere wischbare Bilder oder Videos in einer Anzeige enthalten sein. Moment-Anzeigen ermöglichen es Unternehmen eine Sammlung von Tweets zu erstellen und zu bewerben. Twitter bietet Targeting anhand von demografischen Aspekten und anderen Faktoren wie Unterhaltungen, Events, Interessen, Filme und TV-Shows.

Snapchat bietet etwa mit seinem AdsManager eine Self-Service-Werbeplattform, die es Werbekunden ermöglicht, Anzeigen zu erstellen, Werbekampagnen zu schalten und den Erfolg der Werbemaßnahmen zu überwachen. Zielgruppen für Werbung können über Interessen, Verhaltensweisen und Standort definiert werden. Nach eigenen Angaben können mit Snapchat 75 % der Generation Z (Alter zwischen 13 und 34 Jahren) erreicht werden.

LinkedIn bietet Werbekunden eine Möglichkeit über „Sponsored Content“ und „Sponsored Messaging“ die gewünschte Zielgruppe direkt im News Feed oder Nachrichtenpostfach zu erreichen. Über „Dynamic Ads“ werden Anzeigen direkt an die gewünschte Zielgruppe angepasst. LinkedIn gibt an, dass über 750 Mio Fach- und Führungskräfte über LinkedIn erreicht werden können.

Google bietet neben seiner suchgebundenen Werbung mit dem Google Display Network auch die Möglichkeit Werbung auf einer Gruppe von über 2 Mio Websites, Videos und Apps zu schalten. Dabei können Zielgruppen sowohl an Interessen als auch demografischen Faktoren ausgerichtet werden.

Amazon bietet mit Amazon Ads neben suchgebundener Werbung ebenfalls die Möglichkeit nicht-suchgebundene Werbung, Video-Werbung auf Amazon Streaming Services und Audio-Werbung auf Amazon Music zu schalten.

 

Offline-Werbung wird von vielen Unternehmen genutzt und macht etwa die Hälfte der (in Europa und Österreich) getätigten Gesamtausgaben für Werbung aus.

Die Anzahl der Werbetreibenden in Österreich unterscheidet sich stark zwischen Offline-Werbung und Online-Werbung auf Facebook. Im Jahr 2020 schalteten in Österreich im monatlichen Durchschnitt ca 5.726 Unternehmen Printwerbung. Außenwerbung wurde von 1.400 Unternehmen genutzt, Radiowerbung wurde von 468 Unternehmen verwendet, Fernsehwerbung von 357 Unternehmen und Kinowerbung von 50 Unternehmen.

Im Bereich der Online-Werbung schalteten in Österreich durchschnittlich ***[Anm. 150.000 bis 200.000] Unternehmen monatlich auf Facebook Blue Werbung. *** Anm. 150.000 bis 200.000 Unternehmen nutzten Instagram als Werbeplattform, *** Anm. 0 bis 50.000 Unternehmen schalteten Werbung über das Facebook Audience Network und *** Anm. 0 bis 50.000 Unternehmen auf dem Facebook Messenger. Aussagen darüber, wie viele Unternehmen mehrere Werbekanäle im Facebook-Konzern nutzen, können auf Basis der vorliegenden Daten nicht getroffen werden. Es ist jedoch davon auszugehen, dass es Überschneidungen zwischen den unterschiedlichen Diensten gibt.

Die Top 500 Werbetreibenden, die über einen Dienst der Antragsgegnerin Werbung schalteten, machten zwischen 2018 und 2020 jährlich ca *** [Anm. 40 bis 50] % der gesamten Werbeeinnahmen der Antragsgegnerin (über Facebook, Instagram, Messenger und Audience Network) in Österreich aus. Die restlichen *** [Anm. 50 bis 60] % der Umsätze werden somit von mehreren zehntausend Unternehmen („Long tail“) vereinnahmt. Auf Facebook haben nur einige wenige Unternehmen hohe Werbebudgets und eine Vielzahl von Unternehmen ein kleines Werbebudget. In den Offline-Werbekanälen verfügen weitaus mehr Unternehmen über ein relativ hohes Werbebudget. Konkret betragen die durchschnittlichen monatlichen Werbebudgets pro Werbetreibendem und beworbenem Werbekanal auf Facebook Blue ca EUR ***, während das Budget für TV-Werbung im Schnitt EUR 266.227,-- beträgt. Auch die weiteren Offline-Werbekanäle liegen im Schnitt über den Ausgaben für Werbung auf Facebook bzw Instagram, Audience Network und Messenger.

 

I.3.3.2. Nachfragesubstituierbarkeit

 

Nicht-suchgebundene Werbung und suchgebundene Online-Werbung unterscheiden sich in ihrem Zweck. Während suchgebundene Werbung dazu dient den Kauf eines bestimmten Produktes anzuregen, zielt nicht-suchgebundene Werbung insbesondere darauf ab, Markenbewusstsein und Markenbekanntheit zu fördern. Der Vorteil von Online-Werbung im Gegensatz zu Offline-Werbung besteht darin, dass mit Online-Werbung auf bestimmte Zielgruppen (etwa je nach demografischen Merkmalen, Interessen oder Verhaltensweisen) abgezielt werden kann.

Auch wenn verschiedene Werbekanäle mit Hinblick auf ihren Zweck unterschieden werden können, ist nicht feststellbar, ob aus Sicht der Werbetreibenden dennoch Substitutionsmöglichkeiten zwischen den Werbekanälen bestehen. Aus Sicht der Facebook-Werbekunden besteht zwischen Facebook und verschiedenen Kanälen der Offline-Werbung eine geringe Substituierbarkeit, sodass Offline- und Online-Werbung zu unterscheiden ist.

Innerhalb der Online-Werbung ist die Substituierbarkeit jedoch höher. Das Ziel der Werbetreibenden ist es, möglichst viele NutzerInnen ihrer Zielgruppe zu erreichen. Verschiedene Plattformen können unterschiedliche Nutzergruppen anziehen. Viele NutzerInnen sind jedoch auf verschiedenen Plattformen und Internetseiten aktiv und betreiben sogenanntes Multi-Homing. Solche NutzerInnen können Werbetreibende auf verschiedenen Plattformen erreichen. Wenn eine Nutzerin oder ein Nutzer beispielsweise bei YouTube ein Musik-Video anschaut und parallel auf Xing mit Kollegen in Kontakt ist, kann ein Werbetreibender diese Nutzerin bzw diesen Nutzer erreichen, indem er Werbung auf YouTube oder auf Xing schaltet. Somit können aus Sicht der Werbetreibenden verschiedene Plattformen Substitute innerhalb nicht-suchgebundener Werbung darstellen, obwohl verschiedene Social Media-Plattformen aus Sicht der NutzerInnen möglicherweise keine nahen Substitute darstellen.

Innerhalb der nicht-suchgebundenen Werbung ist auch zumindest YouTube ein Substitut für Facebook-Werbung. Allerdings könnte auch Google, als Anbieter suchgebundener Werbung, aus Sicht der Werbetreibenden ein Substitut für Facebook-Werbung darstellen.

 

I.3.3.3. Angebotsumstellungsflexibilität

 

Um aus Sicht der Werbetreibenden ein zur Antragsgegnerin vergleichbarer Anbieter zu werden, ist es notwendig, über die eigene Plattform zielgerichtet viele NutzerInnen zu erreichen. Hierbei spielen insbesondere Netzwerkeffekte eine Rolle sowie die Qualität und das Ausmaß der auf der Plattform verfügbaren Daten, die das Matching zwischen Werbetreibenden und NutzerInnen bestimmt.

Andere Anbieter sozialer Netzwerke haben nicht unbedingt eine vergleichbare Reichweite wie die Antragsgegnerin. So betont LinkedIn, in seinem Werbeangebot insbesondere Fach- und Führungskräfte erreichen zu können, Snapchat hebt hervor, besonders die Generation Z erreichen zu können. Das unterschiedliche Nutzungsverhalten nach Altersgruppen deutet ebenfalls darauf hin, dass andere Anbieter sozialer Netzwerke kurzfristig kein vergleichbares Angebot wie die Antragsgegnerin erbringen können.

Im Hinblick auf andere große Online-Unternehmen im Werbemarkt ist nicht auszuschließen, dass diese kurzfristig ein der Antragsgegnerin ähnliches Angebot bereitstellen können. AmazonAds und das Google Display Network bieten beispielsweise bereits Möglichkeiten, nicht-suchgebundene Online-Werbung zu schalten, und verfügen über eine große Reichweite. Dies spricht für eine weite Marktabgrenzung, die suchgebundene und nicht-suchgebundene Werbung einschließt.

Weiters ist die Frage zu klären, ob andere Websites und Plattformen, die bisher nicht aktiv im Online-Werbemarkt sind, kurzfristig und ohne zusätzliche Kosten oder Risiken ein mit jenem der Antragsgegnerin vergleichbares Angebot aufstellen können. Andere Plattformen mit hoher Nutzerreichweite, wie Netflix oder Wikipedia, könnten zwar prinzipiell nicht-suchgebundene Online-Werbung anbieten, allerdings würde dies gegebenenfalls mit einem Risiko einhergehen. Netflix könnte mit dem Schalten von Werbung beispielsweise seine Nutzerzahl riskieren. Die Bereitschaft von NutzerInnen Werbung auf Netflix zu akzeptieren, dürfte gering sein, weil sie bereits Gebühren für Netflix zahlen. Wikipedia könnte mit dem Schalten von Werbung die Glaubwürdigkeit untergraben. Diese Gründe sprechen dafür, dass derartige Akteure kein mit jenem der Antragsgegnerin vergleichbares Angebot erbringen können und dementsprechend nicht in den relevanten Markt mit einzubeziehen sind.

Es ist nicht anzunehmen, dass Unternehmen, die Offline-Werbung anbieten, ein vergleichbares Angebot zu Werbung der Antragsgegnerin anbieten können. Sie verfügen nicht über die gleichen „Targeting“-Möglichkeiten.

 

I.3.3.4. Ergebnis

 

Offline-Werbekanäle sind nicht geeignet, Online-Werbung zu substituieren. Nicht-suchgebundene Onlinewerbung dient daher unter den gegebenen Marktverhältnissen jedenfalls der Deckung desselben Bedarfs. Nicht festgestellt werden kann, ob suchgebundene Online-Werbung der Deckung desselben Bedarfs wie nicht-suchgebundene Online-Werbung dient (ON 36 Seite 5).

Obwohl Werbetreibende durchaus internationale Unternehmen sein können, bestimmen die Adressaten der Werbung den räumlich relevanten Markt. Im Hinblick auf die österreichischen Endnachfrager dient der Markt daher der Deckung eines nationalen Bedarfs (ON 29 Seite 132), sodass der räumlich relevante Markt national abzugrenzen ist.

 

I.4. Marktstellung der beteiligten Unternehmer

 

I.4.1. Bereitstellung von durchsuchbaren GIF-Bibliotheken

 

Neben dem Zielunternehmen bieten mit Tenor und Gfycat weitere Unternehmen einen entsprechenden Service an.

Im Hinblick auf die Bereitstellung von Inhalten zeigt sich, dass sowohl der Umfang als auch die Qualität der Bibliothek eine Rolle spielen. Das Zielunternehmen wird aufgrund der (wahrgenommenen) höheren Qualität der Inhalte und einem größeren Volumen der GIF-Bibliothek im Vergleich zu anderen Anbietern als höherwertig eingeschätzt. Nur Tenor wird als vergleichbar angesehen.

Im Hinblick auf die Verwaltung und Moderation scheinen insbesondere die Sicherheit der Inhalte und kulturelle Relevanz aus Sicht der API-Partner von Bedeutung zu sein. Insbesondere die Qualität des Angebots des Zielunternehmens wird gegenüber kleineren Anbietern wie Gfycat oder Vlipsy von einigen Marktteilnehmern als überlegen angesehen. Allerdings wird Tenor im Bereich Lokalisierung und Fremdsprachen als gegenüber dem Zielunternehmen überlegen erachtet.

Beim Suchalgorithmus unterscheiden sich die Anbieter durchsuchbarer GIF-Bibliotheken nicht sonderlich voneinander.

Im Hinblick auf die Distribution gibt es Hinweise darauf, dass es Unterschiede zwischen den Anbietern durchsuchbarer GIF-Bibliotheken gibt. Im Hinblick auf Volumen, Qualität und Moderation gilt Tenor als nahes Substitut für das Zielunternehmen. Auch kleinere Anbieter wie Gfycat werden teilweise als vergleichbar angesehen.

 

Die Finanzkraft des Zielunternehmens deutet nicht auf eine marktbeherrschende Stellung hin. Es war bis zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses nicht profitabel – im Gegenteil: Es war durch seine finanzielle Situation in seinem Handeln beschränkt, zum Beispiel waren große Investitionen aufgrund der begrenzten finanziellen Mittel schwierig.

Die Beziehung des Zielunternehmens zur Antragsgegnerin ist besonders hervorzuheben:

EndnutzerInnen griffen Großteils über Dienste der Antragsgegnerin auf die Datenbank des Zielunternehmens zu. Seine Reichweite beruhte also maßgeblich auf der Kooperation mit der Antragsgegnerin. Es entfielen mehr als 50 % der weltweiten Zugriffe auf die Datenbank des Zielunternehmens auf Dienste der Antragsgegnerin. Das Zielunternehmen war vor dem Zusammenschluss von der Antragsgegnerin als Abnehmerin in dem Sinn abhängig, dass diese Abnehmerin kaum ersetzbar war. Besonders die Zugangsmöglichkeiten des Zielunternehmens zu den EndnutzerInnen und damit einem möglichen Absatzmarkt mit einem Werbeprodukt war beschränkt. Auch der Zugang des Zielunternehmens zu wettbewerblich relevanten Daten war beschränkt. Neben der Beziehung zur Antragsgegnerin gelten diese Umstände auch für die Beziehungen des Zielunternehmens zu seinen anderen API-Partnern. Dies ist wichtig, weil die Marktstellung des Zielunternehmens durch ein weites API-Netzwerk und somit eine hohe Nutzerreichweite gekennzeichnet ist. Allerdings kann bereits der Wechsel eines einzelnen großen API-Partners die Nutzerreichweite erheblich einschränken. In Hinblick auf die Marktanteile beutet dies auch, dass sich Marktanteile schnell verschieben können, wenn API-Partner wie die Antragsgegnerin oder Snap zwischen dem Angebot verschiedener Anbieter von GIF-Bibliotheken wechseln.

 

Das Zielunternehmen zieht als größter Anbieter einer GIF-Bibliothek einen Nutzen aus Netzwerkeffekten. Das Wachstum einer durchsuchbaren GIF-Bibliothek für Dritte ist durch Netzwerkeffekte geprägt. Allerdings sind auch die Netzwerkeffekte entscheidend von der Reichweite einer GIF-Plattform über API-Partner und NutzerInnen abhängig. Vor allem bei einer derartigen Reichweite scheint eine Plattform attraktiv für Content-Creators. Allerdings stellen diese Netzwerkeffekte für kleine und in den Markt eintretende Anbieter, die nicht über ein umfangreiche, qualitativ hochwertige GIF-Bibliothek verfügen, Markteintrittsbarrieren bzw Wachstumshemmnisse dar. Diese Plattformen sind bei geringer Nutzerzahl nicht attraktiv für Content-Creators und es sind, wenn diese nur wenige Inhalte auf die entsprechende GIF-Plattform hochladen, nur beschränkt relevante Inhalte verfügbar. Die Attraktivität der Plattform für NutzerInnen und somit auch API-Partner ist begrenzt. Dies gilt selbst dann, wenn andere Inputfaktoren wie Suchalgorithmus, Distribution, Verwaltung und Moderation möglicherweise keine entscheidenden Hemmnisse darstellen. Lizenzen im Sinn einer „GIF license“ hingegen schon. Sie verhindern den Aufbau einer eigenen umfangreichen GIF-Bibliothek mittels einfachen Kopierens.

Als wichtiger Inputfaktor für die Bereitstellung aktueller GIFs, der einen Markteintritt bzw das Wachstum neuer Marktteilnehmer behindern könnte, wird insbesondere das kreative Personal gesehen. Hier ist allerdings auf die anhaltenden Verluste des Zielunternehmens sowie seine mangelnde Finanzkraft zu verweisen.

Vor dem Hintergrund dieser wirtschaftlichen Schwierigkeiten und den Problemen der Monetarisierungsstrategie, die zumindest anspruchsvolle Kreativbeschäftigte befriedigen könnte, ist nicht von einer starken, keinesfalls jedoch von einer marktbeherrschenden Stellung des Zielunternehmens auszugehen, weil es wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist und es im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat. Erschwert wird die Situation des Zielunternehmens durch die Existenz Tenors, eines Konkurrenten, der als Tochterunternehmen eines finanzstarken Unternehmens, die Möglichkeiten hinsichtlich der Monetarisierungsstrategie einschränkt.

Vor dem Zusammenschluss war daher nicht davon auszugehen, dass das Zielunternehmen bei der Bereitstellung von GIF-Bibliotheken keinem oder nur einem unwesentlichen Wettbewerb ausgesetzt war. Aufgrund der geringen Finanzkraft und seiner Abhängigkeit von API-Partnern (insbesondere der Antragsgegnerin) hatte es hier auch keine im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern überragende Stellung. Es war zwar vor der Übernahme (und ist auch heute noch) ein wichtiger Anbieter bei der Bereitstellung von GIF-Bibliotheken, wie die hohen Marktanteile zeigen. Die hohen Marktanteile des Zielunternehmens in diesem Markt sind dabei aber von beschränkter Aussagekraft. Aus ihnen folgt nicht, dass sich das Zielunternehmen seinen Kunden gegenüber unabhängig verhalten konnte. Eine solche Unabhängigkeit ist einerseits aufgrund der unklaren Bedeutung von GIFs für die EndnutzerInnen und für soziale Medien nicht gegeben. Andererseits ist das Zielunternehmen von einem wichtigen Abnehmer, nämlich der Antragsgegnerin, in dem Sinn abhängig, dass dieser Abnehmer kaum ersetzbar ist. Das Zielunternehmen war bis zum Zusammenschluss daher nicht in der Lage, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von durchsuchbaren GIF-Bibliotheken zu verhindern und sich in nennenswertem Umfang unabhängig von ihren Wettbewerbern, ihren Abnehmern und von den VerbraucherInnen zu verhalten.

 

I.4.2. Weltweiter Markt für soziale Medien

 

Im Markt für soziale Medien, der die sozialen Netzwerke Facebook und Instagram, daneben Pinterest, Reddit, TikTok, Tumblr und Twitter, sowie die Instant Messaging Dienste WhatsApp und Messenger, daneben Discord, Google Hangouts, Line, Signal, Skype, Snapchat, Telegram, Threema, Viber und WeChat, umfasst, nicht aber berufliche soziale Netzwerke wie LinkedIn und Xing oder Videosharing-Plattformen wie YouTube, Vimeo, Dailymotion und Twitch, hat die Antragsgegnerin einen anhand der Nutzungszeiten ermittelten (und insofern nicht strittigen) Marktanteil von über 30 %. Dasselbe gilt selbst dann, wenn der relevante Markt (auch) YouTube enthalten würde, und genauso, wenn die jeweiligen Dienste (Instant Messaging Dienste wie Whatsapp und Messenger bzw soziale Netzwerke wie Facebook und Instagram) unterschiedlichen Märkten zuzuordnen wären (ON 36 Seite 5).

 

Neben der Antragsgegnerin bieten mit Snapchat und TikTok weitere Unternehmen einen vergleichbaren Service hinsichtlich der Funktionen und Schwerpunkte an. Snapchat und TikTok unterscheiden sich jedoch vor allem hinsichtlich der hauptsächlich auf den Plattformen aktiven Nutzergruppen von Facebook: Während ältere Nutzergruppen hauptsächlich auf Facebook aktiv sind, sind jüngere Nutzergruppen hauptsächlich auf Snapchat und TikTok vertreten. Außerdem verwendet der Großteil der NutzerInnen von Snapchat und TikTok auch Facebook, während der Anteil der Facebook NutzerInnen, die auch Snapchat und TikTok nutzen, deutlich geringer ist.

Die Finanzkraft der Antragsgegnerin deutet auf eine überragende Marktstellung hin. Sie erwirtschaftete in den letzten Jahren entsprechende Profite. Durch ihre finanzielle Situation ist sie in der Lage, auf verschiedene Entwicklungen im Markt ua durch Investitionen oder Akquisitionen zu reagieren.

Der Zugang der Antragsgegnerin zu wettbewerblich relevanten Daten ist ebenfalls hervorzuheben: Mittels der Nutzerdaten, die die Antragsgegnerin sammelt, kann sie ein personalisiertes und zielgerichtetes Werbeprodukt anbieten, was wiederum als finanzielle Quelle dient, um soziale Plattformen anzubieten. Sie verbindet die auf ihren eigenen Diensten erhobenen und von Partnern übermittelten Informationen, um über verschiedene Dienste und Geräte hinweg zielgerichtete und personalisierte Werbung anzubieten. Als zweiseitige Plattform steht Facebook in Beziehung mit NutzerInnen auf der einen Seite und Werbekunden auf der anderen Seite. Beide Marktseiten sind über indirekte Netzwerkeffekte miteinander verbunden. Eine größere Nutzerreichweite und Nutzeraktivität bedeuten umfangreichere Daten, anhand derer das Werbeangebot personalisiert werden kann, sowie eine größere Reichweite. Dies wiederum macht das Werbeprodukt für Werbekunden attraktiver.

Die Antragsgegnerin zog als größter Anbieter einer sozialen Plattform einen Nutzen aus Netzwerkeffekten. Aufgrund der hohen Reichweite ist Facebook für NutzerInnen attraktiv, weil auf nur einer Plattform eine Vielzahl der gewünschten Kontakte erreichbar sind. Gleichzeitig ermöglichen die hohe Reichweite und der Umfang an Daten, Werbekunden eine personalisierte und zielgerichtete Werbemöglichkeit zu bieten. Es ist aber auch anzumerken, dass viele NutzerInnen Multi-Homing betreiben, was die Vorteile, die die Antragsgegnerin aus Netzwerkeffekten zieht, teilweise abschwächt.

Auch wenn für innovative Plattformen insbesondere über attraktive Angebote für jungen NutzerInnen nicht zuletzt aufgrund deren Neigung zum Multi-Homing ein Markteintritt möglich scheint, ist insbesondere im Hinblick auf den großen Teil älterer NutzerInnen, für die ein Lock-in in die Dienste der Antragsgegnerin nicht auszuschließen ist, von relativ hohen Markteintrittsbarrieren im Markt für soziale Plattformen auszugehen. Netzwerkeffekte beschränken hier die Möglichkeiten neuer Plattformen zu wachsen und sich zu monetarisieren.

Unter Berücksichtigung des festgestellten Marktanteils von mehr als 30 % ergibt sich aus diesen Umständen im Zeitpunkt des Zusammenschlusses, dass die Antragsgegnerin auf dem Markt (bzw Märkten, wenn es sich bei den Diensten der Antragsgegnerin um unterschiedliche Märkte handeln würde) in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern, weil sie die Möglichkeit hat, sich in nennenswertem Umfang unabhängig von ihren Wettbewerbern, ihren Abnehmern und von den VerbraucherInnenn zu verhalten.

 

I.4.3. Nationaler Markt für Online-Werbung

 

Im Werbemarkt liegt der Marktanteil des Zielunternehmens in Österreich bei ***[Anm. 0 bis 5] % und global bei nahe *** [Anm. 0 bis 5] %.

Am nationalen Markt für Online-Werbung (suchgebunden und nicht-suchgebunden) hat die Antragsgegnerin einen Anteil von ***[30 bis 40] %. Neben der Antragsgegnerin sind auch YouTube und Google relevante Anbieter.

Neben der Antragsgegnerin besitzen auch weitere Anbieter eine große Finanzkraft (Alphabet als Mutterkonzern von YouTube: Gewinn von über USD 40 Mrd).

Der Zugang der Antragsgegnerin zu Endnutzerdaten ist wettbewerblich relevant, weil er es ihr erlaubt, ein personalisiertes und zielgerichtetes Werbeprodukt anzubieten. Die Antragsgegnerin erhebt über ihre eigenen Dienste selbst eine Reihe von Daten und erhält auch von Partnern eine Reihe von Informationen zu Nutzeraktivitäten außerhalb der eigenen Dienste. Diese Daten ermöglichen es der Antragsgegnerin, Werbekunden umfangreiche Targeting-Möglichkeiten zu bieten.

Die Antragsgegnerin zieht als größter Anbieter einer sozialen Plattform einen Nutzen aus indirekten Netzwerkeffekten. Aufgrund ihres Geschäftsmodells, das Endnutzer­Innen und Werbekunden verknüpft, hängt ihr Mehrwert für Werbetreibende von der Zahl der EndnutzerInnen ab. Die Antragsgegnerin ist für Werbetreibende attraktiver, weil sie eine hohe Reichweite der auf ihren Plattformen geschalteten Werbung garantiert, was sich letztlich positiv auf ihre Werbeeinnahmen auswirkt. Diese indirekten Netzwerkeffekte bedeuten auch, dass ein Marktzutritt mit großem Angebot schwierig ist. Zwar können einfache Anbieter von Websites ohne Weiteres zusätzliche Werbung anbieten. Um in den Markt einzutreten und zeitnah ein Angebot zu bieten, das für Werbetreibende ähnlich attraktiv ist wie das der Antragsgegnerin, stehen Marktneulingen die Vorteile der bereits etablierten, großen Plattformen gegenüber, die bereits viele EndnutzerInnen und auch die Daten zu ihnen haben, die die größere Zielorientierung von Werbung ermöglichen.

Unter Berücksichtigung des Marktanteils der Antragsgegnerin von mehr als 30 % (und des gemeinsamen Marktanteils der Antragsgegnerin und Google zusammen von über 50 %) ergibt sich aus diesen Umständen, dass die Antragsgegnerin in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt der Online-Werbung zu verhindern, in dem sie die Möglichkeit hat, sich in nennenswertem Umfang unabhängig von ihren Wettbewerbern, ihren Abnehmern und von den VerbraucherInnen zu verhalten (ON 36 Seite 5).

 

I.5. Veränderung der Marktstruktur

 

Da die Antragsgegnerin und das Zielunternehmen auf den drei betroffenen Märkten (unabhängig von der Marktabgrenzung) keine aktuellen Wettbewerber sind (auch nicht im Bereich des weltweiten Werbemarkts, weil der Marktanteil des Zielunternehmens dort verschwindend gering ist), ergibt sich aus einer Addition von Marktanteilen nach dem Zusammenschluss keine bedenkliche Änderung der aktuellen Wettbewerbssituation, insbesondere sind durch den Zusammenschluss keine horizontalen unilateralen Wirkungen zu erwarten.

Nicht festgestellt werden kann, dass aufgrund des Zusammenschlusses – über die unten beschriebene wettbewerbsrelevante Veränderung der Marktstruktur (Abschottung von Einsatzmitteln) hinaus (unten Punkt I.5.3.) – die Berichterstattung unter Berücksichtigung unterschiedlicher Meinungen nicht (weiter) gewährleistet ist, etwa die Ausdrucksmöglichkeit beschränkt oder entsprechende Informationsquellen reduziert werden.

 

I.5.1. Bereitstellung von durchsuchbaren GIF-Bibliotheken

 

Bei der Bereitstellung durchsuchbarer GIF-Bibliotheken an Dritte stehen die Antragsgegnerin und das Zielunternehmen nicht im Wettbewerb zueinander.

Dass es in diesem Bereich durch den Zusammenschluss (durch andere als horizontale Wirkungen; siehe oben Punkt I.5.) zu einer Entstehung oder Verstärkung einer überragenden Marktposition (Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung) kommt, kann nicht festgestellt werden (ON 36 Seite 6).

 

I.5.2. Weltweiter Markt für soziale Medien

 

Auf dem Markt für soziale Medien stehen die Antragsgegnerin und das Zielunternehmen nicht im Wettbewerb zueinander.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin einen Anreiz hat, anderen Anbietern von durchsuchbaren GIF-Bibliotheken den Zugang zu Kunden abzuschotten. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die vom Zielunternehmen verarbeiteten Daten für die Antragsgegnerin eine besondere Bedeutung haben und sich aus dem Zugang der Antragsgegnerin zu diesen zusätzlichen Daten eine spürbare Auswirkung auf ihre Marktposition ergibt.

 

GIFs sind auf dem Markt der sozialen Medien aber ein wichtiges Einsatzmittel (ON 36 Seiten 4 f, 7). Durch den Zusammenschluss erhält die Antragsgegnerin auf diesem Markt die Möglichkeit, andere Unternehmen vom Zugang zu den GIFs des Zielunternehmens abzuschotten. Dies könnte die Antragsgegnerin etwa dadurch erreichen, dass sie den Zugang der Konkurrenten zu den GIFs des Zielunternehmens von einer Gegenleistung (Geldleistung, Erhebung zusätzlicher Daten) abhängig macht, die Qualität der Nutzung (etwa durch beschränkte Auswahl der GIFs, Verlangsamung des API-Zugangs, beschränkte Anzahl verfügbarer GIFs pro Tag etc) verringert oder – als drastische Maßnahme – Konkurrenten vollständig ausschließt. Die Kosten einer Abschottung wären gering bzw würden nahe Null ausfallen. Durch die Abschottung könnte die Antragsgegnerin ihre Wettbewerber auf diesem Markt schwächen, indem Nutzeraktivität auf den Konkurrenz-Plattformen (und damit Werbeeinnahmen der Konkurrenten) reduziert wird, wodurch zumindest ein Teil der NutzerInnen zu Plattformen der Antragsgegnerin abwandert, was wiederum die Dienste der Antragsgegnerin für Werbetreibende attraktiver machen und zusätzliche Werbeeinnahmen für die Antragsgegnerin zur Folge haben würde. Dadurch würde sich die bereits bestehende überragende Marktposition der Antragsgegnerin auf dem Markt für soziale Medien weiter verstärken. Die Antragsgegnerin hat daher auch einen Anreiz zu einer Abschottung.

Sollte es zu einer Abschottung kommen oder würden potentiell in den Markt eintretende Unternehmen eine Abschottung erwarten, ist (ohne entsprechende Gegenmaßnahmen) zu erwarten, dass dadurch das Wachstum bestehender Wettbewerber eingeschränkt wird bzw Markteintrittsbarrieren entstehen. Eine ausreichende wettbewerbliche Gegenkraft wäre im Fall einer Abschottung nicht gegeben, insbesondere würden keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten auf andere GIF-Bibliotheken verfügbar sein, weil auch diese den Anreiz erhielten, die eigenen Konditionen zu verschlechtern.

 

Ohne den Zusammenschluss bestand die realistische Möglichkeit, dass das Zielunternehmen geschrumpft und im reduzierten Umfang Leistungen angeboten hätte oder sogar gänzlich aus dem Markt ausgeschieden wäre, dies allerdings nicht kurzfristig (innerhalb von drei Monaten), sondern frühstens mittelfristig (innerhalb von zwei bis drei Jahren). Dadurch hätten sich ebenfalls negative Effekte wie bei einer (teilweisen oder vollständigen) Abschottung eingestellt, weil dies mit einer Verschlechterung für alle NutzerInnen und API-Partner bis hin zum Verlust des Zugangs zu den Dienstleistungen des Zielunternehmens verbunden gewesen wäre (ON 29 Seite 232). Nicht festgestellt werden kann, dass die Vermögenswerte des Zielunternehmens und seine Marktposition in diesem Fall genauso der Antragsgegnerin zugeflossen oder vom Markt genommen worden wären. Es hätte auch ein anderes (weniger marktmächtiges) Unternehmen das Zielunternehmen (wenn auch nicht kurzfristig) erwerben können (ON 29 Seiten 246, 250). Die durch den Zusammenschluss erreichte Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen (durch Sicherung des Zielunternehmens am Markt) besteht daher nicht in einem solchen Maße, dass die im Hinblick auf die Einschränkung des Wettbewerbs bedenkliche Marktveränderung zu Gunsten der Antragsgegnerin ausgeglichen werden würde (ON 29 Seite 252, 257).

 

I.5.3. Nationaler Markt für Online-Werbung

 

GIFs (und das Zielunternehmen) werden unter Werbetreibenden in Österreich nicht als eigenständiger Werbekanal wahrgenommen. Die Marktanteile der Antragsgegnerin und des Zielunternehmens weisen (bei weltweiter wie bei nationaler räumlicher Marktabgrenzung) auf keine Änderung der aktuellen Wettbewerbssituation aufgrund des Zusammenschlusses hin, sodass die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin durch horizontale Wirkungen infolge des Zusammenschlusses nicht verstärkt wird.

 

Das Zielunternehmen kann auf dem nationalen Markt für (suchgebundene und nicht-suchgebundene) Online-Werbung nicht als potentieller Wettbewerber der Antragsgegnerin gelten. Das Zielunternehmen hatte aufgrund seiner großen Reichweite zwar ein gewisses Potential, Werbung zu schalten, gleichzeitig stand es aufgrund der technischen Abhängigkeit von Dritten vor einer unüberbrückbaren Herausforderung bei der Umsetzung möglicher Werbung in sozialen Netzwerken. So konnte es nicht ohne Weiteres ein Werbeprodukt anbieten, das dem der Antragsgegnerin geähnelt, eine relevante Reichweite gehabt oder einen realistischen Wettbewerb bedeutet hätte. Insbesondere die technischen Herausforderungen hinsichtlich der Messung des Erfolgs der Werbung hätten ein vertikal integriertes Angebot jedenfalls als deutlich überlegenes Werbeangebot im Bereich von GIFs erscheinen lassen im Vergleich zum Werbeangebot eines unabhängigen Betreibers einer GIF-Bibliothek, wie es das Zielunternehmen fern des Zusammenschlusses gewesen wäre. Ein Auftreten des Zielunternehmens am nationalen Werbemarkt wäre daher lediglich für Werbung auf der Website und in der App realistisch gewesen, wo allerdings ein Markteintritt aufgrund fehlender Größe kein realistischer Wettbewerb für die Antragsgegnerin gewesen wäre, weil der Marktanteil des Zielunternehmens – selbst bei großem Wachstum – gering gewesen wäre. Insofern hätte sich das Werbeangebot auch nicht von einer Vielzahl von anderen Unternehmen unterschieden. Das Zielunternehmen plante zwar, Werbung auf seiner Website und in seiner App auch „international“ zu nutzen bzw Werbung im Trending Feed und durch bevorzugte Darstellung in den Suchergebnissen zumindest in den USA auszubauen, konkrete Pläne für einen Eintritt in den nationalen Online-Werbemarkt durch das Zielunternehmens lagen jedoch nicht vor.

Überdies hätte es auch ohne den Zusammenschluss im Markt für (suchgebundene und nicht-suchgebundene) Online-Werbung in Österreich hinreichenden Wettbewerbsdruck (allen voran durch Tenor) auf die Antragsgegnerin gegeben.

Der Zusammenschluss hat daher keine spürbaren wettbewerbswidrigen Wirkungen auf den potentiellen bzw dynamischen Wettbewerb.

 

Eine Abschottung von den Einsatzmitteln am Markt der sozialen Medien (siehe oben Punkt I.5.2.) würde sich allerdings entsprechend auch auf dem Online-Werbemarkt auswirken. Aufgrund der dort herrschenden Netzwerkeffekte würde eine Umlenkung von Nutzeraufmerksamkeit dazu führen, dass auch aus Sicht der Werbetreibenden die Attraktivität der abgeschotteten Plattform fallen und jene der Antragsgegnerin steigen würde. Deshalb würde sich die Marktposition der Antragsgegnerin im Online-Werbemarkt ebenfalls verstärken, wenn sie konkurrierende Social Media-Plattformen vom Zugang zur GIF-Bibliothek des Zielunternehmen abschottet. Eine ausreichende wettbewerbliche Gegenkraft wäre im Fall einer Abschottung auch in Bezug auf den Online-Werbemarkt nicht gegeben, weil im Fall einer Abschottung auch diese Unternehmen den gleichen Anreiz hätten, die eigenen Konditionen zu verschlechtern, sodass letztlich keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten auf andere GIF-Bibliotheken verfügbar sein würden.

 

I.6. Verbesserungen von Wettbewerbsbedingungen

 

I.6.1. Durch den Zusammenschluss wurden auf dem weltweiten Markt für soziale Medien Produktverbesserungen realistischer, etwa aufgrund betriebswirtschaftlicher Synergien, die aber nicht näher eingeordnet oder festgestellt werden können und im Fall einer Abschottung auch zu Lasten der Konkurrenten der Antragsgegnerin gehen würden (ON 29 Seite 251; ON 36 Seite 9).

I.6.2. Auch am nationalen Markt der Online-Werbung werden aufgrund des Zusammenschlusses der Antragsgegnerin Innovationen in Form der Entwicklung neuer Werbeprodukte oder besserer Leistungen (etwa die gezieltere Anzeige von Werbe-GIFs) möglich, von dem sowohl Werbetreibende als auch EndnutzerInnen profitieren können. Die Umsetzung solcher Werbung wäre aber nur einem integrierten Unternehmen wie der Antragsgegnerin realistisch möglich, sodass dies im Fall einer Abschottung zu Lasten der Konkurrenten der Antragsgegnerin gehen würde und daher nicht geeignet wäre, die im Hinblick auf die Einschränkung des Wettbewerbs bedenkliche Marktveränderung zu Gunsten der Antragsgegnerin auszugleichen (ON 29 Seite 250; ON 36 Seite 9).

I.6.3. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zusammenschluss zu Verbesserungen von Wettbewerbsbedingungen auf anderen als den Märkten für soziale Medien [oben Punkt I.3.2.] bzw für Online-Werbung [oben Punkt I.3.3.]) führt.

 

I.7. Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit

 

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zusammenschluss zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Antragsgegnerin oder des Zielunternehmens notwendig ist.

 

I.8. Auswirkungen von Beschränkungen und Auflagen

 

I.8.1. Bei ihrer Einhaltung verhindern (nur) die im Spruch genannten Auflagen wirksam und nachhaltig, dass es infolge der Möglichkeit zur Abschottung von Einsatzmitteln zu einer Verstärkung der Marktposition der Antragsgegnerin am weltweiten Markt für soziale Medien (oben Punkt I.5.2.) und am nationalen Markt für Online-Werbung (oben Punkt I.5.3.) kommt.

Diese Abhilfemaßnahmen ermöglichen den diskriminierungsfreien Zugang anderer API-Partner zur GIF-Bibliothek des Zielunternehmens und den Aufbau zumindest eines weiteren GIF-Anbieters, der mit dem Zielunternehmen und Tenor vergleichbar ist. Da es sich hierbei um schnelllebige, dynamische Märkte handelt, in denen GIFs aktuell populär sind, ist nicht feststellbar, welche Bedeutung GIFs in fünf oder sieben Jahren noch haben werden. Selbst wenn nach Ablauf der fünfjährigen Frist für API-Partner Probleme beim Zugang zu Diensten von GIF-Bibliotheken bestehen würden (etwa aufgrund einer dann verfolgten Abschottungsstrategie der Antragsgegnerin), würden zwei weitere Jahre für den Aufbau eines (wettbewerbsfähigen) alternativen GIF-Anbieters genügen.

Die Marktteilnehmer sind sehr gut informiert und der Markt transparent, sodass auch die zeitnahe Überwachung, Meldung und Durchsetzung von Verstößen gegen diese Auflagen gewährleistet sind.

 

 

II. Beweiswürdigung

 

II.1. Die beteiligten Unternehmen und ihre grundsätzliche Tätigkeit sowie die festgestellten Umsatzerlöse waren im Verfahren nicht strittig.

II.2. Das Zusammenschlussvorhaben ergibt sich aus der von der Erstantragstellerin vorgelegten Urkunde (./A). Die in der Entscheidung des Kartellgerichts vom 22.7.2021 zu 28 Kt 6/21y getroffenen Feststellungen stehen im vorliegenden Verfahren außer Streit (ON 52 Seite 2).

II.3. Sämtliche Feststellungen über wettbewerbsökonomische Fragen, insbesondere die Feststellungen zur Marktabgrenzung, zur Stellung der beteiligten Unternehmer am Markt und zu den wettbewerbsökonomisch zu erwartenden Auswirkungen des Zusammenschlusses gründen auf dem ausführlichen und schlüssigen Gutachten des Sachverständigen Univ.-Prof.Dr. Georg Götz (ON 29), das die vorhandene Datenlage und das Vorbringen der Parteien umfassend berücksichtigte und im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert werden konnte (ON 36). Da einige Punkte im Verfahren als besonders strittig anzusehen sind, sei darauf besonders eingegangen:

II.3.1. Hinsichtlich der getroffenen Feststellungen zur Frage, ob der Zusammenschluss die Medienvielfalt beeinträchtigt, ist zunächst auf die diesbezügliche Einschätzung des Sachverständigen zu verweisen (ON 36 Seite 10). Dazu ist anzuführen, dass auch der Zweitantragsteller eine Beeinträchtigung der Medienvielfalt offenbar nur darin sieht, dass das Zielunternehmen als selbständiges Unternehmen aus dem Markt ausscheiden würde, woraus er eine Schwächung der Wettbewerber der Antragsgegnerin ableitet (ON 28 Seite 19). Auf welche Umstände er diese Behauptung stützt, ist nicht ersichtlich. Ein Marktaustritt des Zielunternehmens ist vom Zusammenschlussvorhaben gerade nicht umfasst. Richtig ist zwar, dass es aufgrund des Zusammenschlusses zu einer Verbindung der beiden Unternehmen iSd § 7 KartG 2005 kommt. Hinweise darauf, dass – abseits der ohnedies festgestellten Abschottung von Einsatzmitteln, die unabhängig von der Frage der Medienvielfalt wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwirft – dadurch die Meinungsfreiheit (etwa durch Einflussnahme auf das Zielunternehmen, weniger oder andere GIFs zu erstellen oder zuzulassen) eingeschränkt oder überhaupt die Anzahl veröffentlichter Meinungen verringert werden könnte, hat das Beweisverfahren nicht ergeben.

II.3.2. Bei der Marktabgrenzung zu GIF-Bibliotheken konnte nur mit einer Negativfeststellung vorgegangen werden. Dies gründet sich auf die Schlussfolgerung des Sachverständigen (ON 29 Seiten 66 f; ON 36 Seiten 4 und 6). Standardmäßig wäre der SSNIP-Test anzuwenden, der die Nachfragesubstituierbarkeit anhand der Profitabilität einer Preiserhöhung des untersuchten Produkts durch einen hypothetischen Monopolisten analysiert. Im Fall von GIFs sind jedoch keine Preise vorhanden, weil NutzerInnen kostenfreien Zugriff auf GIFs haben. Es müssten daher von anderen Anbietern angebotene Produkte oder Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft oder Verwendungszweck geprüft werden. Auch diese relative Bedeutung von GIFs im Verhältnis zu anderen Treibern von Nutzeraktivität konnte der Sachverständige aber nicht etwa aufgrund von Verwendungsdaten feststellen. Dies scheint dem erkennenden Senat schon deswegen nachvollziehbar, weil GIFs in vielen Bereichen und nicht nur im Bereich der sozialen Medien eingesetzt werden. Auch wenn GIFs für Betreiber sozialer Medien daher ein wichtiges Produkt sind, gilt dies offensichtlich für andere Unternehmen oder EndnutzerInnen nicht (vgl ON 29 Seite 218). Insofern musste offen bleiben, ob und inwiefern diese Dienstleistung durch andere Treiber von Nutzeraktivität (nicht) austauschbar ist.

II.3.3. Hinsichtlich der Abschottung von Einsatzmitteln waren die gutachterlichen Ergebnisse bestechend klar. Dass GIFs für Betreiber sozialer Medien ein wichtiges Einsatzmittel darstellen, ergibt sich aus der schlüssigen Folgerung, dass es bei der Antragsgegnerin Überlegungen gab, selbst eine eigene durchsuchbare GIF-Bibliothek aufzubauen (ON 29 Seite 241; ./OO) – offenkundig sah die Antragsgegnerin die Verfügbarkeit von GIFs – sei es durch Fusion, sei es durch Aufbau einer eigenen GIF-Bibliothek – als wichtig an. Auch die Reaktion eines (nicht unwesentlichen) Konkurrenten auf die Fusion, sich den Zugang zu einer GIF-Bibliothek zu sichern, deutet in diese Richtung (ON 29 Seiten 241, 254; ON 36 Seite 8). Dass die Abhängigkeit vom Zielunternehmen thematisiert wurde, zeigen auch im Vorfeld der Fusion geäußerte Bedenken (ON 29 Seite 221; ./D); eine befürchtete oder vermiedene Abhängigkeit deutet aber darauf hin, dass eine GIF-Bibliothek für Betreiber sozialer Dienste ein wichtiges Einsatzmittel darstellt und die Möglichkeit der Abschottung realistisch ist. Der Sachverständige sah sogar eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der festgestellten tatsächlichen Umstände als gegeben an (ON 36 Seiten 7 f).

II.3.4. Nicht gefolgt konnte der Erstantragstellerin darin werden, dass das Zielunternehmen als potentieller Wettbewerber am Werbemarkt aufgetreten wäre. Da GIF-Werbung als neues Phänomen anzusehen ist, das in Österreich nicht erprobt oder beobachtet werden konnte (ON 29 Seite 170), ist der Schluss des Sachverständigen durchaus naheliegend. In diesem Sinn ist auch seine Äußerung zu verstehen, dass der Wert von GIF-Werbung (im Vergleich zu weltweit nahe) in Österreich ganz sicher Null ist (ON 36 Seite 15); eine Aussage in dem von der Erstantragstellerin offenbar verstandenen Sinn, dass GIF-Werbung in der Zukunft nicht auf irgendeine Art und Weise erfolgreich sein könnte, ist damit nicht verbunden. Dieser Befund des Sachverständigen ist jedenfalls ein nachvollziehbares Indiz gegen ein Auftreten des Zielunternehmens am nationalen Werbemarkt mit dieser Werbeform. Dies wird durch den Umstand gestützt, dass sich neue Wettbewerber, insbesondere andere (finanzkräftigere) Betreiber von GIF-Bibliotheken bislang keinen Zutritt zum nationalen Werbemarkt geschaffen hatten. Bedeutend ist dabei auch das Argument des Sachverständigen, dass das Zielunternehmen bei der Umsetzung möglicher Werbung in sozialen Netzwerken vor einer unüberbrückbaren Herausforderung stand, weil es technisch von Dritten (API-Partnern, allen voran die Antragsgegnerin) beim Schalten dieser Werbung abhängig war (ON 29 Seite 174). Es mag sein, dass das Zielunternehmen mit anderen Unternehmern (in den USA) entsprechende Vereinbarungen zur Aufteilung von Umsätzen treffen und so GIF-Werbung einsetzen konnte. Doch ist nicht ersichtlich, dass das Zielunternehmen damit den Zugriff auf solche Daten erlangen hätte können, die es für Werbetreibende attraktiver gemacht hätte (vgl ON 29 Seite 173). Immerhin war das Geschäftsmodell des Zielunternehmens – trotz dieses Monetarisierungsmodells und trotz steigender Werbeumsätze – letztlich verlustträchtig. Angesichts weiterer zu prognostizierenden Kosten bei Ausweitung des Werbekonzepts auf den internationalen Markt ist nicht ersichtlich, inwiefern sich dies hätte ändern können. Ausgehend von dem Szenario, dem sich das Zielunternehmen bis zum Zusammenschluss gegenüber sah, kann der erkennende Senat jedenfalls nicht davon ausgehen, dass das Zielunternehmen (im kurz- bis mittelfristigen Prog nosezeitraum) mit GIF-Werbung erfolgreich (insbesondere für die Antragsgegnerin spürbar) am nationalen Online-Werbemarkt aufgetreten wäre. Der Umsetzung dieser Werbeform scheinen daher – jedenfalls in Österreich – entsprechende Hindernisse entgegen gestanden zu sein (ON 29 Seite 170). Dies stützt die Schlussfolgerung des Sachverständigen, dass Pläne für den österreichischen Werbemarkt nur auf der Webseite und in der App realistisch gewesen wären (ON 29 Seite 173). Dass daraus aber wiederum kein spürbarer Wettbewerb gegenüber der Antragsgegnerin entstehen könnte, scheint dem erkennenden Senat ebenso logisch, weil sich das – auf dem Online-Werbemarkt relativ unbedeutende – Zielunternehmen damit unter eine Vielzahl bereits vorhandener Unternehmen eingereiht hätte (ON 29 Seite 173). Konkrete Pläne für eine solche Vorgehensweise ergeben sich aus den vorliegenden Unterlagen auch nicht. Es mag sein, dass das Zielunternehmen mit dieser Werbeform geografisch expandieren wollte (vgl ./Z Seite 45; ./EE) – ob und wann dies auch für den nationalen Werbemarkt realistisch war, lässt sich daraus aber nicht konkret ableiten. Dabei darf auch nicht übersehen werden, dass die Monetarisierung der Webseite und der App über Werb ung aufgrund geringer Nutzerzahlen vor dem Zusammenschluss nur wenig profitabel war. Es deutet auch nichts darauf hin, dass eine solche Monetarisierung seitens der Antragsgegnerin, seiner Investoren und anderen Käufern als besonders erfolgversprechend oder profitabel eingestuft wurde (ON 29 Seite 242). Dies alles spricht für die Einschätzung des Sachverständigen.

Ebenso überzeugend ist die Folgerung des Sachverständigen, dass hinreichender Wettbewerbsdruck auch aufgrund eines anderen Wettbewerbers besteht. Insbesondere ist die Überlegung einleuchtend, dass bei einer entsprechenden Monetarisierungsmöglichkeit durch das Zielunternehmen, auch dieser andere – finanzkräftigere – Wettbewerber davon Gebrauch machen und den schon ausgeübten Wettbewerbsdruck weiter ausdehnen würde (ON 29 Seite 175). Dementsprechend ist – schon im eigenen wirtschaftlichen Interesse dieses Wettbewerbers – ein Anreiz zum Ausbau seiner Gegenkraft realistisch. Dagegen spricht auch nicht die vom Sachverständigen geortete Gefahr, dass dieser Wettbewerber bei einer Abschottung von den Einsatzmitteln durch die Antragsgegnerin auch seinerseits mit einer Abschottungsstrategie reagieren würde; gerade dies ist vielmehr ein Zeichen dafür, dass der Wettbewerber auf Marktentwicklungen oder Möglichkeiten reagieren würde, um wettbewerbliche Gegenkraft gegenüber der Antragsgegnerin zu erhalten oder auszubauen.

Soweit die Erstantragstellerin in diesem Zusammenhang meint, die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen sei nicht durch den Akteninhalt gedeckt und aufgrund einer ungeeigneten Methode gezogen worden (ON 43 Seiten 5 ff), ist ihr nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass diese Vorwürfe erst nach Erstellung des Gutachtens (zu diesem Tatsachenkomplex) und seiner ausführlichen Erörterung formuliert wurden, nämlich kurz nach Veröffentlichung der (endgültigen) Entscheidung der britischen Wettbewerbsbehörde (./PP), erschöpfen sie sich in Wahrheit darin, dass die Erstantragstellerin bestimmte Aussagen des Sachverständigen missversteht oder zu anderen Schlüssen gelangt. Es trifft auch durchaus zu, dass sich weder aus dem Gutachten ON 29 noch aus der Erörterung ON 36 ergibt, warum der Sachverständige zu anderen Ergebnissen als die britische Wettbewerbsbehörde gelangte. Das ist aber nicht einem Mangel des Gutachtens geschuldet, sondern der Tatsache, dass diese Entscheidung bis zum Abschluss des Gutachtens und seiner Erörterung noch nicht vorlag (es lag nur die vorläufige Entscheidung vor). Unabhängig davon ist aber jedenfalls zu betonen, dass die Entscheidung der britischen Wettbewerbsbehörde über die Zulässigkeit des Zusammenschlusses (nach britischem Recht) für das vorliegende Verfahren keinerlei Bindungswirkung entfaltet – genauso wie übrigens die vorliegende Entscheidung auf das britische Zusammenschlussverfahren irgendeinen Einfluss nimmt oder auch nur nehmen will, zumal anzunehmen ist, dass unterschiedliche Sachverhaltsgrundlagen zu beurteilen sind, insbesondere hinsichtlich des Werbemarkts (der hier national abzugrenzen ist). Entscheidungsrelevant und daher auf Tatsachenebene zu klären ist jedenfalls nicht die Frage, warum der Sachverständige zu anderen Ergebnissen als die britische Wettbewerbsbehörde gelangt; dies war auch nicht Teil des Auftrags. Aus dem Umstand, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige auf Tatsachenebene zu anderen Schlussfolgerungen gelangt als die britische Wettbewerbsbehörde oder dass eine Partei diesen Schlussfolgerungen im Ergebnis nicht folgt, ist weder abzuleiten, dass seine Schlussfolgerungen nicht durch den Akteninhalt gedeckt sind, noch dass eine ungeeignete Methode zur Anwendung gebracht wurde. Inhaltlich gelingt es der Erstantragstellerin mit diesen Einwänden jedenfalls nicht, die begründeten Ergebnisse der gutachterlichen Stellungnahme zu erschüttern.

II.3.5. Soweit sich die Antragsgegnerin auf die failing firm defense beruft, widersprechen dem die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens, nach dem die von der Antragsgegnerin behauptete Entwicklung (Marktaustritt des Zielunternehmens) zwar nicht völlig von der Hand zu weisen ist (ON 29 Seite 246; ON 36 Seite 10), dies sich aber (vielleicht, und daher) frühestens innerhalb von zwei bis drei Jahren verwirklicht hätte (ON 36 Seite 8). Beweisergebnisse dafür, dass die Vermögenswerte (insbesondere die Inhalte der Bibliothek) dadurch vom Markt genommen worden wären oder sogar genauso wie durch den Zusammenschluss der Antragsgegnerin zugewachsen wären, liegen nicht vor.

II.4. Die Feststellungen zu den zu erwartenden Auswirkungen der von der Antragsgegnerin (zuletzt) vorgeschlagenen Auflagen gründen auf dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen (ON 50), das ebenfalls eingehend erörtert werden konnte (ON 52). Entgegen der Ansicht der Erstantragstellerin liegt in der Heranziehung des durchgeführten Markttests und der eigenen wettbewerbsökonomischen Einschätzung (insbesondere in Ergänzung des Markttests, soweit ihm allein aufgrund des geringen Rücklaufs weniger Aussagekraft zukam) keine für die Beurteilung der gegenständlichen Frage ungeeignete Methode. Die Erstantragstellerin legt mit ihrer anderslautenden Einschätzung hinsichtlich der Ausräumung der wettbewerbsrechtlichen Bedenken durch die vorgeschlagenen Auflagen auch nicht dar, welche andere Methode zur Anwendung gelangen hätte sollen; sie folgt den Schlüssen des Sachverständigen vielmehr inhaltlich nicht, was aber eine Frage der Richtigkeit des Gutachtens und nicht der angewendeten Methode ist. Diese Einschätzung der Erstantragstellerin entspricht ihrem Standpunkt im Verfahren, ist aber nicht geeignet, die – eindeutigen – wettbewerbsökonomischen Schlüsse des Sachverständigen zu entkräften.

 

III. Rechtliche Beurteilung

 

III.1. Zusammenschlussbegriff

 

III.1.1. Als Zusammenschluss im Sinn des Kartellgesetzes gilt ua der unmittelbare oder mittelbare Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, die Unternehmer ist, durch einen anderen Unternehmer sowohl dann, wenn dadurch ein Beteiligungsgrad von 25 %, als auch dann, wenn dadurch ein solcher von 50 % erreicht oder überschritten wird (§7 Abs 1 Z 3 KartG 2005).

III.1.2. Die Antragsgegnerin erwarb (zunächst mittelbar über eine Tochtergesellschaft und in der Folge unmittelbar durch Verschmelzung) Anteile am Zielunternehmen, wodurch ein Beteiligungsgrad von 50 % überschritten wurde. Der vorliegende Erwerbsvorgang stellt daher einen Zusammenschluss nach § 7 Abs 1 Z 3 KartG 2005 dar.

 

III.2. Anmeldungsbedürftigkeit

 

III.2.1. Da die Umsatzschwellen des Art 1 Abs 2 lit b und Abs 3 lit d der EG-Fusionskontrollverordnung (von gemeinschaftsweit mehr als EUR 250 Mio bzw EUR 100 Mio) nicht erreicht werden, fällt der Zusammenschluss mangels gemeinschaftsweiter Bedeutung nicht in den Anwendungsbereich der EG-Fusionskontrollverordnung. Eine unionsrechtlichen Zuständigkeit dieses Zusammenschlusses liegt daher nicht vor.

III.2.2. Zusammenschlüsse bedürfen gemäß § 9 Abs 1 KartG 2005 (idF vor dem KaWeRÄG 2021 [§ 86 Abs 12 KartG 2005]) der Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss weltweit insgesamt mehr als EUR 300 Mio, im Inland insgesamt mehr als EUR 30 Mio und mindestens zwei Unternehmen weltweit jeweils mehr als EUR 5 Mio an Umsatzerlösen erzielten. Diese Umsatzschwellen erfüllt der gegenständliche Zusammenschluss.

III.2.3. Gemäß § 9 Abs 2 KartG 2005 sind Zusammenschlüsse von der Anmeldebedürftigkeit nach § 9 Abs 1 KartG 2005 jedoch ausgenommen, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss nur eines der beteiligten Unternehmen im Inland mehr als EUR 5 Mio und die übrigen beteiligten Unternehmen weltweit insgesamt nicht mehr als EUR 30 Mio Umsatzerlöse erzielten. Da nur die Antragsgegnerin im Inland mehr als EUR 5 Mio, das Zielunternehmen aber weltweit nicht mehr als EUR 30 Mio Umsatzerlöse erzielte, ist § 9 Abs 1 KartG 2005 auf diesen Zusammenschluss nicht anwendbar.

III.2.4. Zusammenschlüsse bedürfen jedoch nach § 9 Abs 4 KartG 2005 der Anmeldung, wenn

1. die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss Umsatzerlöse von weltweit insgesamt mehr als EUR 300 Mio erzielten,

2. die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss im Inland Umsatzerlöse von insgesamt mehr als EUR 15 Mio erzielten,

3. der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als EUR 200 Mio beträgt und

4. das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

III.2.4.1. Aufgrund der Umsatzerlöse allein der Antragsgegnerin im Jahr 2019 von mehr als EUR 300 Mio weltweit bzw mehr als EUR 15 Mio im Inland und aufgrund des Transaktionswerts von mehr als EUR 200 Mio sind die Voraussetzungen des § 9 Abs 4 Z 1 bis 3 KartG 2005 jedenfalls erfüllt.

III.2.4.2. Zu prüfen bleibt daher, ob das Zielunternehmen als zu erwerbendes Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (§ 9 Abs 4 Z 4 KartG).

III.2.4.2.1. Hintergrund dieser Regelung war, dass der Wert digitaler Unternehmen überwiegend nicht mehr im Umsatz liegt, sondern vielmehr in Daten, an denen vor allem große Unternehmen interessiert sind, und daher Zusammenschlüsse, bei denen Unternehmen zu einem hohen Preis gekauft werden, die nur geringe Umsätze erzielen, von der Zusammenschlusskontrolle erfasst werden sollten (RV 1522 BlgNR 25. GP 3). Das Kriterium der erheblichen Inlandstätigkeit nach § 9 Abs 4 Z 4 KartG 2005 kann, muss aber nicht durch erzielte Umsätze im Inland nachgewiesen werden. Eine erhebliche Inlandstätigkeit ist etwa bei einem Standort des zu erwerbenden Unternehmens im Inland oder sonst bei Erfüllung anerkannter Maßzahlen der jeweiligen Branche zu bejahen; im digitalen Bereich kann dies beispielsweise in Form von Nutzerzahlen („Monthly Active Users“) oder der Zugriffshäufigkeit einer Website („unique visits“) erfolgen (RV 1522 BlgNR 25. GP 3). Dabei zählt auch im digitalen Bereich der Ort, an dem sich die Kundin oder der Kunde befindet (RV 1522 BlgNR 25. GP 4).

III.2.4.2.2. Angesichts der (unmittelbaren und mittelbaren) Nutzung durch österreichische NutzerInnen ist die Inlandstätigkeit des Zielunternehmens zu bejahen. Das weitere Kriterium der Erheblichkeit soll Unternehmen mit marginalen Aktivitäten in Österreich vom Zusammenschlusstatbestand ausnehmen (RV 1522 BlgNR 25. GP 3); von einer marginalen Aktivität des Zielunternehmens in Österreich kann bei der festgestellten – beträchtlichen – Zahl österreichischer NutzerInnen aber nicht die Rede sein, sodass das Zielunternehmen als in einem erheblichen Umfang in Österreich tätig anzusehen ist. Dies wird im vorliegenden Verfahren im Übrigen auch nicht bestritten.

 

III.3. Prüfung des Zusammenschlusses

 

Ein Zusammenschluss ist gemäß § 12 KartG 2005 (idF vor dem KaWeRÄG 2021 [§ 86 Abs 12 KartG 2005]) zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung (§ 4 KartG 2005) entsteht oder verstärkt wird; andernfalls ist auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird. Trotz Vorliegens der Untersagensvoraussetzungen nach § 12 Abs 1 KartG 2005 hat das Kartellgericht gemäß § 12 Abs 2 KartG 2005 auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird, wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 12 Abs 2 Z 1 KartG 2005), oder der Zusammenschluss zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig und volkswirtschaftlich gerechtfertigt ist (§ 12 Abs 2 Z 2 KartG 2005). Wenn die Rechtfertigungsgründe nach § 12 Abs 2 KartG nicht vorliegen, kann das Kartellgericht gemäß § 12 Abs 3 KartG aussprechen, dass der Zusammenschluss in Verbindung mit entsprechenden Beschränkungen und Auflagen nicht untersagt wird.

Diese Prüfung erfolgt zwar grundsätzlich nur nach den genannten Bestimmungen des KartG 2005. Diese entsprechen aber – wenn auch mit einigen Abweichungen – in wesentlichen Teilen den unionsrechtlichen Fusionskontrollregelungen, sodass die dazu bestehende Auslegungspraxis ebenfalls Berücksichtigung finden kann. Dabei ist vor allem auf die Leitlinien der europäischen Kommission zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Abl 2004 C 31, 5; idF „Horizontalleitlinien“) und zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Abl 2008 C 265, 6; idF „Vertikalleitlinien“) zu verweisen (vgl RS0117904).

Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Zusammenschluss wegen Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu untersagen wäre. Ob durch den Zusammenschluss – abseits einer Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung – wirksamer Wettbewerb sonst erheblich behindert wird (§ 12 Abs 1 Z 2 lit b KartG 2005 idF KaWeRÄG 2021), ist demgegenüber aufgrund der Anmeldung des gegenständlichen Zusammenschlusses vor dem 1.1.2022 im vorliegenden Verfahren nicht von eigenständiger Bedeutung (§ 86 Abs 12 erster Satz KartG 2005).

 

III.3.1. Marktabgrenzung

 

III.3.1.1. Diese Prüfung setzt zunächst die Abgrenzung der relevanten Märkte voraus. Mit der Abgrenzung eines Marktes in seiner sowohl sachlichen als auch räumlichen Dimension soll ermittelt werden, welche konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen (RS0129158). Dabei ist nach dem Bedarfsmarktkonzept vorzugehen (§ 23 KartG 2005). Derselbe Markt liegt danach vor, wenn sich die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen in ihren für die Deckung desselben Bedarfs wesentlichen Eigenschaften von anderen unterscheiden und aus Sicht der Bedarfsträger als Marktgegenseite beliebig gegeneinander austauschbar sind. Entscheidend ist die (funktionelle) Austauschbarkeit der Waren bzw Leistungen aus Sicht der Marktgegenseite. Ein sachlich relevanter Markt nach dem Bedarfsmarktkonzept liegt daher vor, wenn sich die zu untersuchenden Waren oder Dienstleistungen durch besondere Merkmale in ihrer für die Bedarfsdeckung wesentlichen Beschaffenheit von anderen spürbar unterscheiden; wesentlich ist eine hinreichende Austausch- bzw Substituierbarkeit (RS0124671, RS0063539). Die Frage der Marktabgrenzung ist Tatfrage, soweit es dabei um die Feststellung objektiv überprüfbarer Abgrenzungskriterien geht, sie ist Rechtsfrage, soweit es um eine Bewertung der der Marktabgrenzung zugrunde gelegten Methode geht (RS0124421).

III.3.1.2. Die sachliche Abgrenzung eines Markts für die Bereitstellung von GIF-Bibliotheken würde voraussetzen, dass GIFs bzw GIF-Bibliotheken durch andere Treiber von Nutzeraktivität nicht austauschbar sind. Eine solche Feststellung konnte jedoch nicht getroffen werden. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass GIFs bzw GIF-Bibliotheken der Deckung desselben Bedarfs dienen, sodass der Markt sachlich auch nicht in diesem Sinn abgegrenzt werden kann.

III.3.1.3. Aufgrund der festgestellten mangelnden Substituierbarkeit ist jedoch sachlich ein Markt für die von der Antragsgegnerin angebotenen sozialen Medien (soziale Netzwerke und Instant Messaging Dienste) unter Ausschluss beruflicher sozialer Netzwerke und Videosharing-Plattformen anzunehmen. Diese Dienste dienen der Deckung desselben Bedarfs, sodass dieser Markt sachlich entsprechend abzugrenzen ist. Da hinsichtlich der einzelnen Dienste der Antragsgegnerin die mangelnde Austauschbarkeit nicht feststeht, ist im Zweifel von dieser weiteren Marktabgrenzung (im Sinne eines einzigen Markts) auszugehen. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist es jedoch unerheblich, ob hier ein einziger oder mehrere unterschiedliche Märkte vorliegen.

Da in räumlicher Hinsicht nicht feststeht, ob der solcherart sachlich abgegrenzte Markt einen regional enger abgegrenzten Bedarf deckt, ist im Zweifel von einem weltweiten Markt auszugehen.

Der weiteren Beurteilung ist daher der weltweite Markt für soziale Medien (Instant Messaging Dienste und soziale Netzwerke) wie jene der Antragsgegnerin zugrunde zu legen.

III.3.1.4. Beim Werbemarkt konnte nur festgestellt werden, dass Online- und Offline-Werbung nicht austauschbar ist, während die Substituierbarkeit innerhalb der Online-Werbung (suchgebunden und nicht-suchgebunden) offen blieb. Im Zweifel ist der sachlich relevante Markt daher weiter, nämlich als Markt für Online-Werbung (beinhaltend suchgebundene und nicht-suchgebundene Online-Werbung) abzugrenzen.

Ausgehend von dem festgestellten nationalen Bedarf ist der räumlich relevante Markt national abzugrenzen.

Maßgeblich für die weitere Prüfung ist daher der nationale Online-Werbemarkt.

 

III.3.2. Marktbeherrschende Stellung

 

III.3.2.1. Marktbeherrschung liegt nach § 4 KartG 2005 vor, wenn ein Unternehmer, sei es als Anbieter oder Nachfrager, keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung inne hat, wobei das Gesetz insbesondere auf Finanzkraft, Beziehungen zu anderen Unternehmern, Zugangsmöglichkeiten zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, sowie Umstände verweist, die den Marktzutritt für andere Unternehmer beschränken. Zu prüfen ist dabei, ob ein Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem es die Möglichkeit hat, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den VerbraucherInnen gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (RS0110205).

III.3.2.2. Mangels möglicher Marktabgrenzung im Bereich der Bereitstellung von GIF-Bibliotheken kann nicht von einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin oder des Zielunternehmens ausgegangen werden. Selbst wenn man aber einen solchen Markt sachlich abgrenzen könnte, wäre nicht anzunehmen, dass sich das Zielunternehmen anderen Marktteilnehmern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig verhalten hätte können, weil es ihm an Finanzkraft fehlte und es überdies von der Antragsgegnerin abhängig war. Eine hinsichtlich des Zielunternehmens geltende Marktbeherrschungsvermutung wäre daher widerlegt. Die Antragsgegnerin ist in diesem Bereich (im maßgeblichen Zeitpunkt vor dem Zusammenschluss) nicht tätig, sodass eine marktbeherrschende Stellung auf diesem Markt ebenso wenig in Betracht käme.

III.3.2.3. Am weltweiten Markt für soziale Medien hat die Antragsgegnerin einen Anteil von mehr als 30 %, sodass die Marktbeherrschungsvermutung des § 4 Abs 2 Z 1 KartG 2005 zur Anwendung kommt. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vermutung widerlegt wäre, ergeben sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht. Das Zielunternehmen ist in diesem Bereich (im maßgeblichen Zeitpunkt bis zum Zusammenschluss) nicht tätig. Der Antragsgegnerin kommt daher eine marktbeherrschende Stellung auf dem weltweiten Markt für soziale Medien (soziale Netzwerke und Instant Messaging Dienste wie jene der Antragsgegnerin) zu.

III.3.2.4. Am nationalen Markt für nicht-suchgebundene Online-Werbung hat die Antragsgegnerin einen Anteil von *** [Anm. 50 bis 60] %, auf jenem für Online-Werbung schlechthin (also suchgebunden und nicht-suchgebunden zusammen) einen solchen von *** [Anm. 30 bis 40] %, sodass die Marktbeherrungsvermutung des § 4 Abs 2 Z 1 KartG 2005 in jedem Fall greift. Auf dem nationalen Online-Werbemarkt (nicht-suchgebunden und suchgebunden zusammen) kommt es aufgrund der gemeinsamen Marktanteile der Antragsgegnerin und eines weiteren Unternehmens von über 50 % überdies zur Marktbeherrungsvermutung des § 4 Abs 2a Z 1 KartG 2005. Mangels Anhaltspunkten, die diese Vermutung widerlegen, kommt der Antragsgegnerin daher auf dem österreichischen Online-Werbungsmarkt marktbeherrschende Stellung zu. Das Zielunternehmen war in Österreich im Werbemarkt nie tätig, sodass ihm insofern auch keine marktbeherrschende Stellung zukommen konnte.

 

III.3.3. Begründung oder Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung

 

III.3.3.1. Bei der Prüfung eines Zusammenschlusses ist eine Prognoseentscheidung über die Auswirkung des Zusammenschlussvorhabens auf die Wettbewerbsbedingungen zu treffen. Für diese Prognose sind die Wettbewerbsbedingungen des betroffenen Marktes vor und nach dem Zusammenschluss unter Berücksichtigung sämtlicher maßgebender Umstände und der zu erwartenden Marktentwicklung zu vergleichen; negative Auswirkungen sind den Wettbewerbsvorteilen gegenüberzustellen (RS0124420). Die Untersagung setzt voraus, dass sich der Zusammenschluss nachteilig auf den (Rest-)Wettbewerb auswirkt, und zwar entweder durch Begründung einer marktbeherrschenden Stellung oder ihre Verstärkung. Der erste Fall setzt voraus, dass vor dem Zusammenschluss noch keine marktbeherrschende Stellung bestanden hat (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 20). Dies trifft für die Antragsgegnerin nur im Bereich der GIF-Bibliotheken zu, sodass auch nur dort eine marktbeherrschende Stellung begründet werden könnte. Mangels Abgrenzbarkeit eines Markts für GIF-Bibliotheken war allerdings auch nicht feststellbar, ob sich die Position der Antragsgegnerin auf einem solchen Markt ändert (oben Punkt I.5.1.). Insofern liegt ein Untersagungsgrund nicht vor.

III.3.3.2. Auf dem weltweiten Markt für soziale Medien und dem nationalen Markt für Online-Werbung (unabhängig davon, ob er nur nicht-suchgebundene Online-Werbung oder auch suchgebundene Online-Werbung umfasst), steht eine Änderung der aktuellen Wettbewerbssituation, insbesondere horizontale Wirkungen (durch Marktanteilsaddition) aufgrund des Zusammenschlusses nicht fest (Punkt I.5.).

III.3.3.3. Neben einem – hier nicht nachweisbaren – Zuwachs an Marktanteilen durch Erwerb eines aktuellen Mitbewerbers kann eine marktbeherrschende Stellung aber auch dadurch verstärkt werden, dass der Zusammenschluss den (Rest-)Wettbewerb sonst schwächt.

III.3.3.3.1. So können Zusammenschlüsse zwischen einem Unternehmen, das auf dem relevanten Markt bereits tätig ist, und einem potentiellen Wettbewerber in diesem Markt ähnliche wettbewerbswidrige Wirkungen zeitigen wie Fusionen zwischen zwei Unternehmen, die auf demselben relevanten Markt bereits tätig sind (Horizontalleitlinien Rz 58). Damit ein Zusammenschluss mit einem potentiellen Wettbewerber spürbare wettbewerbswidrige Wirkungen zeitigt, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein (Horizontalleitlinien Rz 60): Erstens müssen von dem potentiellen Wettbewerber bereits spürbare, den Verhaltensspielraum begrenzende Wirkungen ausgehen, oder es müssen – konkrete (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 30) – Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dieser sich zu einer wirksamen Wettbewerbskraft entwickelt, was etwa durch Aufzeigen von entsprechenden Plänen eines potenziellen Wettbewerbers nachgewiesen werden kann. Zweitens dürfen keine anderen potentiellen Wettbewerber vorhanden sein, die einen hinreichenden Wettbewerbsdruck nach dem Zusammenschluss aufrechterhalten können.

Beide Voraussetzungen sind nach dem festgestellten Sachverhalt nicht erfüllt. Dabei ist auf einen kurz- bis mittelfristigen Prognosezeitraum abzustellen, zumal Anhaltspunkte für eine Verlängerung desselben, weil langfristige Marktentwicklungen relativ genau abschätzbar wären (vgl Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 23), nicht bestehen. Vom Zielunternehmen gingen keinerlei spürbaren, den Verhaltensspielraum der Antragsgegnerin eingrenzende Wirkungen am Werbemarkt aus. Bloße Vermutungen dahingehend, dass von einem Unternehmen in Zukunft erheblicher Wettbewerbsdruck ausgehend könnte, sind nicht ausreichend (Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht⁶ III Art 2 FKVO Rz 285). Konkrete Anhaltspunkte für einen (für die Position der Antragsgegnerin spürbaren) Markteintritt des Zielunternehmens in den nationalen Online-Werbemarkt liegen ebenso wenig vor, zumal die Umsetzung einer solchen Strategie letztlich unrealistisch und daher nicht abzusehen war, inwiefern das Zielunternehmen der Antragsgegnerin (spürbaren) Wettbewerbsdruck entgegen setzen hätte können. Relevant könnte dabei immer nur ein Markteintritt des Zielunternehmens sein, dem spürbare Bedeutung für den Markt zukäme, also wenn Preise und Mengen des Angebots des Zielunternehmens den Verhaltensspielraum der angestammten Unternehmen wirksam beeinflussen könnten (Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht⁶ III Art 2 FKVO Rz 291). Für die Annahme, dass das Zielunternehmen den Spielraum der anderen Anbieter von Online-Werbung bei der Festsetzung von Preis und Angebot (irgendwann) wirksam begrenzen hätte können, bestehen aber keine ausreichenden Hinweise. Darüber hinaus würde – mit zumindest gleicher Wahrscheinlichkeit – ein entsprechender (oder höherer) Wettbewerbsdruck ohnedies durch einen anderen Wettbewerber (mit stärkerer Finanz- und Innovationskraft als das Zielunternehmen) aufrecht erhalten werden können. Es kann daher nicht von einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin am Online-Werbemarkt durch Ausschaltung des Zielunternehmens als potentiellem Wettbewerber ausgegangen werden.

Die Frage, ob für die Feststellung der maßgeblichen Umstände und der zu erwartenden Wirkungen – wie die Erstantragstellerin behauptet (ON 43 Seiten 3 f) – nicht das Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist, sondern dafür bereits eine (einfache) Wahrscheinlichkeit ausreicht (in diesem Sinn wohl BGH KVR 15/11 Rz 16 ff), ist hier nicht zu lösen, weil der Antragsgegnerin auch nicht mit (bloß) einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere Wettbewerbssituation durch Ausschalten potentiellen Wettbewerbs verschafft wird.

III.3.3.3.2. Eine (sonstige) Schwächung des (Rest-)Wettbewerbs kann darüber hinaus dadurch zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung führen, dass der Zusammenschluss den Zugang tatsächlicher oder potentieller Wettbewerber zu Produktionsmitteln oder Märkten behindert oder unmöglich macht und dadurch die Konkurrenzfähigkeit dieser Unternehmen einschränkt (vgl RS0124423; Gugerbauer, KartG und WettbG³ Rz 29). Abschottung kann die Wettbewerber von Markteintritt oder Wachstum abhalten bzw sie zum Marktaustritt veranlassen. Abschottung liegt somit auch dann vor, wenn die Wettbewerber nicht zum Marktaustritt gezwungen werden: Es reicht bereits aus, dass die Wettbewerber benachteiligt werden und ihre Konkurrenzfähigkeit nachlässt. Eine derartige Abschottung wird als wettbewerbswidrig angesehen, wenn sie die fusionierenden Unternehmen – und möglicherweise einige ihrer Wettbewerber – in die Lage versetzt, gegenüber den Verbrauchern die Preise zu erhöhen (Vertikalleitlinien Rz 29).

Aufgrund der getroffenen Negativfeststellungen zum Anreiz der Antragsgegnerin, anderen Anbietern von durchsuchbaren GIF-Bibliotheken den Zugang zu Kunden abzuschotten, bzw zur Bedeutung der vom Zielunternehmen verarbeiteten Daten für die Antragsgegnerin und zur Auswirkung des Zugangs auf ihre Marktposition, kommt eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin insofern nicht in Betracht.

III.3.3.3.3. Eine solche ist aber aufgrund der Verfügbarkeit über und dadurch ermöglichter Abschottung von Einsatzmitteln zu befürchten:

Eine Abschottung bei den Einsatzmitteln wird dann angenommen, wenn das fusionierte Unternehmen nach der Fusion in der Lage ist, den Zugang zu solchen Produkten oder Dienstleistungen zu beschränken, die es ohne die Fusion geliefert hätte. Dies erhöht die Kosten der nachgeordneten Wettbewerber, indem es diesen erschwert wird, die Einsatzmittel zu ähnlichen Preisen und Bedingungen wie vor der Fusion zu beziehen (Vertikalleitlinien Rz 31). Eine Abschottung bei den Einsatzmitteln kann auf verschiedene Weise erfolgen. Die fusionierte Einheit kann beschließen, keine Geschäfte mit ihren bestehenden oder potenziellen Wettbewerbern auf dem vertikal verbundenen Markt zu machen. Das fusionierte Unternehmen kann auch beschließen die Lieferungen zu reduzieren und/oder seine Preise für Lieferungen an die Wettbewerber zu erhöhen bzw die Lieferbedingungen ungünstiger zu gestalten, als sie ohne die Fusion wären. Außerdem könnte sich die fusionierte Einheit auf eine bestimmte Technologie innerhalb des neuen Unternehmens festlegen, die mit den Technologien der Wettbewerber nicht kompatibel ist. Die Abschottung kann auch weniger direkte Formen annehmen, wie zum Beispiel die Verschlechterung der Qualität der gelieferten Einsatzmittel (Vertikalleitlinien Rz 33).

Die Abschottung bei den Einsatzmitteln kann nur dann Wettbewerbsprobleme aufwerfen, wenn sie ein für das nachgeordnete Produkt wichtiges Einsatzmittel betrifft (Vertikalleitlinien Rz 34). Dies ist bei der Bereitstellung von GIFs über GIF-Bibliotheken zu bejahen, weil diese Treiber von Nutzeraktivität zumindest für durchaus potente Wettbewerber der Antragsgegnerin am Markt für sozialen Medien nicht ersetzbar sind und somit ein wichtiges Differenzierungsmerkmal darstellen, mit dem diese Wettbewerber ihre Attraktivität fördern. Damit nicht zu verwechseln ist die Frage der Substituierbarkeit, die (nur) bei der Marktabgrenzung eine Rolle spielt. Die Eigenschaft als wichtiges Einsatzmittel (für relevante Unternehmen des nachgelagerten Markts) schließt nicht aus, dass dieses Einsatzmittel (generell, also für durchschnittliche Nachfrager, etwa andere Unternehmen oder VerbraucherInnen) durch andere Treiber von Nutzeraktivität ersetzt werden könnte (oder dass diese Substituierbarkeit – wie hier – ungeklärt bleibt). Insbesondere ist nicht vorausgesetzt, dass das Produkt, das Unternehmen des nachgelagerten Markts als wichtig ansehen, selbst einen eigenen Markt darstellt (ebenso wohl Vertikalleitlinien Rz 99, wonach es – wenn auch bei konglomeraten Fusionen – ausreicht, dass das Produkt von vielen Kunden als besonders wichtig angesehen wird und dafür nur wenige Alternativen in Frage kommen; das Vorhandensein von Alternativen spricht aber gegen einen eigenen Markt).

Bei der Ermittlung der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Abschottung bei den Einsatzmitteln wird untersucht, ob das fusionierte Unternehmen die Möglichkeit hätte, den Zugang zu den Einsatzmitteln abzuschotten, zweitens, ob es den Anreiz dazu hätte und drittens, ob eine Abschottungsstrategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb hätte (Vertikalleitlinien Rz 32).

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Antragsgegnerin aufgrund der Fusion die Fähigkeit und den Anreiz einer Abschottung von Einsatzmitteln, weil sie den Zugang anderer Wettbewerber zu GIFs beschränken kann, sei dies durch Einführung von Preisen, Qualitätsverschlechterungen oder gänzlichem Ausschluss davon. Diese müssten dann auf weniger bevorzugte Alternativprodukte anderer Unternehmer zurückgreifen, die GIF-Bibliotheken bereitstellen, aber denselben Anreiz haben, ihre Leistung entsprechend zu beschränken. Aufgrund der oligopolistischen Prägung im Bereich dieser Einsatzmittel könnte die Antragsgegnerin also die Gesamtverfügbarkeit der Einsatzmittel negativ beeinflussen (vgl Vertikalleitlinien Rz 36), wogegen keine wirksamen und rechtzeitigen Gegenstrategien zur Verfügung stünden (Vertikalleitlinien Rz 38). Da der Aufwand der Antragsgegnerin für eine solche Abschottung gering wäre und sie sowohl auf dem Markt für soziale Medien (infolge erhöhter Nutzeraktivität) als auch auf dem Online-Werbemarkt (höhere Attraktivität und Werbeeinnahmen infolge erhöhter Nutzeraktivität) Vorteile haben würde, wäre eine Abschottung auch entsprechend gewinnbringend (vgl Vertikalleitlinien Rz 40), sodass auch ein Anreiz der Antragsgegnerin zu bejahen ist. Durch eine solche Abschottung würde die Antragsgegnerin die Wettbewerber am Markt für soziale Medien (infolge erhöhter Nutzeraktivität bei der Antragsgegnerin) schwächen und insgesamt ihre Stellung auf diesem wie auch (aufgrund der Netzwerkeffekte) am Online-Werbemarkt verstärken (Vertikalleitlinien Rz 48). Außerdem entstünden durch eine Abschottung Wachstums und Markteintrittsbarrieren (Vertikalleitlinien Rz 49), sodass auch die dritte genannte Voraussetzung, dass eine Abschottungsstrategie spürbare nachteilige Auswirkungen auf den nachgeordneten Wettbewerb (am Markt für soziale Medien und am Online-Werbemarkt) hätte, erfüllt ist. Eine ausreichende Gegenmacht würde auf den betroffenen Märkten nach den Feststellungen nicht verbleiben, weil diese gleichermaßen Möglichkeit und Anreiz dazu hätten, Wettbewerber von den Einsatzmitteln abzuschotten, sodass wirksamer Wettbewerb dadurch nicht aufrecht erhalten werden könnte (Vertikalleitlinien Rz 51).

III.3.3.4. Die wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegen den Zusammenschluss bestehen somit im vorliegenden Fall darin, dass durch ihn die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin auf dem weltweiten Markt für soziale Medien und dem nationalen Markt für Online-Werbung aufgrund der Verfügbarkeit über und dadurch ermöglichter Abschottung von Einsatzmitteln (GIFs bzw Zugang zur GIF-Bibliothek) verstärkt wird.

 

III.3.4. Kausalität

 

III.3.4.1. Zwischen dem Zusammenschluss und der prognostizierten Veränderung der Marktstruktur muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Zu vergleichen sind die Verhältnisse vor und nach dem Zusammenschluss. Wäre eine Verschlechterung der Marktstruktur in gleicher Weise auch ohne den Zusammenschluss zu erwarten, ist seine Untersagung mangels Kausalität nicht gerechtfertigt (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 12).

III.3.4.2.1. Diese Kausalität ist hier zu bejahen, weil die wettbewerbsrechtlich bedenklichen Auswirkungen des Zusammenschlusses (der möglichen, jedenfalls aber aufgrund einer initial enforcement order der britischen Wettbewerbsbehörde verhinderten [vgl ./A Seiten 11 f] Abschottungsstrategie) unmittelbar eintreten. Die Kausalität ist daher grundsätzlich zu vermuten (Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht⁶ III Art 2 FKVO Rz 383).

III.3.4.2.2. Diesem Ergebnis tritt die Antragsgegnerin mit dem Argument entgegen, dass das Zielunternehmen mit seiner Vermarktungsstrategie gescheitert sei und kurzfristig aus dem Markt ausgeschieden wäre. Damit beruft sie sich auf eine Sanierungsfusion (failing firm defense oder failing company defense). Zentral ist dabei das Argument, dass der Zusammenschluss die negativen Auswirkungen nur vorwegnimmt. In diesem Fall wäre die Ursächlichkeit eines Zusammenschlusses für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes auszuschließen (EuGH 31.3.1998 Rs C-68/94 u C-30/95, Kali+Salz, Rz 112). Eine Sanierungsfusion ist demnach trotz Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zulässig, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss feststehen, dass 1. das Unternehmen, das einen Sanierungsfall darstellen soll, aufgrund seiner finanziellen Schwierigkeiten gezwungen wäre, in naher Zukunft aus dem Markt auszuscheiden, falls es nicht durch ein anderes Unternehmen übernommen wird, 2. es zu dem angemeldeten Zusammenschluss keine weniger wettbewerbwidrige Verkaufsalternative gibt und 3. die Vermögenswerte des gescheiterten Unternehmens ohne den Zusammenschluss zwangsläufig vom Markt genommen werden würden (Horizontalleitlinien Rz 90; vgl auch 16 Ok 6/10 [Pkt 5.1.]).

Ausscheiden in naher Zukunft: Nach dem festgestellten Sachverhalt wäre ein Ausscheiden des Zielunternehmens – und damit auch eine allfällige, mit dem Zusammenschluss vergleichbare Verschlechterung der Marktstruktur – jedenfalls nicht unmittelbar auf den Zusammenschluss gefolgt, sondern frühestens mittelfristig (innerhalb von zwei bis drei Jahren). Ein ausreichender Grund für die Annahme, dass es in naher Zukunft (kurzfristig) aus dem Markt ausgeschieden wäre, liegt somit nicht vor.

Ausscheiden der Vermögenswerte vom Markt: Aufgrund der getroffenen Negativfeststellungen zu diesem Punkt ist auch diese Voraussetzung nicht erfüllt. Selbst, wenn mit einem Marktaustritt des Zielunternehmens in naher Zukunft zu rechnen gewesen wäre, erlangt die Antragsgegnerin durch die Fusion die Möglichkeit, andere Wettbewerber von den Einsatzmitteln abzuschotten, während sie selbst diese Einsatzmittel weiterhin (allein) nutzen und so ihre Marktstellung verbessern kann. Der Zusammenschluss verschafft daher der Antragsgegnerin jedenfalls einen Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern, den sie bei einem bloßen Marktaustritt des Zielunternehmens nicht erlangen hätte können.

Es mag daher sein, dass das Zielunternehmen mit seiner Monetarisierungsstrategie nicht erfolgreich war und auch (irgendwann) aus den Markt ausgeschieden wäre. Die wettbewerblich bedenklichen Wirkungen des Zusammenschlusses werden dadurch aber nicht beseitigt, weil eine Verschlechterung der Marktstruktur nicht in gleicher Weise zu erwarten war. Die Argumentation der Antragsgegnerin ist somit nicht geeignet, die an sich gegebene Ursächlichkeit des Zusammenschlusses für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes auszuschließen.

III.3.4.3. Zusammengefasst ist der Zusammenschluss auch dafür ursächlich, dass sich die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin auf dem weltweiten Markt für soziale Medien und auf den nationalen Markt für Online-Werbung aufgrund einer Abschottung von GIFs (bzw einer GIF-Bibliothek) als Einsatzmittel verstärkt.

 

III.3.5. Medienvielfalt

III.3.5.1. Ein Medienzusammenschluss ist überdies dann zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss die Vielfalt von selbständigen Medienunternehmen beeinträchtigt wird, durch die eine Berichterstattung unter Berücksichtigung unterschiedlicher Meinungen gewährleistet wird (§ 13 KartG 2005).

III.3.5.2. Ob die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen als Medienunternehmen anzusehen sind, bedarf hier aber keiner abschließenden Prüfung, weil es bei Bejahung dieser Voraussetzungen zu keiner anderen Beurteilung führen würde. Die Antragsgegnerin und das Zielunternehmen werden zwar iSd § 7 KartG 2005 miteinander verbunden, doch hat dies allein genauso wenig eine unzulässige Beeinträchtigung der Medienvielfalt zur Folge, wie eine bloße Reduktion der Titelanzahl oder die Bereinigung konkurrierender Medientätigkeiten (Lukaschek in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 13 Rz 5). Liegen keine Anhaltspunkte für das Einstellen von (auch nur lokalen) Printmedien oder für einen Marktaustritt von Mitbewerbern vor, sind die Untersagungsvoraussetzungen des § 13 Abs 1 nicht gegeben (16 Ok 15/08; Gugerbauer, KartG und WettbG³ § 13 KartG Rz 47). Dass ein Medium eingestellt oder das Zielunternehmen als solches aus dem Markt genommen werden soll, ist nicht zu erwarten. Bedenklich könnte der gegenständliche Zusammenschluss (auch) in medienrechtlicher Hinsicht lediglich dann sein, wenn die Gefahr und der Anreiz dazu besteht, dass die Antragsgegnerin die GIF-Bibliothek des Zielunternehmens nur ihrer eigenen Nutzung vorbehält und andere API-Partner bzw soziale Medien dabei schlechter behandelt bzw sogar davon ausschließt. Dies könnte – neben der wettbewerbsrechtlich bedenklichen Auswirkung auf die Marktposition der Antragsgegnerin – gleichzeitig die Verbreitung von GIFs und somit den Ausdruckspluralismus gefährden. Diesbezüglich ist aber ohnedies bereits d< font face="Courier New, monospace">er Untersagungsgrund nach § 12 KartG 2005 verwirklicht, sodass sich die medienrechtliche Beurteilung nach § 13 KartG 2005 im vorliegenden Fall mit jener nach § 12 KartG 2005 decken würde. Da auch eine Beeinträchtigung der Medienvielfalt durch Rechtfertigungsgründe nach § 12 Abs 2 KartG 2005 (§ 13 Abs 1 S 2 KartG 2005) oder durch geeignete Auflagen (Gugerbauer, KartG und WettbG³ § 13 KartG Rz 47) aufgehoben werden kann, unterscheidet sich das medienrechtliche Ergebnis im vorliegenden Fall auch insofern nicht vom wettbewerbsrechtlichen – in beiden Fällen geht es um die Vermeidung einer Abschottung von den Einsatzmitteln. Die Frage, ob ein Medienzusammenschluss iSd § 8 KartG 2005 vorliegt, kann somit auf sich beruhen.

III.3.5.3. Soweit der Zweitantragsteller beantragte, der Antragsgegnerin aufzutragen, die Anmeldung um Angaben gemäß § 10 Abs 1 Z 2 KartG 2005 zu ergänzen (ON 28), ist ihm zu entgegnen, dass dafür keine Rechtsgrundlage besteht. Ein Antrag auf Verbesserung der Anmeldung wäre spätestens mit dem Prüfantrag zu stellen gewesen (§ 43 Abs 1 KartG 2005). Die Erteilung eines Verbesserungsauftrags wäre überdies nur binnen einem Monat nach Einlangen des Prüfungsantrags zulässig gewesen (§ 43 Abs 2 S 1 KartG 2005); diese Frist war im Zeitpunkt des Einlangens des Antrags bei Gericht am 25.10.2021 bereits abgelaufen.

 

III.3.6. Rechtfertigungsgründe

 

III.3.6.1. Aufgrund des Vorliegens der Untersagungsvoraussetzungen ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob Umstände iSd § 12 Abs 2 KartG 2005 vorliegen, die den Zusammenschluss rechtfertigen.

III.3.6.2.1. Dabei ist zunächst zu fragen, ob Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 12 Abs 2 Z 1 KartG 2005). Die Auswirkungen auf den Wettbewerb sind auch im Hinblick auf die von den fusionierenden Parteien nachgewiesenen Effizienzgewinne zu bewerten. Wettbewerbsrechtliche Bedenken können etwa dann ausgeschlossen werden, wenn es hinreichend Indizien dafür gibt, dass die mit der Fusion bewirkten Effizienzgewinne die Fähigkeit und den Anreiz für die fusionierte Einheit verstärken können, wettbewerbsfördernd zum Vorteil der VerbraucherInnen zu handeln, wodurch den ansonsten nachteiligen Auswirkungen der Fusion auf den Wettbewerb entgegengewirkt würde (Vertikalleitlinien Rz 52). Effizienzgewinne bzw Innovationen sind nach dem festgestellten Sachverhalt auf den von der Abschottung betroffenen Märkten zwar möglich, aber nicht konkret feststellbar, und würden letztlich auch hauptsächlich der Antragsgegnerin selbst zugute kommen, sodass sie nicht geeignet sind, die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Abschottung von Einsatzmitteln zu zerstreuen. Anhaltspunkte für darüber hinausgehende Verbesserungen, die eine Rechtfertigung nach § 12 Abs 2 Z 1 KartG 2005 bieten könnten, bestehen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht.

III.3.6.2.2. Ähnliches gilt auch für volkswirtschaftliche Rechtfertigungsgründe. Der Zusammenschluss muss zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit notwendig sein, sodass keine vernünftigerweise realisierbaren Alternativen vorhanden sein dürfen, die die internationale Wettbewerbsfähigkeit langfristig absichern (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 64). Vorbringen dazu, wieso der Zusammenschluss notwendig ist und keine andere Art der Zusammenarbeit (zB vertragliche Kooperation) erfolgversprechend möglich wäre, wurde von der Antragsgegnerin nicht erstattet (vgl 16 Ok 9/01); entsprechendes ist auch dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Anhaltspunkte für eine Rechtfertigung nach § 12 Abs 2 Z 2 KartG 2005 bestehen daher ebenso wenig.

III.3.6.3. Eine Nichtuntersagung des Zusammenschlusses nach § 12 Abs 3 KartG 2005 kommt daher mangels Vorliegens ausreichender Rechtfertigungsgründe nicht in Betracht.

 

III.3.7. Auflagen und Beschränkungen

 

III.3.7.1. Da die Voraussetzungen der Nichtuntersagung nicht erfüllt sind, ist schließlich zu prüfen, ob die Nichtuntersagung mit entsprechenden Beschränkungen und Auflagen zu verbinden ist.

III.3.7.2. „Auflage“ ist eine Anordnung, mit der den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Sie müssen so beschaffen sein, dass sie entweder eine marktbeherrschende Stellung nicht entstehen lassen oder deren Verstärkung verhindern oder die Marktbeherrschungseffekte derart abfedern, dass einer der Rechtsfertigungsgründe nach § 12 Abs 2 KartG 2005 verwirklicht wird (RS0130902). Zur Beurteilung von Abhilfemaßnahmen kann auch auf die Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) 139/2004 des Rates und der Verordnung (EG) 802/2004 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen (Abl 2008 C 267, 1; idF LL Abhilfemaßnahmen) zurückgegriffen werden. Danach müssen die Verpflichtungen die wettbewerbsrechtlichen Bedenken vollständig beseitigen und in jeder Hinsicht vollständig und wirksam sein (LL Abhilfemaßnahmen Rz 9). Oft kommt dabei ein Paket mit einer ganzen Reihe unterschiedlicher Maßnahmen in Betracht (LL Abhilfemaßnahmen Rz 63).

III.3.7.3. Nach dem festgestellten Sachverhalt bewirken die von der Antragsgegnerin (entsprechend der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung modifiziert) vorgeschlagenen und in den Spruch aufgenommenen Auflagen, dass eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf den relevanten Märkten vermieden wird, weil eine Abschottung von den Einsatzmitteln dann nicht mehr zu befürchten ist. Der Auflagentext wurde im Vergleich zu dem vorgeschlagenen Text in dieser Entscheidung geringfügig angepasst, ohne damit die Auflage wesentlich abzuändern (die Formulierung, dass von der Antragsgegnerin „Verpflichtungen übernommen“ werden oder sich verpflichtet, wurde gestrichen oder durch „die Antragsgegnerin hat“ ersetzt; bei den Hinweisen auf den Mustervertrag wurden Hinweise aufgenommen, dass der Mustervertrag verbindlich abzuschließen ist).

III.3.7.4. Diese Auflagen bestehen aus mehreren Komponenten und verfolgen folgende Zwecke (die vor allem in Zweifelsfällen bei der Auslegung des Auflagentexts zu berücksichtigen sein werden):

III.3.7.4.1. Diskriminierungsfreier Zugang zu den Dienstleistungen des Zielunternehmens:

Um zu gewährleisten, dass der Wettbewerb nicht infolge der Abschottung des Markts erheblich beeinträchtigt wird, kommen insbesondere Verpflichtungen zur Gewährung diskriminierungsfreien Zugangs zu Infrastruktur oder Netzen der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht (LL Abhilfemaßnahmen Rz 64). Es wird daher allen bestehenden API-Partnern des Zielunternehmens und auch seinen zukünftigen API-Partnern im Bereich Social Media weiterhin ein diskriminierungsfreier Zugang zu den Dienstleistungen des Zielunternehmens gewährt. Von dieser Auflage sollen nur die genannten API-Partner, die am Markt für Soziale Medien tätig sind, erfasst werden, weil nur auf diesem Markt eine Abschottung wettbewerbsrechtliche Bedenken auslöst. Zum Einwand der Erstantragstellerin, dass dieser Begriff nicht ausreichend bestimmt ist, wird auf die in dieser Entscheidung vorgenommene Marktabgrenzung verwiesen (Punkte I.3.2. und III.3.1.3.), sodass sich die von der Erstantragstellerin befürchteten Auslegungsfragen nicht stellen; ungeachtet der (bekannten) Dynamik des Wettbewerbs digitaler Unternehmen sind zukünftige Entwicklungen, die gegen diese Auflage sprechen würden, nicht ersichtlich und sie werden von der Erstantragstellerin auch nicht näher konkretisiert. Hier geht es auch nicht um angrenzende oder „Nischenmärkte“ oder Wettbewerber der Antragsgegnerin auf sonstigen Märkten, sondern eben nur um Wettbewerber auf dem Markt für soziale Medien iSd in dieser Entscheidung getroffenen Marktabgrenzung.

Soweit die Erstantragstellerin eine Informationsasymmetrie der anderen Marktteilnehmer gegenüber der Antragsgegnerin behauptet (ON 57 Seite 6), steht dies im Widerspruch zur Feststellung, wonach die Marktteilnehmer sehr gut informiert sind, der Markt transparent ist und Überwachung, Meldung und Durchsetzung von Verstößen somit ausreichend gewährleistet sind (vgl Erörterung des Ergänzungsgutachtens ON 52 Seite 4).

Ziel dieser Auflage ist es, in der Periode, in der die Möglichkeit für den Aufbau zumindest eines dritten GIF-Anbieters besteht, einen bestehenden Anreiz eines Marktverschlusses gegenüber diesen API-Partnern zu verhindern, also den status quo (vor dem Zusammenschluss) so weit wie (erforderlich und) möglich aufrecht zu erhalten. Damit sind auch Nutzungsbeschränkungen (vgl Auflage Punkt I.3. und Anhang zu den Auflagen Punkte I.1.2 und II.1.2), die bereits vorher bestanden haben, grundsätzlich gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin soll aber daran gehindert werden, zu Lasten ihrer Wettbewerber im Bereich Social Media die Zugangsbedingungen zur API des Zielunternehmens gegenüber der Situation vor dem Zusammenschluss zu deren Nachteil zu verschlechtern. Im Vergleich zur vorgeschlagenen Version („[…], wobei durch solche Änderungen, Verbesserungen oder Erweiterungen allerdings die Rechte von API-Partnern nicht in unangemessener Weise eingeschränkt werden dürfen.“) wurde (durch Einfügung der Wendung „oder diskriminierender“ nach dem Wort „unangemessener“) in der Auflage betont, dass auch jedwede diskriminierende Einschränkung der Rechte von API-Partnern einen Auflagenverstoß darstellen würde.

Diese Auflage ist – entgegen der Meinung der Erstantragstellerin (ON 57 Seite 4) – nicht (zu) unbestimmt (vgl LL Abhilfemaßnahmen Rz 62 ff), sondern notwendigerweise allgemein gehalten (vgl LL Abhilfemaßnahmen Rz 66), um möglichst jede eine Abschottung verursachende Verhaltensweise zu erfassen. Eine solche Verschlechterung würde es etwa darstellen, wenn die Antragsgegnerin eigene GIFs kreieren und in die Bibliothek des Zielunternehmens aufnehmen würde, die den Diensten der anderen API-Partner dann aber nicht genauso zur Verfügung gestellt würden, weil diese dann auf eine weniger aktuelle Bibliothek als die Antragsgegnerin zugreifen müssten. Diese Auflage umfasst auch den Fall, dass es zu Innovationen beim Zielunternehmen kommt, weil auch in diesem Fall die Dienste der Antragsgegnerin (unmittelbar oder nur im Ergebnis) keine bessere Behandlung oder einfacheren Zugang erfahren dürfen als die Dienste der erfassten API-Partner. Innovationen werden damit keineswegs ausgeschlossen, sie müssen aber allen Marktteilnehmern (und damit allenfalls auch Wettbewerbern der Antragsgegnerin) gleichermaßen zugute kommen. Ähnlich wird die Lage auch bei Auftreten technischer Probleme zu beurteilen sein – es stellt eine unternehmerische Entscheidung der Antragsgegnerin dar, ob und wie sie diese zu beheben beabsichtigt, doch darf dies auch im Ergebnis nicht dazu führen, dass ihre eigenen Dienste bevorzugt werden.

III.3.7.4.2. Aufbau eines zusätzlichen alternativen GIF-Anbieters:

Sofern Nachfrage danach besteht, soll zumindest ein weiterer GIF-Anbieter („alternativer GIF-Anbieter“) entstehen, der hinsichtlich Qualität und Größe der GIF-Bibliothek mit dem Zielunternehmen und/oder Tenor vergleichbar ist. Damit soll der Wirkung des Zusammenschlusses begegnet werden, dass Wettbewerber auf den Märkten für soziale Medien und in der Online-Werbung aufgrund des Zusammenschlusses in die Abhängigkeit von (nur noch) zwei vertikal integrierten GIF-Anbietern geraten. Erst durch den Aufbau eines neuen, entsprechen großen und eigenständig agierenden GIF-Anbieters wird vielmehr die Situation vor dem Zusammenschluss vollständig wieder hergestellt, wofür aber die bestehenden Markteintrittsbarrieren und Wachstumshemmnisse kleinerer GIF-Anbieter ausgeglichen werden müssen.

Diese Ziele sollen durch verschiedene Regelungen gewährleistet werden. Dabei kommt vor allem dem Zugang des alternativen Anbieters zur GIF-Bibliothek des Zielunternehmens Bedeutung zu. Da eine Auflage in die Rechtsposition Dritter nicht eingreifen darf (OLG Wien 26 Kt 13,14/16 [Pkt VII.5.]; Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 72) und es dem Zielunternehmen rechtlich nicht möglich ist, ohne Zustimmung der Content Provider eine (Sub-)Lizenz für die GIF-Bibliothek an alternative GIF-Anbieter zu erteilen, kommt die freie Verfügbarmachung der Bibliothek des Zielunternehmens über Open Content zwar nicht in Betracht. Eine umsetzbare und ausreichend wirksame Möglichkeit bietet aber das „Commingling“: Die alternativen GIF-Anbieter sind in der Lage, das Ergebnis der Suchabfrage aus dem öffentlichen Search-Index des Zielunternehmens und das Ergebnis der Suchabfrage aus der eigenen GIF-Bibliothek gemeinsam an ihre nachgelagerten API-Partner als Ergebnis der Suchanfrage auszuspielen. Zu diesem Zweck sind die Geschäftsbedingungen des Zielunternehmens, die das Commingling verbietet, entsprechend abzuändern (zur möglichen Beseitigung wettbewerbsrechtlicher Bedenken durch Änderung bestehender Vereinbarungen vgl auch LL Abhilfemaßnahmen Rz 68). Im Regelfall werden die alternativen GIF-Anbieter Suchanfragen, die diese über ihre eigenen nachgelagerten API-Partner erhalten, über d ie API-Schnittstelle an das Zielunternehmen richten, allerdings können die alternativen GIF-Anbieter auch eigene Suchanfragen an das Zielunternehmen richten. In diesem Zusammenhang ist es den alternativen GIF-Anbietern auch möglich, über einen eigenen Algorithmus das Suchergebnis zu adaptieren und erst danach an den anfragenden nachgelagerten API-Partner auszuspielen. Das gibt alternativen GIF-Anbietern die Möglichkeit, sich als vollwertige, eigenständige GIF-Anbieter zu etablieren und ihr Angebot über maßgeschneiderte Suchanfragen und eigene Algorithmen gegenüber ihren NutzerInnen und API-Partnern zu verbessern. Ergänzt werden diese Abfragemöglichkeiten durch den ausdrücklich erlaubten Einsatz von „Caching“ (also der temporären und automatisierten Speicherung auf den Servern des alternativen GIF-Anbieters). Dadurch wird ein alternativer GIF-Anbieter in die Lage versetzt, das Suchergebnis von häufigen Suchanfragen bei sich „zwischenzuspeichern“, um bei einer Wiederholung einer dieser häufigen Suchanfragen das Ergebnis (aus Zeitgründen) direkt ausspielen zu können, ohne zuvor eine Suchanfrage an das Zielunternehmen weiterleiten zu müssen. Über den Einsatz eines Proxy-Servers kann der alternative GIF-Anbieter zudem verhindern, dass Informationen über seine nachgelagerten API-Partner und deren NutzerInnen an das Zielunternehmen gelangen. Die alternativen GIF-Anbieter sind dabei berechtigt, ihre eigenen GIFs zusammen mit GIFs des Zielunternehmens an ihre nachgelagerten API-Partner ausspielen. Darüber hinaus ist (auf Wunsch des alternativen GIF-Anbieters) kein Hinweis auf die GIF-Bibliothek, aus der die GIFs stammen, auf den GIFs selbst erforderlich; entscheidet sich ein alternativer GIF-Anbieter dafür, auf den GIFs selbst nicht (durch Verwendung seines Logos) auf d< font face="Courier New, monospace">as Zielunternehmen zu verweisen, hat stattdessen ein allgemeiner Hinweis auf die Zugriffsmöglichkeit des alternativen GIF-Anbieters auf die GIF-Bibliothek des Zielunternehmens zu erfolgen, wie es der gängigen Praxis entspricht. Das kann durch einen Hinweis wie in der Auflage beschrieben erfolgen. Insofern ist das Angebot der alternativen GIF-Anbieter in einem hohen Maße (auch im Vergleich zum Zielunternehmen und zu Tenor) wettbewerbsfähig. Sie können die Inhalte des Zielangebots in ihr eigenes Angebot einbauen und dadurch ihren Aufwand entscheidend senken, der nötig ist, um schnell eine ausreichende kritische Größe zu erreichen, um zur Steigerung der eigenen Reichweite Verträge mit weiteren nachgelagerten API-Partnern abzuschließen und um zusätzliche Content Provider für sich zu gewinnen. Dadurch ist der Aufbau eines mit dem Zielunternehmen und/oder Tenor vergleichbaren GIF-Anbieters sichergestellt. Außerdem sollen mit Content Providern in Zukunft keine exklusiven Lizenzvereinbarungen geschlossen werden, damit die alternativen GIF-Anbieter mit Inhalten versorgt werden können. Durch die Auflage, dem nach objektiven Kriterien festgelegten Kreis an alternativen GIF-Anbietern über die API-Schnittstelle des Zielunternehmens Zugriff auf die GIF-Bibliothek des Zielunternehmens zu gewähren, wird eine weitere Voraussetzung geschaffen, um den Markteintritt und/oder das Wachs tum zumindest eines weiteren alternativen GIF-Anbieters zu fördern.

Um eine übermäßige Belastung der Antragsgegnerin zu vermeiden, sollen nur solche GIF-Anbieter als alternative GIF-Anbieter in Frage kommen, die eine bestimmte Mindestgröße erreichen und bestimmten weiteren Kriterien genügen. In diesem Zusammenhang wurde unter Auflage Punkt II.2.(ii)c. die Formulierung geringfügig vereinfacht, auch um einer allfälligen Argumentation der Antragsgegnerin zu begegnen, dass sämtliche GIF-Anbieter als alternative GIF-Anbieter ausscheiden, weil sie Verstöße nicht tatsächlich „verhinderten“.

Sobald sich ein solcher alternativer GIF-Anbieter entwickelt hat oder deutlich wird, dass keine Nachfrage nach einem solchen Anbieter besteht, ist das Ziel der auf die Hilfestellung beim Aufbau eines solchen Anbieters ausgerichteten Auflage erfüllt.

III.3.7.4.3. Auflagentreuhänder:

Die Auflage muss eine wirksame Umsetzung und die Möglichkeit, die Umsetzung zu kontrollieren, bieten (LL Abhilfemaßnahmen Rz 13). Dazu wird zunächst auf die Durchsetzbarkeit der Auflagen nach den §§ 29 Abs 1 Z 1 lit a, 26 iVm 17 Abs 2 KartG 2005 verwiesen. Außerdem können allenfalls nachträglich Maßnahmen aufgetragen werden (§ 16), was bei entsprechenden Verstößen der Antragsgegnerin gegen eine Auflage bis zur Anordnung der Veräußerung des Zielunternehmens gehen kann (vgl LL Abhilfemaßnahmen Rz 22 ff).

Zusätzlich wird zur Überwachung von Umsetzung und Einhaltung der Auflagen über den diskriminierungsfreien Zugang und über den Aufbau eines alternativen GIF-Anbieters ein Auflagentreuhänder eingesetzt. Es ist davon auszugehen, dass der Markt sehr transparent ist und Verstöße der Antragsgegnerin dem Treuhänder relativ rasch von anderen Marktteilnehmern gemeldet werden (vgl ON 52 Seite 4), woraufhin zeitnah auf die Einhaltung der Auflagen gedrungen bzw ihre Umsetzung – auch angesichts der bestehenden (und im vorliegenden Verfahren berücksichtigten) Dynamik im Wettbewerb digitaler Unternehmen – ausreichend rasch durchgesetzt werden kann. Damit wird eine effektive Kontrolle der Auflagen gewährleistet, sodass es weitergehender Verfahrensregeln – entgegen der Ansicht der Erstantragsgegnerin (ON 57 Seite 6) – für Streitigkeiten nicht bedarf.

Soweit die Erstantragstellerin die Eignung des Auflagentreuhänders anspricht und bestimmte Mindestanforderungen vorschlägt (ON 57 Seiten 13 f), ist dies nicht im Rahmen der Auflage festzulegen, weil die Bestellung des Auflagentreuhänders ohnedies nur mit ihrer Zustimmung erfolgen kann. Diese Bestimmung hat gerade den Zweck die Antragsteller in das Bestellungsverfahren so einzubinden, dass eine möglichst geeignete Person bestellt wird, die die Zustimmung der Antragsteller findet, weil sie eine effektive Überwachung der Auflagen gewährleistet.

Da der Auflagentreuhänder den Marktteilnehmer (oder überhaupt eine entsprechende Meldung) der Antragsgegnerin gegenüber nicht preisgeben muss (und im Fall eines entsprechenden Verlangens des meldenden Marktteilnehmers auch nicht preisgeben darf), müssen Marktteilnehmer im Fall einer Meldung keine negativen Konsequenzen befürchten, was die Effektivität der Auflagen weiter erhöht.

Die Antragsgegnerin trifft nach der Auflage auch eine umfassende Berichtspflicht gegenüber dem Auflagentreuhänder, der jegliche seiner Ansicht nach erforderliche Information unverzüglich zu erhalten hat. Dabei handelt es sich um einen Auflageninhalt, sodass auch diese Berichtspflicht letztlich durchsetzbar ist. Eine solche Berichtspflicht kann vom Auflagentreuhänder anlassbezogen eingefordert werden; es steht ihm aber genauso frei der Antragsgegnerin im Vorhinein eine periodische Berichtspflicht über bestimmte Umstände abzuverlangen (zB zunächst Berichte alle zwei Monate und nach der Umsetzungsphase Folge nur noch jährlich). Da es hier um eine Überwachung der Antragsgegnerin geht, die letztlich entsprechend durchsetzbar bleiben muss, sind alle Berichte, die der Auflagentreuhänder erhält, auch den Antragstellern zu übermitteln. Unabhängig davon hat der Auflagentreuhänder den Amtsparteien regelmäßig zu berichten, wobei – in Konkretisierung des von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Auflagentexts – der Auflagentreuhänder das jeweilige Intervall bestimmen kann.

Es versteht sich überdies von selbst, dass der Auflagentreuhänder im Fall der Wahrnehmung von Verstößen verpflichtet ist, ernsthaft für die nachhaltige Einhaltung der Auflage zu sorgen, was auch eine produktive Zusammenarbeit mit den Antragstellern umfasst. Insbesondere wird der Auflagentreuhänder (auch über die Berichte der Antragsgegnerin hinaus) den Antragstellern über ihren Wunsch zu seinen Wahrnehmungen wahrheitsgemäß und vollständig Mitteilung zu machen haben, damit es den Antragstellern ermöglicht wird, für eine allfällig notwendige Durchsetzung der Auflagen zu sorgen. Dabei kommt auch der notwendigen Zustimmung der Antragssteller zur Bestellung des Auflagentreuhänders Bedeutung zu. Die Bestellung ist in den Auflagen nicht als punktuelles Ereignis im Sinne einer Ernennung, sondern als zeitraumbezogene und damit dauerhafte Auflage zu sehen (in diesem Sinn auch Auflage Punkt III.5., wonach die Bestellung „endet“), die nur eingehalten wird, solange ihr die Antragsteller (gleichermaßen dauerhaft) zustimmen. Sollte sich der Auflagentreuhänder etwa als zur Erfüllung seiner Aufgaben nicht geeignet erweisen, sei es weil nachträglich Umstände (etwa Interessenkonflikte oder mangelnde Qualifikation) hervorkommen, die seiner Bestellung entgegen stehen würden, sei es, weil seine Bestellung aufgrund seines Verhaltens sonst nicht mehr die Zustimmung der Antragsteller findet, steht es diesen frei, der Bestellung die (weitere) Zustimmung zu verweigern, woraufhin die Antragsgegnerin ehestmöglich für die Bestellung eines neuen Auflagentreuhänders zu sorgen hat. Entsprechend der (kartellbehördlichen) Stellung der Antragsteller als staatliche Organe wird freilich davon ausgegangen, dass sie ihre Befugnisse auch im Zusammenhang mit der Einhaltung der Auflagen nicht ohne Grund (willkürlich), sondern nur im Falle objektiver sachlicher Erforderlichkeit ausüben.

Der Auflagentreuhänder ist so lange notwendig, als die Auflagen einzuhalten sind. Sobald die Dauer der Auflagen abgelaufen ist oder die Auflagen (§ 12 Abs 3 KartG 2005) aufgehoben wurden, bedarf es auch eines Auflagentreuhänders nicht mehr, sodass eine Befristung der Bestellung vorzusehen war. Dies gilt – dem Sinn dieser Auflage entsprechend – aber nur bei gänzlichem Wegfall der Auflagen; solange zumindest noch ein Teil der Auflagen wirksam ist, ist auch der Auflagentreuhänder zur Überwachung der Einhaltung (des teilweise aufrechten Auflageninhalts) notwendig, sodass seine Bestellung insofern unberührt bleibt.

III.3.7.4.4. Zeitliche Wirksamkeit der Auflagen:

Auflagen dürfen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit erteilt werden (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG 2005² § 12 Rz 71). Die konkreten Auflagen ermöglichen es, dass innerhalb von sieben Jahren (ab der Möglichkeit, den Zusammenschluss umzusetzen) ein alternativer GIF-Anbieter entsteht, der das Zielunternehmen letztlich so ersetzen soll, dass die Gefahr einer Abschottung durch die Antragsgegnerin ausgeglichen wird. Wird dieses Ziel erreicht, bedarf es keiner Auflagen mehr, weil damit die wettbewerbsrechtlichen Bedenken endgültig ausgeräumt wurden. Kann in diesem Zeitraum umgekehrt kein neuer Anbieter etabliert werden, ist die Bereitstellung von GIF-Bibliotheken als nicht (mehr) profitabel (genug) anzusehen, sodass das Einsatzmittel nicht mehr als ausreichend wichtig angesehen werden kann. Auch dann ist der Gefahr der Abschottung von Einsatzmitteln aber ausreichend begegnet und wäre eine darüber hinausgehende Belastung der Antragsgegnerin nicht mehr als verhältnismäßig anzusehen. Da die Auflagen in diesem Sinn nur für die Dauer von fünf bzw sieben Jahre erforderlich sind, waren sie entsprechend zu befristen. Sollte eine Zielerreichung in diesem Sinn infolge Änderung der maßgeblichen Umstände schon vorher eintreten, steht es der Antragsgegnerin natürlich frei, einen Antrag nach § 12 Abs 3 KartG 2005 auf Aufhebung der Auflage zu stellen.

Diese Fristen berechnen sich nicht ab der Erlassung der Entscheidung bzw ihrer Rechtskraft, sondern ab der Möglichkeit der Umsetzung, die eintritt, sobald alle fusionskontrollrechtlichen Verfahren (insbesondere in den Vereinigten Staaten und im Vereinigten Königreich) (positiv) abgeschlossen wurden, also die Antragsgegnerin befugt ist, den Zusammenschluss (und damit auch die Auflagen) vollständig durchzuführen (derzeit steht dem insbesondere die initial enforcement order der britischen Wettbewerbsbehörde entgegen); zu diesem Zeitpunkt beginnt auch die sechsmonatige Umsetzungspflicht (Auflage Punkte IV.1. und 2.). Im von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Auflagentext wurde dieser Zeitpunkt als „Auflagenwirksamkeit“ bezeichnet, was im Spruch klarstellend als Durchführungsmöglichkeit bezeichnet wurde, weil die hier bestimmten Auflagen jedenfalls gleichzeitig mit der Rechtskraft der gesamten Entscheidung „wirksam“ werden und dann auch einzuhalten sind: Nur bei Einhaltung dieser Auflagen wird der Zusammenschluss nicht untersagt, sodass er auch nur unter diesen Bedingungen ohne Verletzung des Durchführungsverbots durchgeführt werden kann. Nach Auflage Punkt IV.2. besteht eine Umsetzungsphase ausdrücklich für die in Auflage Punkt II. enthaltene Auflage, sodass der Zusammenschluss nach dem – von der Antragsgegnerin entworfenen – Text der Auflage, nur dann nicht untersagt wird, wenn unmittelbar nach Eintritt der Umsetzungsmöglichkeit mit der Suche eines Auflagentreuhänder begonnen wird. Soweit dies verzögert wird, würde damit bereits gegen die Auflage verstoßen. Durch die Fristberechnung (erst) ab der Durchführungsmöglichkeit ist sichergestellt, dass die Auflagenziele unabhängig vom Zeitpunkt der Freigabe des Zusammenschlusses erreicht werden können.

Der von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Hinweis auf darauf, dass die Auflagen das Recht der Antragsgegnerin gemäß § 12 Abs 3 KartG 2005 nicht berühren, konnte ebenso klarstellend aufgenommen werden. Gestrichen wurde jedoch der weitere Hinweis, unter welchen Umständen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aufhebung (jedenfalls) erfüllt sein werden, weil sich diese Voraussetzungen der Aufhebung aus dem Gesetz ergeben und sie daher nicht im Rahmen einer Auflage zu bestimmen sind.

 

III.4. Ergebnis

 

III.4.1. Insgesamt lässt der gegenständliche zu prüfende Zusammenschluss eine Abschottung von den Einsatzmitteln durch die Antragsgegnerin erwarten, wodurch sich ihre marktbeherrschende Stellung auf dem weltweiten Markt für soziale Medien und dem nationalen Online-Werbemarkt verstärkt.

III.4.2. Diese Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung kann aber durch die im Spruch genannten Auflagen ausgeglichen werden, sodass der Zusammenschluss unter diesen Auflagen nicht zu untersagen war.