Folgende Verpflichtungszusagen der Antragsgegnerin werden für bindend erklärt:

(1) MSD verpflichtet sich, bei der Abgabe von Temodal®-Produkten im intramuralen Bereich in Österreich, Kunden nicht zu Preisen zu beliefern, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten (average variable costs - AVC) der jeweiligen Temodal®-Produkte liegen (bezogen auf das jeweilige Angebot oder die jeweilige Bestellung).

(2) MSD wird der BWB binnen 2 Monaten ab Inkrafttreten dieser Verpflichtungszusagen eine belastbare Berechnung der durchschnittlichen variablen Kosten auf vertraulicher Basis übermitteln.

(3) MSD bekennt sich ausdrücklich zu einem fairen Wettbewerb sowie zur Einhaltung aller geltenden nationalen und internationalen kartellrechtlichen Bestimmungen, insbesondere in Bezug auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, der abgelehnt und in keiner Weise toleriert wird. Dies inkludiert insbesondere auch die proaktive Verdrängung neu in den Markt eintretender Wettbewerber.

(4) Zur Vorbeugung von Verstößen, insbesondere gegen alle geltenden nationalen und internationalen kartellrechtlichen Bestimmungen, wird MSD ein internes Kontrollsystem vorhalten und regelmäßige verpflichtende Compliance-Schulungen für relevante Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durchführen.

(5) Die in Rz 1, 3 und 4 abgegebenen Verpflichtungszusagen gelten jedenfalls für einen Zeitraum von 10 Jahren und hiernach weiterhin, sofern MSD im Markt für den Vertrieb von Temozolomid-Produkten an Krankenanstalten in Österreich oder am Markt für den Vertrieb von Temozolomid-Produkten im niedergelassenen Bereich in Österreich eine marktbeherrschende Stellung einnimmt.

B e g r ü n d u n g :

I. Unstrittiger Sachverhalt:

Die Antragsgegnerin (im Spruch und in der Folge auch als „MSD“ bezeichnet) ist eine Unternehmensgruppe der weltweit agierenden Merck & Co. Inc. mit Sitz in den USA. Alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin ist die in den Niederlanden ansässige MSD Human Health Holding B.V.. Die MSD Unternehmensgruppe ist weltweit in den Bereichen Medikamente, Impfstoffe, biologische Therapeutika sowie Pflege- und Tiergesundheitsprodukte tätig. Zum Bereich Medikamente zählen Humanarzneimittel.

Grundsätzlich ist hinsichtlich der Beschaffung, Preisbildung, Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln zwischen dem Bereich der Krankenanstalten („intramuraler Bereich“) und dem Bereich der Apotheken („niedergelassener“ oder „extramuraler Bereich“) zu unterscheiden. In Österreich bestehen zahlreiche regulatorische Vorgaben in Ansehung der Zulassung eines Arzneimittels, des Inverkehrbringens, der Preisbildung bis hin zur Rückerstattung.

Die Antragsgegnerin stellt als Originator das Arzneimittel Temodal, das den Wirkstoff Temozolomid enthält, her. Dabei handelt es sich um ein Arzneimittel gegen Krebs, das zur Behandlung des malignen Glioms (Hirntumor) eingesetzt wird. Es ist nur auf ärztliche Verschreibung erhältlich, die Einnahme – üblicherweise als Kapsel, nur in Ausnahmefällen intravenös - erfolgt im Regelfall für Krebspatienten über einen längeren Zeitraum (bis zu acht Monaten).

Der Patentschutz der Antragsgegnerin für die oralen Verabreichungsformen von Temodal lief am 15.9.2008 ab.

II. Vorbringen der Parteien:

1. Antragstellerin:

Die Antragstellerin beantragte zunächst (nach Verbesserung) die Feststellung gemäß § 28 Abs 1 iVm Abs 1a Z 1 KartG, dass die Antragsgegnerin im Zeitraum von zumindest 27.1.2010 bis 26.11.2016 gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art 102 AEUV und § 5 Abs 1 KartG verstoßen habe, indem sie im Rahmen einer Strategie zur Abschottung von Generikaherstellern im Vertrieb des Arzneimittels Temodal an Krankenanstalten selektive Preisunterbietungen vorgenommen und Preise unter Kosten, bis hin zu vollständigen Gratisabgaben, gesetzt habe.

Im Wesentlichen wurde vorgebracht, der Markt für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Temozolomid gliedere sich in den intramuralen sowie den extramuralen Bereich, da sich die Wettbewerbsbedingungen in diesen Bereichen grundlegend unterscheiden würden. Insbesondere sei die Preisbildung im extramuralen, nicht jedoch im intramuralen Bereich regulatorisch vorgegeben.

Die Ersteinstellung von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Temozolomid erfolge stationär in der behandelnden Krankenanstalt, wobei diese bzw die Anstaltsapotheke das Präparat vom Hersteller beziehe. Nach dem stationären Aufenthalt werde die Behandlung ambulant fortgesetzt. Die weitere Verschreibung des Arzneimittels erfolge dann extramural durch spezialisierte Ärzte, üblicherweise seien es dieselben Spitalsärzte, bei denen der Patient bereits in Behandlung gewesen sei.

Laut einer Marktbefragung würden die Krankenanstalten keine medizinische Bedenken bezüglich der Austauschbarkeit zwischen Temodal und den Generika haben. Aufgrund des langen Behandlungszeitraums seien jedoch Lock-In-Effekte – dh Wechselbarrieren bei Bestandskunden – zu erwarten.

Auf Krankenanstaltenseite sei der Wechsel bei der Beschaffung von Arzneimittel zu einem anderen Hersteller (zB einem Generikahersteller) mit Wechselkosten verbunden. Dies lasse den Lock-In-Effekt vermuten, wonach sich Krankenanstalten bei zwei Präparaten mit gleichem Preis (zB beide Gratisabgaben) für den gegenwärtigen Lieferanten entscheiden würden. Da es sich bei Hirntumoren, insbesondere bei solchen mit hoher Mortalitätswahrscheinlichkeit, um eine hochsensible Indikation handle, sei davon auszugehen, dass die Ärzte in den Krankenanstalten Patienten während laufender Behandlung nur mit sehr großem Vorbehalt auf andere Präparate umstellten.

Die Entscheidung der Krankenanstaltenträger über die Listung eines Arzneimittels auf der Arzneimittelliste werde idR von der Arzneimittelkommission des jeweiligen Krankenanstaltenträgers getroffen, wobei der Preis das ausschlaggebende Kriterium sei. Manche Krankenanstalten würden die Auswahl der zu beziehenden Präparate mit den Krankenkassen abstimmen, diesfalls könne die Listung im EKO (Erstattungskodex, wo für den extramuralen Bereich preisregulierte Medikamente enthalten seien) einen (untergeordneten) Entscheidungsparameter darstellen.

Der intramurale Bereich sei bedeutend kleiner als der extramurale (xx% der Packungen bzw xx% des Wirkstoffs bzw xx bis xx% des Umsatzes). Die Bedeutung der Krankenanstalten liege vor allem in ihrer Gatekeeper-Funktion für die Verschreibung im extramuralen Bereich. Der Markteintritt in jenem Bereich funktioniere insofern nur über die Krankenanstalten. Da sich diese primär am Preis bzw an den Kosten orientierten, bestehe, wenn das Arzneimittel vom Originator gratis angeboten werde, in Anbetracht der Wechselkosten kein Anreiz für einen Wechsel auf ein Generikum. Durch den Wechsel des Originators in die „grüne Box“ (die dort enthaltenen Medikamente seien frei verschreibbar und würden von den Krankenkassen ohne spezielle Bewilligung erstattet) liege auch für jene Krankenanstalten, die die Listung im EKO in ihre Erwägungen miteinbeziehen, kein Grund für einen Wechsel zu Generika vor.

Wenn also weder der Abgabepreis im intramuralen Bereich unterboten (weil der Originator gratis abgebe), noch mit einem günstigeren EKO-Preis argumentiert werden könne, erscheine es für einen neu eintretenden Mitbewerber unmöglich, erfolgreich substantielle Marktanteile im intramuralen Bereich zu gewinnen, um anschließend im extramuralen Bereich Fuß fassen zu können. Er werde somit am Markteintritt in beiden Märkten gehindert.

Der sachlich relevante Markt sei auf Arzneimittel mit dem Wirkstoff Temozolomid beschränkt, geographisch sei der relevante Markt national abzugrenzen.

Die Antragsgegnerin habe bis zum Ablauf des Patentschutzes über eine Monopolstellung auf diesem Markt verfügt. Auch zwischen 2011 und 2016 habe sie Marktanteile zwischen xx und xx% gehalten. 2011/2012 hätten die Generikahersteller R**** und St**** versucht, in den Markt einzutreten und hierbei den Krankenanstalten Gratisabgaben angeboten; S**** habe Mitte 2010 den Antrag auf Aufnahme in den EKO zurückgezogen.

Ab 2011 habe die Antragsgegnerin Krankenanstalten ebenfalls Gratisabgaben angeboten. Diese seien zwischen 2011 und 2016 durchgehend angestiegen und hätten 2016 über xx% erreicht; seit 2012 seien einzelne Krankenanstalten sogar zur Gänze mit Gratisabgaben beliefert worden, wobei die solcherart gelieferte Menge ca xx bis xx% der an Krankenanstalten gelieferten Gesamtmenge ausgemacht habe. xxxxxx.

Weiters habe die Antragsgegnerin im Jahr 2011 die Preise im EKO (betreffend den intramuralen Bereich) über die nach § 351c Abs 10 ASVG vorgeschriebene Preissenkung hinaus auf das Niveau der Generika gesenkt und Temodal in die grüne Box gewechselt. St**** und R**** ließen sich letztlich 2012 und 2017 wieder aus dem EKO streichen, der weitere Generikahersteller A**** sei 2016 in den Markt eingetreten.

Durch den starken Anstieg der Gratisabgaben im Kombination mit der Reduktion der EKO-Preise auf das Niveau der Generikahersteller (und dem Wechsel in die grüne Box) habe die Antragsgegnerin einen Wechsel auf Generikahersteller im intramuralen Bereich – und damit die Voraussetzung für einen erfolgreichen Markteintritt im extramuralen Bereich - verhindert.

Nachdem die Europäische Kommission im November 2016 bei der Antragsgegnerin eine Nachprüfung wegen des Verdachts von Verstößen gegen Art 102 AEUV durch Kampfpreise im Vertrieb des Arzneimittels Temodal an Krankenanstalten durchgeführt habe, seien die Gratisabgaben massiv (von xx% auf xx% im Jahr 2017) zurückgegangen. Erst dann sei dem neuen Generikahersteller (A****) der erfolgreiche Markteintritt gelungen. Ohne die starke Reduktion der Gratisabgaben durch MSD wäre dieser nachhaltige Markteintritt wohl nicht möglich gewesen. Dies veranschauliche die Verdrängungs- bzw Abschottungswirkung der bis dahin von der Antragsgegnerin praktizierten Gratisabgaben.

In rechtlicher Hinsicht berief sich die Antragstellerin auf das Verbot des Missbrauchs einer bei der Antragsgegnerin im fraglichen Zeitraum vorliegenden marktbeherrschenden Stellung nach Art 102 AEUV. Die Antragsgegnerin habe xx bis xx% der (umsatzbasierten) Marktanteile gehalten; eine Preissenkung schließe die marktbeherrschende Stellung nicht per se aus. Vielmehr verstoße das planmäßige Unterbieten von Wettbewerbern durch marktbeherrschende Unternehmen unter Inkaufnahme von Verlusten zu dem Zweck, die bekämpften Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder sie zu disziplinieren, als wettbewerbswidriger Kampfpreis gegen Art 102 AEUV. Ein planmäßiges Unterbieten liege vor, wenn die Preise des Marktbeherrschers unter seinen durchschnittlichen variablen Kosten (AAC – average avoidable costs) lägen oder wenn sie unter den durchschnittlichen Gesamtkosten (ATC - average total costs) lägen und auf die Ausschaltung des Konkurrenten abzielten. Für die Beurteilung der Kostenunterschreitung sei auf den jeweiligen Kunden in einem geeigneten Beobachtungszeitraum abzustellen. Laut Kommission lasse eine selektive Preisunterbietung eher eine Verdrängungsabsicht vermuten und sei hierfür besonders gut geeignet. Vorliegend zeige die Tatsache, dass mehrere Mitbewerber wieder aus dem Markt ausgeschieden seien und ein dauerhafter Markteintritt eines Mitbewerbers erst möglich gewesen sei, nachdem die Antragsgegnerin ihre Gratisabgaben eingestellt habe, die Verdrängungs- bzw Abschottungswirkung dieser Praxis. Es sei davon auszugehen, dass die Praxis auch von einer Verdrängungsabsicht getragen gewesen sei. Zwar verbiete das Kartellrecht Gratisabgaben nicht grundsätzlich, wenn ein Abnehmer jedoch in erheblichem Umfang mit Gratisabgaben beliefert werde, könne dies dazu führen, dass durch diesen Naturalrabatt in der Gesamtschau ein missbräuchlicher Kampfpreis vorliege. Werde ein Abnehmer ausschließlich mit Gratisabgaben beliefert, stelle dies jedenfalls einen Verkauf unter den durchschnittlichen Kosten dar.

Die ausschließliche Abgabe von Gratispackungen an mehrere Krankenanstalten in den Jahren 2012 bis 2016 habe einen erheblichen Anteil des intramuralen Marktes betroffen. Bei diesen Lieferungen habe es sich jedenfalls um missbräuchliche Kampfpreise, die zum baldigen Marktaustritt der Generikahersteller geführt hätten, gehandelt. In den übrigen Zeiträumen bzw gegenüber anderen Krankenanstalten seien wiederholt großteils Gratis­abgaben geliefert worden. Auch hier erscheine es fraglich, ob nicht dadurch bereits eine Unterschreitung der durchschnittlichen variablen Kosten vorliege.

Vorliegend sei auch nicht auf den Nachweis abzustellen, dass der Marktbeherrscher seine Verluste nach erfolgreicher Verdrängung durch höhere Preise ausgleiche („recoupment“), da ein Verlust im intramuralen Bereich durch höhere Preis bzw die Vermeidung eines weiteren Preisverfalls im extramuralen Bereich ausgeglichen werde könne. Die „meeting competition defence“ stehe der Antragsgegnerin nicht zu, zumal Verkäufe unter den AAC generell nicht zulässig seien, Verkäufe unter den ATC nur, wenn sie geeignet, erforderlich und verhältnismäßig seien.

Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin hätte – sofern keine Nachprüfung stattgefunden hätte – dazu geführt, dass sie ihr Quasi-Monopol auf Temozolomid-Arzneimittel behalten hätte. Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerin hätten zwar zu einer Reduktion der Kosten für Krankenanstalten geführt, aber zugleich zu einer Reduktion des Wettbewerbs und damit einer Abmilderung des Preiswettbewerbs im extramuralen Bereich, der ca xx% der Gesamtabgabemenge ausmache. Zudem führe fehlender Wettbewerb betreffend bestimmte Wirkstoffe grundsätzlich zu zurückhaltender Innovationsbereitschaft sowie Liefer- und Versorgungsengpässen. Gerade bei Arzneimitteln, die bei hochsensibler Indikation angewendet würden, könne dies lebensbedrohliche Konsequenzen nach sich ziehen. In einer Gesamtbetrachtung ergäben sich aus dieser Praxis daher deutliche Mehrkosten sowie negative Konsequenzen für das öffentliche Gesundheitswesen.

Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass bei Beginn der Gratisabgabenpraxis durch die Antragsgegnerin infolge des Markteintritts von Generikaherstellern die regulierten Preise im extramuralen Bereich bereits erheblich gesunken gewesen seien und auch nach Marktaustritt nicht ohne weiteres hätten angehoben werden können.

2. Antragsgegnerin:

Die Antragsgegnerin bestritt die Vorwürfe und wandte zusammengefasst ein, dass ihr Verhalten darauf ausgerichtet gewesen sei, im normalen Leistungswettbewerb am Markt zu bestehen und nicht darauf, Konkurrenten vom Markt zu verdrängen. Die von der Bundeswettbewerbsbehörde aufgezeigte, jedoch unvollständig dargestellte Thematik wäre – sofern dies als Problem gesehen würde – durch die Anwendung der regulatorischen Regeln und nicht durch kartellrechtliche Intervention zu lösen.

Die in den Krankenanstalten eingerichteten Arzneimittelkommissionen müssten gemäß § 19a Abs 4 Z 1 KAKuG von mehreren therapeutisch gleichwertigen Arzneimitteln das ökonomisch günstigste auswählen. Darüber hinaus hätten die Spitalsärzte (seit 2008 aufgrund einer Ländervereinbarung gemäß Art 15a B-VG) sicherzustellen, dass bei Folgetherapien günstigere generische Weiterbehandlungsmöglichkeiten zu berücksichtigen seien. Der preisliche Verhaltensspielraum der Pharmaunternehmen sei daher stark eingeschränkt, insbesondere da zum einen aufgrund des regulatorischen Rahmens (§ 351c Abs 10 ASVG iVm § 25 der Verfahrensordnung zur Herausgabe des EKO) unmittelbar nach Eintritt eines Generikaherstellers eine Entwicklung einsetze, die die Preise sowohl im intra- wie auch extramuralen Bereich rasch auf ein äußerst niedriges Niveau brächte; eine (spätere) Anhebung der Preise sei ausgeschlossen. Zum anderen hätte die Verschreibung von Arzneimitteln im extramuralen Bereich gemäß den regulatorischen Vorgaben nach ökonomischen Kriterien zu erfolgen und habe die Antragsgegnerin weder auf die Verschreibungspraxis der niedergelassenen Ärzte noch auf die Durchsetzung des regulatorischen Rahmens einen Einfluss.

Haupteintrittsbarrieren seien der stark eingeschränkte Anwendungsbereich von Temozolomid (die geringe Marktgröße und Komplexität des Produkts) sowie die strikte österreichische Preisregulierung (mit verpflichtenden Preissenkungen auch des Originators). Das Marktverhalten von MSD sei von keinem Generika­unternehmen als Hindernis für den Markteintritt oder für den späteren Marktaustritt genannt worden. Die Abgabe von Gratisware in den Krankenanstalten sei eine weitverbreitete Praxis in Österreich und häufig Voraussetzung für die Listung in der Arzneimittelliste; das Instrument werde bewusst zur Senkung von Arzneimittelkosten im intramuralen Bereich - als gesundheitspolitische Maßnahme – eingesetzt.

Der von der Antragstellerin unterstellte Zusammenhang zwischen intra- und extramuralem Bereich sei keineswegs zwingend, sondern eine Frage der Anwendung des bestehenden regulatorischen Rahmens. Das Entstehen von Wechselkosten bei Wechsel auf Generika sei unbelegt und unzutreffend. Die Krankenanstalten müssten sich keineswegs für nur einen Anbieter entscheiden.

Nach Ablauf des Patentschutzes sei Gratisware an Krankenanstalten abgegeben worden, soweit dies erforderlich gewesen sei, um eine (weder im Interesse der Patienten noch der Abnehmer liegende) Auslistung des Produktes zu vermeiden. Gratisware sei nicht proaktiv, sondern erst in Reaktion abgegeben worden. Voraussetzung sei weiters eine Genehmigung nach einem internen „PARF-Prozess“ von MSD gewesen, wodurch sichergestellt worden sei, dass das Produkt noch profitabel verkauft werde. Die – näher dargelegte - Marktentwicklung spreche für funktionierenden Wettbewerb. MSD habe, wie die vorgelegte Preis-Kosten-Analyse ergebe, zu jedem Zeitpunkt und für jedes Marktsegment über ihren Kosten angeboten.

Ungeachtet dessen habe die Antragsgegnerin aus prozessualer Vorsicht den Krankenanstalten seit 2017 Temodal nicht mehr gratis zur Verfügung gestellt.

In rechtlicher Hinsicht wurde eingewendet, dass der Antragsgegnerin mangels Verhaltensspielraum (rigide regulatorische Vorgaben, starke Marktgegenseite) keine marktbeherrschende Stellung zukomme. Sie habe sich nicht missbräuchlich verhalten, sondern im normalen Leistungswettbewerb ohne Verdrängungsabsicht agiert und ihr Verhalten danach ausgerichtet, ihre Kosten zu decken und auf dem Markt bestehen zu können. Eine zumutbare Handlungsalternative – welche zum Nachweis einer Kampfpreis­strategie bestehen müsste – sei nicht zur Verfügung gestanden.

Da die Preise im extramuralen Bereich nicht mehr angehoben werden könnten, könnte MSD keinen Vorteil aus einer allfälligen Verdrängung ziehen. Dies sei im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise iSd § 20 KartG zu berücksichtigen. Das von der Antragstellerin geforderte rechtmäßige Alternativverhalten (keine Gratisabgaben an einzelne Kunden, solange eine marktbeherrschende Stellung vorliege) sei für die Antragsgegnerin weder durchführbar noch für den Wettbewerb förderlich.

Nach weiteren Gesprächen mit den Amtsparteien bot die Antragsgegnerin letztlich die aus dem Spruch ersichtlichen Verpflichtungszusagen (laut Beilage ./5) an. Sie hielt dazu aber fest, dass daraus kein Eingeständnis eines Verstoßes gegen das Kartellrecht abgeleitet werden könne, ihre bisher vertretene Position bleibe inhaltlich unverändert.

Die Antragstellerin änderte ihr Antragsbegehren sodann dahin ab, dass der Antragsgegnerin gemäß § 26 KartG aufgetragen werden möge, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 102 AEUV und § 5 Abs 1 KartG durch die Abschottung von Generika‑Herstellern im Vertrieb des Arzneimittels Temodal an Krankenanstalten, insbesondere in Form von Verkauf unter Kosten, bis hin zur vollständigen Gratisabgabe, endgültig abzustellen.

Die Antragstellerin beantragte weiters, die von der Antragsgegnerin angebotenen Verpflichtungszusagen für bindend zu erklären. Aus ihrer Sicht seien durch diese Verpflichtungszusagen die verfahrensspezifischen Bedenken ausgeräumt, zumal die Einhaltung der Zusagen durch die Sanktionen bzw Rechtsfolgen gemäß § 29 Abs 1 lit c KartG sowie § 27 Abs 2 KartG abgesichert seien. Es sei davon auszugehen, dass durch die angebotenen Verpflichtungszusagen künftige Zuwiderhandlungen ausgeschlossen seien.

3. Bundeskartellanwalt:

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Vorbringen und den Anträgen der Antragstellerin vollinhaltlich an.

III. Tatsachenfeststellungen:

Im Hinblick auf das zitierte Parteienvorbringen sowie das Angebot von Verpflichtungszusagen und deren Inhalt sind weitere Erhebungen und Tatsachenfeststellungen aus rechtlichen Gründen nicht notwendig.

IV. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 27 Abs 1 KartG kann das Kartellgericht statt der in § 26 KartG vorgesehenen Abstellung Verpflichtungszusagen der beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen für bindend erklären, wenn zu erwarten ist, dass diese Zusagen künftige Zuwiderhandlungen ausschließen.

Die Bestimmung wurde nach dem Vorbild des Art 9 VO 1/2003 durch das KartG 2005 in das österreichische Kartellrecht eingeführt. Nach der Regierungsvorlage sollte damit ein Gleichklang zum Gemeinschaftsrecht erzielt werden (926 d.B. XXII. GP, S 8). Nach Art 9 VO 1/2003 kann die Kommission, wenn sie beabsichtigt, eine Entscheidung zur Abstellung einer Zuwiderhandlung zu erlassen, auch Verpflichtungszusagen für bindend erklären, die von den beteiligten Unternehmen angeboten werden und geeignet sind, die nach einer vorläufigen Beurteilung mitgeteilten Bedenken der Kommission auszuräumen.

Verfahrensrechtliche Voraussetzungen:

Nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes wird mit der Bestimmung des § 27 Abs 1 KartG eine alternative Entscheidungsform im Rahmen eines Abstellungsverfahrens nach § 26 KartG normiert, nicht aber eine eigene Verfahrensart (vgl Vartian/ Schuhmacher in Petsche/Urlesberger/Vartian² § 27 KartG Rz 4, 8). Die systematische Notwendigkeit eines anhängigen Abstellungsverfahrens als Voraussetzung für eine Entscheidung nach § 27 Abs 1 KartG ergibt sich insbesondere aus § 27 Abs 2 KartG. Die Verpflichtungszusagen beruhen auf einem freiwilligen Angebot des Antragsgegners, das mit der Bindenderklärung konsumiert ist. Ein neuerliches oder geändertes Angebot in einem fortgesetzten „Verpflichtungsverfahren“ wäre nicht erzwingbar. Die in § 27 Abs 2 KartG unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehene Wiederaufnahme des Verfahrens kann sich daher nur auf ein der Verpflichtungsentscheidung zugrunde liegendes Abstellungsverfahren beziehen, ansonsten müsste sie regelmäßig ins Leere gehen (128 Kt 4/18k).

Im Übrigen besteht hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtungsentscheidung keine erhebliche Diskrepanz zum Gemeinschaftsrecht. Auch Art 9 VO 1/2003 setzt eine ursprünglich bestehende Abstellungsabsicht der Kommission voraus. Erläuternd spricht der Erwägungsgrund 13 von einem Angebot des Unternehmens „im Rahmen eines Verfahrens, das auf eine Verbotsentscheidung gerichtet ist“.

Insofern war die Abänderung des von der Antragstellerin ursprünglich gestellten Feststellungsantrags dahin, dass letztlich eine Abstellung nach § 26 KartG beantragt wurde, verfahrensrechtliche Voraussetzung für die letztlich angestrebte Vorgehensweise nach § 27 KartG.

Inhaltliche Voraussetzungen:

Unstrittig ist wohl, dass Art 9 VO 1/2003 nicht die Feststellung eines Verstoßes gegen das Kartellrecht erfordert, zumal sich dies explizit aus dem Erwägungsgrund 13 ergibt. Auch der EuGH hat bestätigt, dass die Kommission eine „bloß vorläufige“ Beurteilung vornehmen kann, ohne dass anschließend in der Verpflichtungsentscheidung festgestellt würde, ob eine Zuwiderhandlung vorgelegen hat oder noch vorliegt (Rs C-547/16-Gasorba and Others, Rz 26).

Dennoch vertritt ein Teil der Lehre in Österreich – insbesondere gestützt auf den Wortlaut „statt der in § 26 KartG vorgesehen Abstellung“ - für § 27 Abs 1 KartG die Auffassung, dass ein Verstoß gegen § 1, § 5 oder § 6 KartG tatsächlich vorliegen muss, um Verpflichtungszusagen für verbindlich erklären zu können, weshalb das Kartellgericht diesen Verstoß im Beschluss über die Verpflichtungszusage feststellen muss (Hoffer/Barbist, Das neue Kartellrecht³, 79; Thyri, Kartellrechtsvollzug in Österreich, Rz 485 ff; vgl Vartian/Schuhmacher aaO Rz 16; nach Solè/Kodek/Völkl-Torggler², Das Verfahren vor dem Kartellgericht, Rz 472, muss ein im Entscheidungszeitpunkt noch aktueller Kartellrechtsverstoß iSd § 26 KartG behauptet werden und nach den Verfahrensergebnissen tatsächlich vorliegen).

Ein anderer Teil der Lehre vertritt hingegen den Standpunkt, dass in Anlehnung an das Vorbild der Bestimmung, nämlich Art 9 VO 1/2003, eine solche Feststellung unterbleiben kann, zumal damit auch der mit diesem Entscheidungstyp angestrebten schnelleren und effizienteren Verfahrenserledigung gedient ist (Reidlinger/Hartung, Das österreichische Kartellrecht⁴, 225; ausführlich Kühnert/Xeniadis, Verpflichtungszusagen im kartellgerichtlichen Verfahren, ÖZK 2012, 206 ff).

Das Kartellgericht hat sich bereits zu 128 Kt 4/18k der letztgenannten Auffassung angeschlossen, dies aufgrund nachstehender Erwägungen, denen sich der erkennende Senat anschließt:

Folgte man der Ansicht, wonach eine Verbindlicherklärung von Verpflichtungszusagen nach § 27 Abs 1 KartG die abschließende Feststellung eines Verstoßes erfordert, würde sich die Entscheidungsform des § 27 Abs 1 KartG von einer Abstellungsentscheidung nach § 26 KartG inhaltlich eigentlich nur darin unterscheiden, dass bei der Wahl der erforderlichen Maßnahmen einem Angebot des belangten Unternehmens zu folgen ist, wenn dieses geeignet ist, künftige Zuwiderhandlungen auszuschließen. Allerdings ist es unter der letztgenannten Voraussetzung im Rahmen einer Abstellungsentscheidung ebenso möglich – wenn nicht im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sogar geboten – ausreichende Vorschläge des belangten Unternehmens zu berücksichtigen. Es wäre daher nicht erkennbar, welchen vorher nicht verwirklichten Zweck die durch das KartG 2005 neu eingeführte Entscheidungsform des § 27 Abs 1 KartG eigentlich erfüllen soll (in diesem Sinne Kühnert/Xeniadis, aaO).

Da im Gemeinschaftsrecht der wesentlichste Unterschied zwischen einer Abstellungsentscheidung und einer Verpflichtungsentscheidung gerade darin liegt, dass in letzterer über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung nicht abschließend abgesprochen werden muss und das Verfahren deshalb wesentlich abgekürzt werden kann, liegt die Annahme nahe, dass dies auch für das österreichische Recht gelten soll, wäre doch sonst der vom Gesetzgeber angestrebte Gleichklang zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht nicht erreichbar.

Das Gegenargument, wonach Entscheidungen nach § 27 KartG anders als solche der Kommission nach Art 9 VO 1/2003 nicht besagten, dass für ein Tätigwerden kein Anlass mehr bestehe, sondern das Abstellungsverfahren beendeten (Solè, Das Verfahren vor dem Kartellgericht, Rz 455), erscheint schon deshalb nicht zwingend, weil auch Entscheidungen nach § 27 KartG infolge der bereits erwähnten Möglichkeit der einfachen Wiederaufnahme des (Abstellungs)Verfahrens im Fall einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse, der Nichteinhaltung der Verpflichtungen oder der Herbeiführung der Entscheidung durch unrichtige oder irreführende Angaben nur eine abgeschwächte „ne bis in idem“-Wirkung entfalten. Dies dient wohl gerade zum Ausgleich dafür, dass das Verfahren durch eine Verpflichtungsentscheidung beendet werden kann, obwohl allenfalls nicht alle Voraussetzungen für eine Abstellungsentscheidung vorliegen.

Die Anwendung des § 27 Abs 1 KartG bietet sich daher gerade in Fällen wie dem vorliegenden an, in denen vom belangten Unternehmen ein Verstoß gegen das Kartellrecht nicht zugestanden wird und ein erheblicher Verfahrensaufwand notwendig wäre, um über diese Frage abschließend absprechen zu können, das belangte Unternehmen aber trotzdem bereit ist, Maßnahmen oder Verhaltensregeln auf sich zu nehmen, mit denen die wettbewerblichen Bedenken ausgeräumt werden und die erwarten lassen, dass damit künftige Verstöße – unabhängig davon, ob solche in der Vergangenheit begangen wurden oder aktuell vorliegen - ausgeschlossen sind.

Zusammengefasst scheint die Ansicht, wonach eine Entscheidung nach § 27 Abs 1 KartG die Feststellung einer Zuwiderhandlung voraussetzt, auf das Ergebnis hinauszulaufen, dieser Bestimmung - trotz des vom Gesetzgebers ausdrücklich angestrebten Gleichklangs mit dem Gemeinschaftsrecht – des primären Regelungszwecks der europäischen Vorbildnorm zu berauben, ohne erkennen zu lassen, welchem anderen Zweck, der nicht ebenso durch eine Abstellungsentscheidung nach § 26 KartG erreichbar ist, diese Entscheidungsform dienen und wo ihr praktischer Anwendungsbereich liegen soll. Mangels zwingender systematischer Argumente für diese Ansicht schließt sich daher der Senat der teleologisch orientierten und von der Absicht des Gesetzgebers getragenen Auffassung an, wonach eine Entscheidung nach § 27 Abs 1 KartG – ebenso wie eine Entscheidung nach Art 9 VO 1/2003 - nicht die abschließende Klärung und Feststellung eines Verstoßes gegen das Kartellrecht voraussetzt. Insbesondere muss dies wohl in Fällen wie dem vorliegenden gelten, in dem sich die Antragstellerin und die Amtsparteien mit der Beendigung des Verfahrens in dieser Form ausdrücklich einverstanden erklärten (Ende des Zitats aus 128 Kt 4/18k).

Nun lässt das vorliegende Antragsvorbringen klar erkennen, welches konkret behauptete Verhalten der Antragsgegnerin welchen wettbewerbsrechtlichen Bedenken begegnet. Es ergeben sich daraus (in Verbindung mit den vorgelegten Urkunden) auch tatsächlich Anhaltspunkte für das mögliche Vorliegen einer Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin durch eine von der Antragstellerin behauptete Vornahme von selektiven Preisunterbietungen sowie durch Preise unter Kosten, bis hin zu vollständigen Gratisabgaben, im Vertrieb des Arzneimittels Temodal an Krankenanstalten. Eine abschließende Beurteilung, ob dadurch eine Zuwiderhandlung gegen Art 102 AEUV verwirklicht wurde, würde hingegen eines aufwändigen Beweisverfahrens und sowie der Klärung strittiger Rechtsfragen bedürfen. Insofern kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass hier mit einer Entscheidung nach § 27 Abs 1 KartG ohne Feststellung einer Zuwiderhandlung ein Missbrauch dieser Entscheidungsform verbunden wäre.

Die Antragsgegnerin hat vielmehr auf Grundlage der ihr bekannten Antragsbehauptungen entschieden, es nicht auf eine Entscheidung im Abstellungsverfahren ankommen zu lassen, sondern auf eine rasche Beendigung des Verfahrens durch das Angebot von Verpflichtungszusagen, mit denen die wettbewerblichen Bedenken ausgeräumt werden, hinzuwirken.

Demzufolge bedarf die Anwendung des § 27 Abs 1 KartG keiner weiteren Prüfung des Vorliegens der behaupteten Zuwiderhandlung.

Eignung der Verpflichtungszusagen:

Die von der Antragsgegnerin angebotenen Verpflichtungszusagen lassen – nach den übereinstimmenden Parteienerklärungen - erwarten, dass dadurch künftige Zuwiderhandlungen ausgeschlossen sind. Insbesondere durch Punkt 1. der Verpflichtungszusage, wonach sich die Antragsgegnerin verpflichtet, die in Rede stehenden Produkte nicht unter den durchschnittlichen variablen Kosten abzugeben, sowie die in Punkt 2. eingegangene Verpflichtung, der Bundeswettbewerbsbehörde eine belastbare Berechnung jener Kosten zu übermitteln, ist gewährleistet, dass - unabhängig vom bisherigen Marktverhalten der Antragsgegnerin – künftig keine wettbewerbswidrige Praxis in Form von „Kampfpreisen“ bzw „selektiven Preisunterbietungen“ mehr stattfinden wird.

Die in Rz 5 der Verpflichtungszusage enthaltene Geltungsdauer von 10 Jahren steht einer Vorgehensweise nach § 27 KartG nicht entgegen. Auch wenn diese Bestimmung eine Befristung nicht ausdrücklich vorsieht, ist sie wohl möglich, wenn zu erwarten ist, dass eine befristete Verbindlicherklärung einer Verpflichtungszusage zukünftige Zuwiderhandlungen ausschließt (Vartian/Schuhmacher aaO Rz 16). Da die Zusagen hier nach 10 Jahren so lange weiter gelten, als die Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, ist die letztgenannte Voraussetzung unzweifelhaft erfüllt.

Durch die angebotenen Verpflichtungszusagen, deren pflichtgemäße Umsetzung durch eine Geldbußendrohung nach § 29 Z 1 lit c KartG sowie eine drohende Wiederaufnahme des Abstellungsverfahrens nach § 27 Abs 2 KartG abgesichert ist, sind somit, wie die Antragstellerin und der Bundeskartellanwalt zugestanden haben, alle konkreten Bedenken gegen eine wettbewerbswidrige Zuwiderhandlung ausgeräumt.