"Über die Antragsgegnerin wird wegen Zuwiderhandlung gegen Art 101 AEUV bzw Art 81 EG und § 1 KartG 2005, nämlich Preisabstimmungen mit Lieferanten in den Bereichen Brauereiprodukte, Mehl, alkoholfreie Getränke und Molkereiprodukte im Zeitraum Anfang 2007 bis Ende 2011, gem § 29 Z 1 lit a und lit d KartG 2005 eine Geldbuße von EUR 78.750,-- verhängt.

Begründung:

Die Bundeswettbewerbsbehörde stellte den Antrag, über die Antragsgegnerin wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot des Art 101 AEUV bzw § 1 KartG eine Geldbuße von EUR 78.750,-- zu verhängen.

Dazu erstattete sie zusammengefasst folgendes Tatsachenvorbringen:

Wie sich aus den (im Antrag ausführlich zitierten) vorgelegten Beweismitteln (E-Mail-Verkehr) ergebe, habe die Sutterlüty Handels GmbH (im Folgenden „Sutterlüty“) im Zusammenwirken mit Lieferanten in den Bereichen Brauereiprodukte, Mehl, alkoholfreie Getränke und Molkereiprodukte über einen längeren Zeitraum an Preisabstimmungen teilgenommen. Durch die vertikalen Preisabstimmungen zwischen Sutterlüty und ihren Lieferanten sei indirekt auch die Verkaufspreisgestaltung (sowohl bzgl Aktionspreisen als auch Kurantpreisen) der Händler miteinander abgestimmt worden (horizontale Absicherung). Diese kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen hätten sich von zumindest Anfang 2007 bis Ende 2011 erstreckt.

In rechtlicher Hinsicht führte die Bundeswettbewerbsbehörde zusammengefasst aus, nach Unionsrecht verbotene Kartellabsprachen dürften nach innerstaatlichem Recht nicht erlaubt sein. Nach Art 101 Abs 1 AEUV und § 1 Abs 2 KartG sei die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen verboten. Absprachen über Preise oder Geschäftsbedingungen könnten sowohl auf derselben Wirtschaftsstufe (horizontale Absprachen) als auch auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (vertikale Absprachen) getroffen werden. Die unionsrechtliche Rechtspraxis unterscheide dabei nicht zwischen horizontalen und vertikalen Zuwiderhandlungen. Neben horizontalen Absprachen über Preise oder Geschäftsbedingungen seien deshalb auch vertikale Preisbindungen, also Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder eines Fest- oder Mindestpreisniveaus bezweckten, die die Abnehmer einzuhalten hätten, erfasst. Solche Preisvereinbarungen seien als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu werten, weshalb die Frage des tatsächlichen Vorliegens von Auswirkungen nach der Rsp des EuGH lediglich für die Höhe der Geldbuße relevant sei.

Die von Sutterlüty mit ihren Lieferanten umgesetzten Preisbindungen erfüllten daher den Tatbestand des Art 101 Abs 1 AEUV. Auf eine genaue Abgrenzung zwischen „Vereinbarung“ und „abgestimmter Verhaltensweise“ komme es nach der ständigen Rsp des EuGH nicht an, da die beiden Varianten nicht fest umrissen seien, ineinander übergingen und die Rechtsfolgen die selben seien. Erfasst sei jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezwecke oder bewirke, das Marktverhalten der betroffenen Unternehmen zu beeinflussen.

Im vorliegenden Fall sei allerdings festzuhalten, dass die von der Sutterlüty und den jeweiligen Lieferanten gesetzten Preisabstimmungsmaßnahmen den Tatbestand der Vereinbarung erfüllten, da die kartellrechtswidrigen Preisabsprachen vielfach schriftlich in E-Mails festgehalten seien, in denen explizit auf diesbezüglich getroffene Vereinbarungen Bezug genommen werde. Aus den Unterlagen gehe auch hervor, dass durch diese Koordination das Marktverhalten der betroffenen Unternehmen nicht nur unerheblich beeinflusst worden sei.

Nach ständiger Rechtsprechung der Unionsgerichte sei es zur Anwendung des Unionsrechts nicht erforderlich, dass die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten tatsächlich beeinträchtigen werde; vielmehr genüge die Eignung zur unmittelbaren oder mittelbaren tatsächlichen oder potentiellen Beeinflussung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten. Absprachen, die sich auf das Gebiet eines gesamten Mitgliedsstaates erstreckten, seien dazu grundsätzlich in der Lage.

     Art 101 Abs 3 AEUV sehe vor, dass Abs 1 unter bestimmten Voraussetzungen nicht zur Anwendung komme. Demnach seien Vereinbarungen bzw abgestimmte Verhaltensweisen iSd Art 101 Abs 1 AEUV nicht verboten, wenn die Vereinbarung (i) zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung von Produkten oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitrage, (ii) den Verbraucher angemessen am entstehenden Gewinn teilhaben lasse, (iii) keine Beschränkungen auferlege, die für die Verwirklichung der genannten Ziele nicht unerlässlich seien und (iv) nicht die Möglichkeit eröffneten, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Alle diese Voraussetzungen müssten kumulativ erfüllt sein und seien von der Antragsgegnerin nachzuweisen.

     Im vorliegenden Fall seien mehrere Kriterien nicht erfüllt: So sei kein Beitrag zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder zur Erzielung eines technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts zu erkennen. Weiters zielten Preisabsprachen auf höhere Verbraucherpreise ab, sodass zwangsläufig keine Weitergabe von Gewinnen an Verbraucher erfolge. So gehe auch die Kommission davon aus, dass bei Kernverstößen eine Freistellung nach Art 101 Abs 3 AEUV nicht in Betracht komme.

     Sofern zwischen Lieferant und Handel über Verkaufspreise gegenüber Verbrauchern gesprochen werde, dürfe dies höchstens in Form von unverbindlichen Preisempfehlungen geschehen, bei denen es keine zweiseitigen Informationsflüsse gebe. Der OGH stellt in diesem Zusammenhang zu Recht hohe Anforderung an die Unverbindlichkeit.

     Aus all den genannten Gründen handle es sich bei den vorliegenden Preisabstimmungen um kartellrechtswidrige Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen nach Art 101 Abs 1 AEUV bzw § 1 KartG, die einen dezidiert wettbewerbsschädigenden Zweck verfolgen und als solche einer Rechtfertigung nach Art 101 Abs 3 AEUV bzw § 2 KartG nicht zugänglich seien.

      Zur Höhe der Geldbuße führte die Bundeswettbewerbsbehörde aus, unter Berücksichtigung der in § 30 KartG 2005 enthaltenen Kriterien werde ein Betrag von EUR 78.750,-- beantragt. Dabei sei insbesondere maßgeblich, dass Sutterlüty an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt und den prozessualen Aufwand der BWB erheblich reduziert habe, indem sie vor Einbringung des Bußgeldantrags die entscheidungsrelevanten Sachverhaltselemente des Kartellverstoßes außer Streit gestellt habe. Darüber hinaus habe die Auswertung der sichergestellten Beweismittel gezeigt, dass Sutterlüty die gegenständlichen Verkaufspreisabstimmungen regelmäßig durch Lieferanten bzw indirekt durch die Mitbewerber der Sutterlüty veranlasst worden seien, was für eine überwiegend passive Rolle der Sutterlüty im Rahmen der Kartellverstöße spreche. Dies ergebe sich auch aus der gegenüber ihrem wesentlichsten Wettbewerber im Teilmarkt Vorarlberg deutlich schwächeren Marktposition Darüber hinaus sei auch erkennbar, dass sich Sutterlüty der Durchführung der gegen die Wettbewerbsregeln verstoßenden Vereinbarungen zumindest teilweise durch eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt, dh Abweichungen von den abgestimmten Verkaufspreisen, entzogen habe.

     Vor diesem Hintergrund sei die Geldbuße konkret wie folgt berechnet worden: Aufgrund der Schwierigkeit einen „tatbezogenen Umsatz“ im vorliegenden Fall zu ermitteln, sei die Bundeswettbewerbsbehörde von einem Ausgangsbetrag von EUR 150.000,-- ausgegangen, der ihr vor dem Hintergrund der betroffenen Umsatzzahlen, der Schwere des Verstoßes sowie der Finanzkraft der Sutterlüty als angemessen erscheine. Für die Dauer der Zuwiderhandlung sei ein Aufschlag von 50% angewandt worden, wodurch sich ein Betrag von EUR 225,000 ergebe. Darauf seien Abzüge von 15% für die Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts, von 20% für die Reduktion des Verfahrensaufwands durch die einvernehmliche Verfahrensbeendigung sowie von 30% wegen der passiven Rolle der Sutterlüty und den Abweichungen von den abgestimmten Verkaufspreisen sowie wegen Ausübung wirtschaftlichen Drucks durch Mitbewerber vorgenommen worden.

     Das sich daraus ergebende Bußgeld von EUR 78.750,-- werde als ausreichend general- und spezialpräventiv eingeschätzt; dies nicht zuletzt deshalb, weil Sutterlüty bereits Schritte eingeleitet habe, um zukünftige Verstöße hintanzuhalten.

     Die Antragsgegnerin stellte den Gesamtumsatz ihres Unternehmens für das Jahr 2013 mit etwa EUR 94 Mio außer Streit. Weiters hatte sie außergerichtlich folgendes Anerkenntnis abgegeben, welches von ihr auch im Gerichtsverfahren als richtig bestätigt wurde:

     „In den Produktbereichen Brauereiprodukte, Mehl, Alkoholfreie Getränke und Molkereiprodukte hat es bis in das Jahr 2011 und teilweise lange zurückreichend neben den Verhandlungen über Einkaufspreise auch vertikale Abstimmungsmaßnahmen betreffend Verkaufspreise zwischen Sutterlüty und einigen Lieferanten gegeben. Im Rahmen dieser vertikalen Preisabstimmungsmaßnahmen wurden zwischen Sutterlüty und den Lieferanten Wiederverkaufspreise (sowohl Kurant- als auch Aktionspreise) für die Einzelhandelsebene abgestimmt. In einigen Fällen hat Sutterlüty diese Wiederverkaufspreise auch tatsächlich umgesetzt. Sutterlüty nimmt zur Kenntnis, dass das beschriebene Verhalten als Zuwiderhandlung gegen Art 101 AEUV und § 1 KartG, für welche kein Rechtfertigungsgrund iSd Art 101 (3) AEUV bzw § 2 KartG vorliegt, gewertet wird, und erhebt keine Einwendungen gegen diese rechtliche Beurteilung. In diesem Zusammenhang hat Sutterlüty ihre Einkaufsmitarbeiter ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich zukünftig an derartigen vertikalen Abstimmungen nicht beteiligen dürfen.“

     Weiters stellte die Antragsgegnerin auch das über das Anerkenntnis hinausgehende Tatsachenvorbringen der Bundeswettbewerbsbehörde außer Streit. Da gegen die Richtigkeit dieses Tatsachengeständnisses, das auch mit den von der Bundeswettbewerbsbehörde vorgelegten Unterlagen im Einklang steht, keine Bedenken bestehen, waren iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

      In rechtlicher Hinsicht ist der Bundeswettbewerbsbehörde zuzustimmen, dass solche vertikalen Preisbindungen - als Festsetzung von Verkaufspreisen – sogenannte „Kernverstöße“ gegen Art 101 AEUV bzw § 1 KartG darstellen. Sie sind daher unabhängig von den betroffenen Marktanteilen keiner „Bagatellausnahme“ zugänglich. Dass (auch) vertikale Vereinbarungen über Verkaufspreise von Letztverkäufern unabhängig von ihren Auswirkungen dem Kartellverbot widersprechende bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen darstellen, entspricht nicht nur der ständigen europäischen und österreichischen Judikatur, sondern zeigt sich auch an der Bestimmung des § 2 Abs 2 Z 2 KartG, die solche Vereinbarungen bewusst nicht generell, sondern nur für einen ganz bestimmten Wirtschaftszweig vom Kartellverbot ausnimmt („Buchpreisbindung“).

      Auch wenn vertikale Vereinbarungen in der Regel als we-niger schädlich eingestuft werden als horizontale Vereinbarungen, kann dies für Preisbindungen insbesondere dann nicht gelten, wenn diese – wie hier – auch auf horizontale Koordinierungen zwischen Unternehmen abzielen, die auf der selben Marktstufe tätig sind.

      Ein Rechtfertigungsgrund nach Art 101 Abs 3 AEUV bzw § 2 KartG wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

      Eine nähere Prüfung der Frage, ob die beantragte Höhe der Geldbuße zu niedrig sein könnte, erübrigt sich im Hinblick darauf, dass das Kartellgericht nach § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt.

      Auch eine niedrigere Geldbuße war nicht festzusetzen. Die Kooperation der Antragsgegnerin bei der Aufklärung der Verstöße und die Reduktion des Aufwandes der Wettbewerbsbehörden durch die Außerstreitstellung des Sachverhalts hat die Bundeswettbewerbsbehörde ebenso ausreichend berücksichtigt wie den Umstand, dass die Antragsgegnerin einem Druck durch stärkere Mitbewerber ausgesetzt war, die Initiative zu den Absprachen nicht von ihr ausgingen und sie sich auch in vielen Fällen nicht daran hielt. Zwar ist nach § 30 KartG bei der Bemessung der Geldbuße auch die eingetretene Bereicherung zu berücksichtigen. Auch dieser Frage muss hier aber nicht näher nachgegangen werden, weil selbst ohne eine nachweisbare Bereicherung eine niedrigere Geldbuße als die von der Bundeswettbewerbsbehörde beantragte Summe, die etwa 0,08% des Jahresumsatzes bzw 0,8% des Höchstbetrags nach § 29 Z 1 KartG entspricht, angesichts der Schwere und der Dauer des Verstoßes aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht kommt.

      Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."