Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz
Entscheidung des Kartellgerichts
Kategorie:
Kartell
Aktenzeichen:
127 Kt 9/22v
Fall:
Bundeswettbewerbsbehörde
Bundeskartellanwalt
Josef Pirkl Gesellschaft m.b.H. u. Co.KG
Josef Pirkl Gesellschaft m.b.H.
Bau- und Möbeltischlerei
Preisabsprachen
Marktaufteilung und Informationsaustausch
Deckangebote
Ausschreibungen
Bekannt gemacht am:
26.11.2025
Entscheidungsdatum:
23.03.2023
„A. Der Antrag auf Verhängung einer Geldbuße gegen die Antragsgegnerinnen wegen der Beteiligung an kartellrechtswidrigen Preisabsprachen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern, insbesondere durch die Einigung über den Zuschlagsempfänger und die daran anschließende Abgabe von Deckangeboten, und zwar in Bezug auf Ausschreibungen im Bereich Bau- und Möbeltischlereiarbeiten in Niederösterreich und Wien, wird, soweit er auf die Bauvorhaben
1. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Tischlerarbeiten Station 10A" (Punkt 5.2.1. des Antrags ON 1)
2. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Umbau Hauptgebäude Dienstzimmer Pathologie K1 – Stationstüren und Heizkörperverkleidung" (Punkt 5.2.5.2. des Antrags ON 1)
3. „Krankenanstalt Rudolfstiftung /OP 10+11 - Div. Tischlerarbeiten" (Punkt 5.2.5.4. des Antrags ON 1)
4. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Stationen 04 und 05 sowie Chir. Ambulanz EG – Tischlerarbeiten - Wandschutzverkleidungen (Krankenzimmer)" (Punkt 5.2.5.5. des Antrags ON 1)
5. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Pathologie Mat.Übernahme - Tischlerarbeiten - Rohspanntüren inkl. Beschlag“ (Punkt 5.2.5.6. des Antrags ON 1)
6. „KA Rudolfstiftung Station 14 B - Tischlerarbeiten - Brandschutztüren" (Punkt 5.2.5.7. des Antrags ON 1)
7. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Umbau Hauptgebäude, Station 07B – Stationstüren Bettenzimmer (Brandschutztüren und Wandschutzverkleidungen)" (Punkt 5.2.5.10 des Antrags ON 1)
8. „Krankenanstalt Rudolfstiftung ZOP Instrumente Unrein" (Punkt 5.2.5.19. des Antrags ON 1)
9. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Haus 22, Neurologische Ambulanz, Raum 00.406 – Wandschutzverkleidungen“ (Punkt 5.2.5.24. des Antrags ON 1)
10. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Station 12A, Schockraum – Sanivent Verkleidungen“ (Punkt 5.2.5.25. des Antrags ON 1)
11. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Station 9B – Verkleidungen“ (Punkt 5.2.5.26. des Antrags ON 1)
12. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Station 6B, Sozialraum – Wandschutzverkleidungen“ (Punkt 5.2.5.27. des Antrags ON 1)
13. „Krankenanstalt Rudolfstiftung-HH-Station 1A-Kreissaal-Begleitzimmer – Tischlerarbeiten – Wandschutzverkleidung und Sanivent Fensterbretter" (Punkt 5.2.5.29. des Antrags ON 1)
14. „Krankenanstalt Rudolfstiftung-HH-EG Z-Röntgen R.7+8 - Div. Tischlerarbeiten – Türen und Wandverkleidungen" (Punkt 5.2.5.30 des Antrags ON 1)
15. „KA Rudolfstiftung Leitstelle Kesselhaus Umbau – Innentüren" (Punkt 5.2.5.32. des Antrags ON 1)
16. „Krankenanstalt Rudolfstiftung Röntgen Station ZRI, Gangbereich Wandschutzverkleidungen" (Punkt 5.2.5.34. des Antrags ON 1)
17. „Krankenanstalt Rudolfstiftung-HH-Station 15A – 4 Ärztedienstzimmer - Tischlerarbeiten - Wandschutzverkleidungen" (Punkt 5.2.5.36. des Antrags ON 1) und
18. „Österreichische Nationalbank II, 3. OG Umbau ETS“ (Punkt 5.2.5.39. des Antrags ON 1)
gestützt ist, zurückgewiesen.
B. Die Eventualanträge auf Feststellung der Beteiligung der Antragsgegnerinnen an den unter A. genannten kartellrechtswidrigen Preisabsprachen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern, insbesondere durch die Einigung über den Zuschlagsempfänger und die daran anschließende Abgabe von Deckangeboten, und zwar in Bezug auf Ausschreibungen im Bereich Bau- und Möbeltischlereiarbeiten in Niederösterreich und Wien, werden zurückgewiesen.
C. Im Übrigen wird über die Josef Pirkl Gesellschaft m.b.H. u. Co. KG (FN 17582g) und die Josef Pirkl Gesellschaft m.b.H. (FN 81703b), beide Am Ziegelofen 2, 3071 Böheimkirchen, zur ungeteilten Hand wegen der Beteiligung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG in Form von kartellrechtswidrigen Preisabsprachen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern, insbesondere durch die Einigung über den Zuschlagsempfänger und die daran anschließende Abgabe von Deckangeboten, und zwar in Bezug auf Ausschreibungen im Bereich Bau- und Möbeltischlereiarbeiten in Niederösterreich und Wien im Zeitraum von Februar 2011 bis einschließlich Juni 2016 eine
Geldbuße in Höhe von EUR 55.000
verhängt.
Begründung:
Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte die Verhängung einer angemessenen Geldbuße über die Antragsgegnerinnen wegen der Beteiligung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG in Form von kartellrechtswidrigen Preisabsprachen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern, insbesondere durch die Einigung über den Zuschlagsempfänger und die daran abschließende Abgabe von Deckangeboten, und zwar im Bezug auf Ausschreibungen im Bereich Bau- und Möbeltischlereiarbeiten in Niederösterreich und Wien im Zeitraum von Februar 2011 bis einschließlich Oktober 2016. Hilfsweise beantragte sie die Verhängung einer Geldbuße wegen einzelner, bestimmt aufgezählter Fakten und die Feststellung der Zuwiderhandlung betreffend weitere Fakten. Der zweite Eventualantrag ist darauf gerichtet, dass jedenfalls hinsichtlich jener Fakten, hinsichtlich derer die Ab- oder Zurückweisung des Antrags wegen sonstigen Verstoßes gegen ne bis in idem erfolge, die Feststellung der Zuwiderhandlung erfolgen möge. Als dritten Eventualantrag beantragte die Bundeswettbewerbsbehörde für den Fall der Abweisung oder Zurückweisung des auf Verhängung einer Geldbuße gerichteten Antrags aus dem Grund des ne bis in idem die Feststellung der Gesamtzuwiderhandlung laut Antrag.
Zwischen den Antragsgegnerinnen und ihren Mitbewerbern im Bereich Bau- und Möbeltischlereiarbeiten habe sich ein Gesamtsystem etabliert, wobei ein Grundverständnis darüber bestanden habe, sich bei Vergabeverfahren unterschiedlicher Art – insbesondere solcher der öffentlichen Hand – gegenseitig zu unterstützen, indem Deckangebote, und zwar fertig ausgefüllte Leistungsverzeichnisse oder vorab kalkulierte Preislisten – an Mitwerbern zur Abgabe übermittelt oder solche erhalten und für Mitbewerber abgegeben worden seien. Dadurch hätten sich die beteiligten Unternehmen gegenseitig rechtswidrig zur Erteilung von Aufträgen verholfen. Dabei sei über einen langen Zeitraum systematisch der Sinn und Zweck von Ausschreibungen unterlaufen worden. Die Zuwiderhandlung habe von kleineren Projekten (ab rund EUR 1.000) bis hin zu umfangreicheren Projekten (in Höhe von rund EUR 214.000) gereicht. Die Antragsgegnerinnen seien dabei an über vierzig Projekten unmittelbar an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt gewesen. Selbst unter der Annahme, dass der Geschäftsführer der Antragsgegnerinnen Ing. Josef Pirkl nicht von allen Deckangeboten Kenntnis gehabt habe, ändere sich an der Zurechnung des Verhaltens der Mitarbeiterin A.B. zu den Antragsgegnerinnen nichts. Deren Geschäftsführer habe die Begehung der Tat jedenfalls dadurch ermöglicht, dass er unter Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt keine technischen, organisatorischen oder personellen Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten implementiert habe (Organisationsverschulden). Auch wenn der Geschäftsführer die Selbstverantwortung für einzelne Angelegenheiten anderen Personen überlasse, habe er jedenfalls ein wirksames internes Kontrollsystem einzurichten. Daran ändere auch nichts, dass er sich bei der Sekretärin der Antragsgegnerinnen um eine langjährige und verlässliche Mitarbeiterin gehandelt habe.
Betroffen seien die Projekte „Krankenanstalt Rudolfsstiftung, Tischlereiarbeiten Station 10A“ (Pkt. 5.2.1 des Antrags ON 1), „Krankenanstalt Rudolfstiftung – Türen, Z-Labor, Pathologie“ (Pkt. 5.2.2. des Antrags ON 1), „KH Hietzing - Pav. XVI, Holzfenster“ (Pkt. 5.2.3. des Antrags ON 1), „Aufbahrungshalle Moosbrunn“ (Pkt. 5.2.4. des Antrags ON 1) sowie folgende weitere Projekte (Pkt. 5.2.5., Z 1 bis 40 des Antrags ON 1): „1. KH Hietzing, Pav 2a, 1 OG, Möbel, Urologie“; 2. „KA Rudolfstiftung, Di-Zi. Pathologie K1, Stationstüren + Heizkörperverkleidung“, 3. „N/A, Oktober/November 2012“, 4. „KA Rudolfstiftung AR12368, EG-OP, OP 10 + 11 Bleitüren“, 5. „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidungen Krankenzimmer, Stat. 5A, Chirurgische Ambulanz EG, Stat. 4A“, 6. „KA-Rudolfstiftung Pathologie Mat. Übernahme“, 7. „KA-Rudolfstiftung Brandschutztüren Ei230 C, Station 14B“, 8. „KA Rudolfstiftung Semmelweis Frauenklinik - Pav IV Sanierung West-Fenster und Buchhaltung“, 9. „KH Hietzing - Pav. XVI, Lichtstation, Holzfenster mit Beschattung“, 10. „KA Rudolfstiftung Station 7B, Umbau 3-Bettzimmer“, 11. „KA Rudolfstiftung Semmelweis Frauenklinik - Haus 4 Fenster Kastenstock“, 12. „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidung 4mm, Gyn 1.OG“, 13. „KA Rudolfstiftung Pathologie + Kapelle-2 Flügeltüren“, 14. „KH-RST, Kühlraumtüre Pathologie“, 15. „KH-RST Wandschutzverkleidung Gangbereich K1 Bettenaufbereitung“, 16. „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidung Gangbereich EG Zentralröntgen“, 17. „KA Rudolfstiftung Müllräume, Sanivent, Fensterbretter mit Lüftungsgitter Station 2B – 14B“, 18. „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidung Raucherraum Südzubau“, 19. „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidung ZOP Instrumente unrein“, 20. „KA Rudolfstiftung Kindergarten Fenster“, 21. „WKO, Schreibtisch“, 22. „KA Rudolfstiftung PET Kamera Bleitüren – Station 9B“, 23 „KA Rudolfstiftung, Türen, K1-Garderoben Z-Labor“, 24. „KA Rudolfstiftung Haus 22 Wandschutzverkleidung Neurologische Ambulanz“, 25. „KA Rudolfstiftung Station 12A, Sanivent Verkleidungen (Schockraum)“, 26. „KA Rudolfstiftung, Station 9B Sanivent Verkleidungen“, 27. „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidung Station 6B Sozialraum“, 28. „KA Rudolfstiftung Zimmereingangstüren Ei230c-Sm, Station 11B“, 29. „KA Rudolfstiftung Sanivent Station 1A Kreissaal Begleitzimmer“, 30. „KA Rudolfstiftung Türen, EG-Röntgen“, 31. „IG-Immobilien Management GmbH, Absenkkette Oenb BGN“, 32. „KA Rudolfstiftung Innentüren, Leitstelle Kesselhaus“, 33. „KA Rudolfstiftung, Türen, K1 Z-Labor, Garderobe“, 34. „KA Rudolfstiftung – Wandschutzverkleidung ZRI Röntgen-Station“, 35. „Baumanagement Forstner, Frankgasse 10, Mobile Trennwand“, 36. „KA Rudolfstiftung, Sanivent, Station 15A Dienstzimmer“, 37. „Immobilien St. Pölten GesmbH & Co KG, Kulturhaus Wagram – Innentüren Gastraum“, 38. „IG Immobilien Management GmbH, ETS-Umbau“, 39. „IG Immobilien Management GmbH, OENB II, Sozialraum“ und 40. „Ambulanz Grüner Kreis“.
Die Verfolgung trotz der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens nach § 168b StGB iVm VbVG begründe keinen Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem. Die angenommene Gesamtzuwiderhandlung reiche weiter als die Summe der einzelnen Fakten. Die Rechtfertigungsgründe nach der Judikatur des EuGH (22.3.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20), seien erfüllt, insbesondere seiin der Amtshilfe eine hinreichende Koordinierung der Verfahren zu erblicken. Das rechtliche Interesse an den Eventualanträgen auf Feststellungen sei einerseits daran gelegen, private Schadenersatzklagen aufgrund der Zuwiderhandlungen zu erleichtern und andererseits einen Einklang mit bereits rechtskräftig erledigten Verfahren betreffend das Tischlerei-Kartell herzustellen.
Der Bundeskartellanwalt schloss sich den Anträgen und dem Vorbringen der Antragstellerin an.
Die Antragsgegnerinnen beantragten die Abweisung des Antrags. Der Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragsgegnerinnen, Ing. Josef Pirkl, sei selbst nur ein einziges Mal in die vermeintlich kartellrechtswidrigen Vereinbarung bzw. Verhaltensweise eingebunden gewesen. Dies betreffe das Bauvorhaben „Aufbahrungshalle Moosbrunn“. Auftraggeber sei die Gemeinde Moosbrunn gewesen, für die die Antragsgegnerinnen schon viele Projekte erfolgreich abgewickelt gehabt haben. Aus diesem Grund sei Ing. Pirkl von der Gemeinde über den Architekten dieses Projekts direkt angesprochen worden. Dieser habe Ing. Pirkl mitgeteilt, dass die Antragsgegnerinnen von der Gemeinde beauftragt würden. Erst nach dieser Mitteilung sei Ing. Pirkl von einem Gemeinderat angesprochen und gebeten worden, noch ein Gegenangebot für das Bauvorhaben einzuholen. Nach Information dieses Gemeinderats habe – mangels einschlägiger Kenntnisse auf dem Gebiet der Schallakustik – kein anderes Unternehmen ein Anbot gelegt. Zumindest ein Vergleichsanbot sei aber erforderlich, um die Opposition im Gemeinderat zufrieden zu stellen, so der Gemeinderat. Die Rechtswidrigkeit der Einholung dieses Deckangebots sei Ing. Pirkl nicht bewusst gewesen, den Antragsgegnerinnen sei der Auftrag ja bereits erteilt worden. Er habe schlichtweg unbedacht der Bitte eines Gemeinderats Folge geleistet. Der davor erfolgte Austausch von Deckanboten zwischen den Antragsgegnerinnen und der Mitbewerberin Lechner sei weder auf Veranlassung von Ing. Pirkl noch zu Gunsten der Antragsgegnerinnen erfolgt. Vielmehr sei die Sekretärin der Antragsgegnerinnen, A.B., in allen anderen Fällen von Mitbewerbern, insbesondere von im Nachbarort Pyhra tätigen Dietmar Lechner (Geschäftsführer der Tischlerei Lechner GmbH), angesprochen worden und habe daraufhin selbständig Deckangebote abgegeben. Ing. Josef Pirkl sei – mit Ausnahme des Bauvorhabens Aufbahrungshalle Moosbrunn – in keine kartellrechtswidrigen Vereinbarungen bzw. Verhaltensweisen eingebunden gewesen. Er habe sie weder initiiert, noch gutgeheißen, noch auch nur davon gewusst. Die Sekretärin sei viele Jahre bei den Antragsgegnerinnen tätig sowie als hervorragende, ehrliche und verlässliche Mitarbeiterin sehr geschätzt gewesen und habe ganz selbständig gearbeitet. Diesem Umstand sei wohl auch geschuldet, dass Ing. Pirkl nicht einmal bemerkt habe, dass sie von Mitbewerbern angesprochen worden sei und auf deren Bitte Deckangebote abgegeben habe. Sie habe in diesen Deckangeboten offenbar kein Problem und auch keine Veranlassung gesehen, Ing. Pirkl damit zu befassen, zumal dessen Mitwirkung hierzu nicht erforderlich gewesen sei. Der Mitbewerber Lechner habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Sekretärin zuständig sei, zumal er mit dem Geschäftsführer kaum Kontakt gepflegt habe, un
d allenfalls Werkzeuge bei ihm ausgeborgt habe, aber niemals an ihn herangetreten sei, um persönliche Absprachen zu tätigen. Es habe daher auch niemals eine Delegierung gegeben, dass er sich diesbezüglich an die Sekretärin wenden könne. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerinnen habe grundsätzlich nicht an Ausschreibungen teilgenommen, weil das ein Geschäftsfeld gewesen sei, das keinen Gewinn bringe. Er habe daher auch nicht davon ausgehen müssen, dass die Sekretärin hinter seinem Rücken als Gefälligkeit für Dietmar Lechner Deckangebote unterfertige. Er selbst könne nicht den Computer bedienen und es sei ihm intellektuell auch nicht möglich gewesen, subjektiv zu erkennen, dass hier eine Notwendigkeit der Implementierung eines Kontrollsystems bestehe. Natürlich wisse er, dass das Einholen bzw Legen von Deckangeboten rechtswidrig sei und er daher Vorkehrungen treffen hätte müssen, um derartige Verhaltensweisen zu vermeiden. Mit Ausnahme des Bauvorhabens Moosbrunn, bei dem er die Rechtswidrigkeit aus nachvollziehbaren Gründen nicht erkannt habe, sei er aber selbst nie in kartellrechtswidrige Absprachen involviert oder über das Legen von Deckangeboten durch die Sekretärin informiert gewesen. Daher habe ihm auch jegliches Problembewusstsein in dieser Hinsicht gefehlt, was der Grund dafür sei, dass bei den Antragsgegnerinnen keine Maßnahmen zur Verhinderung kartellrechtswidriger Handlungen durch Mitarbeiter gesetzt worden seien. Dementsprechend habe es keine wechselseitigen Vereinbarungen im Sinn von kartellrechtswidrigen Absprachen gegeben. Die Antragsgegnerinnen seien zu keinem Zeitpunkt von irgendjemanden bei der Abgabe eines Antrags unterstützt worden. Für den Fall, dass tatsächlich eine Zuwiderhandlung angenommen werde, sei jedenfalls auf das Doppelbestrafungsverbot Rücksicht zu nehmen. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerinnen sei nicht in der Lage gewesen, zu erkennen, welche Verfahren gegen sie geführt würden und dass es sich um mehrere Verfahren gehandelt habe.
Folgender Sachverhalt steht fest:
1. Antragsgegnerinnen:
Die Erstantragsgegnerin betreibt in Böheimkirchen eine Tischlerei und bietet Dienstleistungen im Bereich Bau- und Möbeltischlerei an. Unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Erstantragsgegnerin ist die Zweitantragsgegnerin, die selbst nicht operativ tätig ist. Geschäftsführer der Zweitantragsgegnerin und damit auch der Erstantragsgegnerin sind Ing. Josef Pirkl, geb. 25.6.1949, der seit 5.12.1986 selbständig vertritt, und Sebastian Pirkl, geb. 29.5.1985, der seit 18.6.2013 selbständig vertritt. Ing. Josef Pirkl ist auch der einzige Kommanditist der Erstantragsgegnerin, er ist weiters mit 25 % Gesellschafter der Zweitantragsgegnerin. Zu 75 % ist Johanna Pirkl Gesellschafterin der Zweitantragsgegnerin.
Die Erstantragsgegnerin erzielte im Geschäftsjahr vom 1.3.2015 bis 29.2.2016 Umsatzerlöse von EUR 1.350.922,41, im Geschäftsjahr vom 1.3.2016 bis 28.2.2017 Umsatzerlöse von EUR 1.214.996,57. Im Geschäftsjahr 2015/2016 ergab sich ein Verlust von EUR 194.738,68, im Geschäftsjahr 2016/2017 ein Gewinn von EUR 48.770,21.
Der Jahresabschluss zum 29.2.2020 weist Umsatzerlöse von EUR 1.319.729,90 und einen Verlust von EUR 87.949,04 aus.
Im Jahresabschluss zum 28.2.2021 sind Umsatzerlöse von EUR 995.131,67 angeführt. Als sonstige betriebliche Erträge sind in diesem Jahr Covid-19-Hilfsmaßnahmen im Ausmaß von EUR 72.970,59 an AMS-Kurzarbeitszeitvergütung, EUR 11.834,44 Fixkostenzuschuss und EUR 21.039,15 Ausfallsbonus verbucht. Die Erstantragsgegnerin verzeichnete im Geschäftsjahr 2020/2021 einen Verlust von EUR 114.864,83.
Im Geschäftsjahr 2021/2022 sind Umsatzerlöse von EUR 1.348.396,41 ausgewiesen. Dazu kommen an Covid-19-Hilfsmaßnahmen, die in den sonstigen betrieblichen Erträgen enthalten sind, EUR 68.971,24 an AMS-Kurzarbeitszeitvergütung, EUR 9.691,54 an Fixkostenzuschuss und EUR 42.315,55 an Ausfallsbonus. Der Jahresverlust betrug EUR 151.092,20. In der Bilanz zum 28.2.2022 ist das Eigenkapital mit EUR 566.032,82 ausgewiesen, was bei einer Bilanzsumme von EUR 1.056.779,27 eine Eigenkapitalquote von 53,6 % ergibt.
Der Jahresabschluss der Erstantragsgegnerin per 28.2.2023 ist noch nicht erstellt. Eine Saldenliste zu diesem Datum weist Leistungserlöse von EUR 994.303,84, „Erlöse Teilrechnungen“ von EUR 27.440,74, „Erlöse Bauleistungen § 19 Abs 1a“ von EUR 2.235,60 sowie Skontoerträge von EUR 7.170,90, EUR 4.718,35 und EUR 76,44 aus. An AMS-Kurzarbeitszeitvergütung sind EUR 15.426,40 und an Vergütungen nach dem Epidemiegesetz EUR 3.320,56 verbucht. Aus dieser Saldenliste errechnet sich ein Jahresverlust von EUR 230.844,36.
2. Gesamtzuwiderhandlung:
Zu einem nicht näher feststellbaren, vor Februar 2011 liegenden Zeitpunkt kamen der Geschäftsführer der Antragsgegnerinnen, Josef Pirkl, und der Geschäftsführer der Tischlerei Lechner GmbH, Dietmar Lechner, mündlich überein, dass sich die beiden Gesellschaften wechselseitig durch Abgabe von Deckangeboten bei Ausschreibungen im Bereich Bau- und Möbeltischlereiarbeiten unterstützen sollten. Bei der Tischlerei Lechner GmbH handelt es sich um eine Mitbewerberin der Erstantragsgegnerin mit Sitz in Pyhra, einem Nachbarort von Böheimkirchen, dem Unternehmenssitz der Antragsgegnerin.
Aufgrund dieser Einigung erteilte Josef Pirkl der Sekretärin der Antragsgegnerinnen, A.B., die Anweisung, derartige Deckangebote auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin zu erstellen, abzustempeln und für die Erstantragsgegnerin zu unterfertigen. Dabei wurde seitens der Tischlerei Lechner GmbH üblicherweise ein fertiges Angebot an A.B. übermittelt, das diese auf das Briefpapier der Erstantragsgegnerin ausdruckte, abstempelte und unterfertigte. Je nach der von der Tischlerei Lechner GmbH gewünschten Vorgangsweise hielt A.B. das erstellte Deckangebot für den Geschäftsführer der Tischlerei Lechner GmbH zur Abholung bereit oder sie übermittelte es per E-Mail, und zwar entweder direkt an den Auftraggeber oder an die Tischlerei Lechner GmbH. In anderen Fällen kam Dietmar Lechner im Büro der Antragsgegnerinnen vorbei und forderte A.B. auf, ein bereits erstelltes Deckangebot für die Erstantragsgegnerin abzustempeln und zu unterschreiben.
Aufgrund der von Josef Pirkl erteilten generellen Anweisung, derartige Deckangebote zu erstellen, fragte A.B. nicht bei jedem einzelnen Deckangebot bei Josef Pirkl nach, ob sie dieses erstellen bzw ausdrucken, abstempeln und unterfertigen sollte. Vielmehr kam sie aufgrund dieser generellen Anweisung den Ersuchen der Tischlerei Lechner GmbH um Legung von Deckangeboten nach.
Umgekehrt kam es in mehreren Fällen dazu, dass Josef Pirkl A.B. aufforderte, von ihm bereits vollständig kalkulierte Deckangebote an die Tischlerei Lechner GmbH zu übermitteln, damit von dieser Gesellschaft ein Deckangebot für die Erstantragsgegnerin gelegt werde. Auch derartigen Anweisungen kam A.B. nach.
Josef Pirkl als Geschäftsführer der Antragsgegnerin war im Zeitpunkt der Absprache mit Dietmar Lechner, im Zeitpunkt der Anordnungen an A.B., Deckangebote zu erstellen oder einzuholen, und auch während des gesamten Zeitraums von Februar 2011 bis Oktober 2016 bewusst, dass das Einholen oder Legen von Deckangeboten rechtswidrig ist. Durch die Abgabe des jeweils höheren Deckangebots des Mitbewerbers beabsichtigten Josef Pirkl und Diemtar Lechner, jenem Unternehmen, welches um ein Deckangebot ersuchte, zur Auftragserteilung zu verhelfen. So wurden Ausschreibungsverfahren, deren eigentlicher Zweck darin liegt, transparente Wettbewerbsbedingungen zu schaffen, von der Erstantragsgegnerin und der Tischlerei Lechner GmbH dazu genutzt, Angebote abzugeben, die gerade nicht im Wettbewerb, sondern durch Absprachen zustande gekommen sind. Die Vereinbarung zwischen Josef Pirkl und Dietmar Lechner und die darauf folgend Anweidung an A.B. war daher von der einheitlichen Absicht geprägt, generell im Sinne eines Gesamtplans den Wettbewerb bei Ausschreibungen durch Legung von Deckangeboten auszuschalten.
3. Einzelne Fälle im Rahmen der Gesamtzuwiderhandlung:
Entsprechend dieser generellen Vorgangsweise und in Umsetzung des Tatplans der Gesamtzuwiderhandlung wurden insbesondere folgende Fälle abgewickelt:
Am 14.2.2011 übermittelte die Sekretärin der Tischlerei Lechner GmbH, C.D., per E-Mail ein Angebot zur Möblierung des KH Hietzing, „Pav. 2A, 1. OG, Urologie“ an die Erstantragsgegnerin. Sie ersuchte, dieses Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin zu schreiben und an eine E-Mail-Adresse des Auftraggebers Wiener Krankenanstaltenverbund weiter zu mailen. A.B. druckte dieses Deckangebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus, stempelte und unterfertigte es. Sie leitete es an die genannte E-Mail-Adresse weiter. Darüber informierte sie auch C.D. per E-Mail.
Am 12.10.2012 sandte C.D. an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin ein weiteres Deckangebot mit der Aufforderung, es auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin auszudrucken und an eine Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds weiter zu mailen.
Am 5.11.2012 richtete C.D. eine E-Mail an A.B. mit dem Ersuchen, eine Angebotslegung laut einem Angebot im Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin auszudrucken. Dietmar Lechner werde dieses um 10.30 Uhr des selben Tages abholen. A.B. kam diesem Ersuchen nach und antwortete um 9.12 Uhr des selben Tages mit „ist abholbereit“.
Am 11.12.2012 übermittelte C.D. an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin eine E-Mail mit dem Ersuchen „um ein Angebot laut Anhang auf ihrem Briefpapier“. A.B. druckte das angehängte Deckangebot betreffend „Holz Fenster“, „Pav. XVI“ des Krankenhauses Hietzing auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und unterfertigte es. Noch am selben Tag übermittelte sie es per E-Mail retour an C.D..
Am 5.3.2013 ersuchte C.D.A.B. abermals per E-Mail um ein Angebot laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin. A.B. druckte daraufhin ein Angebot an den Wiener Krankenanstaltenverbund betreffend „Sanierung West-Fenster und Buchhaltung 2. OG“, „Pav. IV., EG, 1. OG, 2. OG“ der Semmelweis Frauenklinik auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus, stempelte dieses ab und unterfertigte es. Das so erstellte Deckangebot leitete sie am selben Tag entsprechend dem Ersuchen an die dort genannte E-Mail-Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds weiter. Am Folgetag übermittelte sie es aufgrund eines Ersuchens der C.D. neuerlich an eine korrigierte E-Mail-Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds und informierte C.D. darüber.
Am 18.6.2013 sandte C.D. an A.B. eine E-Mail mit einem Ersuchen um ein Angebot laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Weiterleitung an eine Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds. A.B. druckte daraufhin das an das Krankenhaus Hietzing adressierte Deckangebot betreffend „Holzfenster mit Beschattung“, „Pav. XVI, Lichtstation, Straßenseitig“ auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und stempelte es für die Erstantragsgegnerin ab. Sie leitete es an die genannte E-Mail-Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds weiter und informierte C.D. darüber.
Am 1.10.2013 übermittelte C.D. eine Nachricht an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin mit der Bitte um ein Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin laut Anhang und Weiterleitung an eine E-Mail-Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds. Beim Anhang handelte es sich um ein Deckangebot betreffend die Semmelweis Frauenklinik der Krankenanstalt Rudolfstiftung, „Kastenstock Außenfenster Flügel sanieren, Haus 4 Mieter Vodik.“ Dieses Deckangebot druckte A.B. auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus, stempelte es mit dem Firmenstempel der Erstantragsgegnerin ab und unterfertigte es. Sie mailte es an die genannte Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds und informierte C.D. darüber.
Am 16.1.2014 sandte C.D. an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin eine an A.B. adressierte Nachricht mit der Bitte um ein Angebot laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Weiterleitung an eine E-Mail-Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds. Auch hier druckte A.B. das angehängte Deckangebot betreffend Krankenanstalt Rudolfstiftung, „Wandschutzverkleidungen“, „Stat. 1. OG, Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe Schwangerenambulanz“ auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus. Sie übermittelte dieses Deckangebot noch am selben Tag an die genannte E-Mail-Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds und verständigte C.D. hievon.
Am 13.3.2014 ersuchte C.D. A.B. in einer an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin übermittelten Nachricht abermals um ein Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Weiterleitung an zwei bestimmte E-Mail-Adressen des Wiener Krankenanstaltenverbunds. Angehängt waren zwei Angebote betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, nämlich einerseits eines betreffend „Kühlraum Pathologie“, „2 flg. Kühlhaustüre“, und andererseits eines betreffend „2 flg. Fluchtwegtüren EN 179“, „Kapelle“.
Am 7.3.2014 um 11.59 Uhr übermittelte C.D. an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin, adressiert an A.B., eine Nachricht mit dem Ersuchen um Erstellung eines Deckangebots laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Weiterleitung an zwei E-Mail-Adressen des Wiener Krankenanstaltenverbunds. A.B. druckte die angehängten vier Deckangebote betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, nämlich „Wandschutzverkleidungen“, „Raucherraum EG, Süd-Zubau EG 403“; „Fensterbretter mit Lüftungsgitter in den Müllräumen“, „Stationen 2B bis 14B, Sanivent Abdeckungen“; „Wandschutzverkleidungen Gangbereich“, „Gangbereich EG Zugang Zentralröntgen Institut“ und „Wandschutzverkleidungen Gangbereich“, „K1 Betten Aufbereitung“ auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und leitete sie an die genannten E-Mail-Adressen des Wiener Krankenanstaltenverbunds weiter. Darüber verständigte sie C.D. am selben Tag um 12.17 Uhr per E-Mail.
Am 7.7.2014 sandte C.D. eine E-Mail an die Erstantragsgegnerin, wobei sie A.B. um ein Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin laut Anhang und Weiterleitung an eine Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds ersuchte. A.B. kam diesen Ersuchen durch Legung eines Deckangebots betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, „Fenster Sanierung“, „Kindergarten Blauer Trakt“, nach.
Am 2.2.2015 übermittelte C.D. eine Nachricht an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin mit der Bitte um ein Angebot laut Anhang auf deren Briefpapier und Weiterleitung an eine Adresse des Wiener Krankenanstaltenverbunds. A.B. druckte das angehängte Angebot betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, „PET-Kamera Stat. 9B, Bleitüren“, auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und leitete dieses Deckangebot an die genannte E-Mail-Adresse weiter, wovon sie C.D. noch am selben Tag verständigte.
Am 7.4.2015 richtete C.D. um 12.28 Uhr und 12.33 Uhr E-Mails an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin, wobei sie A.B. jeweils um ein Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin laut Anhang und Rückübermittlung an die Tischlerei Lechner GmbH ersuchte. Der ersten E-Mail war ein Deckangebot betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, „Innentüren“, „Baktologie“ angeschlossen, dem zweiten ein solches betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, „Innentüren“, „Garderobe Z-Labor“. A.B. druckte beide Angebote auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und übermittelte diese mit E-Mails vom 7.4.2015, 15.56 Uhr und 15.57 Uhr retour an die Tischlerei Lechner GmbH.
Am 8.5.2015 sandte C.D. eine Nachricht an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin. Sie ersuchte darin Fr. B. um ein Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin laut Anhang und Rücksendung an die Tischlerei Lechner GmbH. Diese E-Mail waren Deckangebote betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung angeschlossen, nämlich betreffend „Sanivent Verkleidungen“, „Station 9B“; „Wandschutzverkleidungen“, „Station 1A, Kreissaal-Begleitzimmer“; „Wandschutzverkleidungen“, „Station 6B, Sozialraum“ und „Zimmereingangstüren Ei230c-Sm“, „Rudolfstiftung, Station 11B“. A.B. druckte diese vier Deckangebote auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und übermittelte sie per E-Mail retour an die Tischlerei Lechner GmbH.
Am 7.8.2015 ersuchte C.D. in einer an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin gerichteten Nachricht A.B. um ein Angebot laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Weiterleitung an eine E-Mail-Adresse der IG Immobilien Management GmbH. Am 17.8.2015 gab A.B. bekannt, dass sie nunmehr den ersten Tag nach dem Betriebsurlaub wieder da sei. Sie fragte nach, ob sie das Angebot noch schicken solle oder ob es schon zu spät sei. Nach Bekanntgabe, durch C.D., dass sie das Angebot noch schicken solle, druckte sie es auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und übermittelte es noch am 17.8.2015 an die Tischlerei Lechner GmbH.
Am 5.11.2015 richtete C.D. eine Nachricht an die E-Mail-Adresse der Erstantragsgegnerin. Sie ersuchte A.B. um ein Angebot laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Weiterleitung an eine E-Mail-Adresse des Ing. Jürgen Ulrich, Baumanagement Forstner. Diesem Ersuchen wegen eines Deckangebots betreffend eine Mobilwand beim Bauvorhaben Frankgasse 10, Top 8, Wien, kam A.B. umgehend nach, wovon sie die Tischlerei Lechner GmbH verständigte.
Am 13.4.2016 ersuchte C.D. in einer E-Mail an die Adresse der Erstantragsgegnerin A.B. um ein Angebot laut Anhang auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin und Übermittlung an die E-Mail-Adresse office@zt-nolz.at. Das angehängte Deckangebot an die Immobilien St. Pölten GesmbH & Co KG betreffend „Innentüre zweiflügelig“ beim Bauvorhaben „Kulturhaus Wagram“ wurde von A.B. auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin ausgedruckt und an die genannte E-Mail-Adresse übermittelt. Hievon verständigte sie die Tischlerei Lechner GmbH.
Am 2.6.2016 ersuchte C.D. in einer E-Mail an die Erstantragsgegnerin A.B. um ein Angebot auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin laut Anhang. A.B. druckte das angehängte Deckangebot, adressiert an die IG Immobilien Management GmbH, betreffend „ÖNB II, ETS-Umbau“, auf dem Briefpapier der Erstantragsgegnerin aus und übermittelte es retour an die Tischlerei Lechner GmbH.
In gleicher oder ähnlicher Art und Weise legte die Erstantragsgegnerin auch Deckangebote betreffend folgende (vom unten ersichtlichen Strafverfahren erfasste) Bauvorhaben: „KA Rudolfstiftung, Di-Zi. Pathologie K1, Stationstüren + Heizkörperverkleidung“ (Juni 2012); „KA Rudolfstiftung AR 12368, EG-OP, OP 10 + 11 Bleitüren“ (November 2012); „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidungen Krankenzimmer, Stat. 5A, chirurgische Ambulanz EG, Stat. 4A“ (Februar 2013); „KA Rudolfstiftung Pathologie Mat. Übernahme“ (Februar 2013); „KA Rudolfstiftung Brandschutztüren Ei230c, Station 14B“ (Februar 2013); „KA Rudolfstiftung, Station 7B, Umbau 3-Bettzimmer“ (Juni/Juli 2013); „KA Rudolfstiftung Wandschutzverkleidungen ZOP Instrumente unrein“ (Juni 2014); „KA Rudolfstiftung Haus 22 Wandschutzverkleidungen neurologische Ambulanz“ (April 2015); „KA Rudolfstiftung Station 12A, Saniventverkleidungen (Schockraum)“ (April 2015); „KA Rudolfstiftung Türen, EG-Röntgen“ (Juni 2015); „KA Rudolfstiftung Innentüren, Leitstelle Kesselhaus“ (September 2015); „KA Rudolfstiftung – Wandschutzverkleidung ZRI Röntgen-Station“ (September 2015); „KA Rudolfstiftung, Sanivent, Station 15A Dienstzimmer“ (November 2015) und „IG Immobilien Management GmbH, ÖNB II, Sozialraum“ (Oktober 2016).
Auch in diesen Fällen kam A.B. für die Erstantragsgegnerin jeweils einem per E-Mail von der Tischlerei Lechner GmbH einlangenden Ersuchen um Ausstellung eines Deckangebots nach.
Weiters ersuchte Dietmar Lechner im Dezember 2015/Jänner 2016 Josef Pirkl bei einem persönlichen Besuch im Betrieb der Erstantragstellerin um Ausstellung eines Deckangebots betreffend die Krankenanstalt Rudolfstiftung, Tischlerarbeiten Station 10A. Er gab dabei die Preise, zu welchem die Erstantragsgegnerin anbieten sollte, vor. Entsprechend diesen Vorgaben erstellte die Erstantragsgegnerin ein Deckangebot, welches auf dem Firmenpapier der Erstantragsgegnerin ausgedruckt und von Josef Pirkl oder A.B. unterfertigt wurde. Ob dabei bloß ein von Dietmar Lechner bereits vorgefertigtes Angebot ausgedruckt und abgestempelt oder das Angebot zur Gänze erst aufgrund der Angaben des Dietmar Lechner vor Ort erstellt wurde, kann nicht festgestellt werden. Dieses Deckangebot wurde Dietmar Lechner mitgegeben. In weiterer Folge wurde es beim Wiener Krankenanstaltenverbund eingereicht.
In all diesen Fällen bewegte sich die Höhe der Deckangebote zwischen ca. EUR 1.500 und EUR 70.000.
In der Sitzung des Gemeinderats der Gemeinde Moosbrunn vom 19.6.2013 wurde das Architekturbüro Antel & Antel mit der Planung der Aufbahrungshalle der Gemeinde Moosbrunn beauftragt. Die Leistungen für den Neubau wurden ausgeschrieben, wobei für das Baumeistergewerk das nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung, für die restliche Gewerke das Verhandlungsverfahren anzuwenden war. In der Sitzung des Gemeinderats am 25.9.2013 wurde festgehalten, dass am 11.9.2013 die Anbotseröffnung für alle Gewerke erfolgt war. Die Verhandlungsverfahren waren noch nicht abgeschlossen. Für die Tischlerverkleidungen innen samt Innentüren war die Beauftragung der Erstantragsgegnerin entsprechend dem Angebot über EUR 60.848,70 in Aussicht genommen. Es wurde beschlossen, die Aufbahrungshalle zu den vorläufig ermittelten Baukosten zu errichten, wobei es in den noch laufenden Verhandlungsverfahren zu keiner Erhöhung der Kosten kommen dürfe. Eine konkrete Beschlussfassung zur Beauftragung der Erstantragsgegnerin erfolgte in dieser Sitzung des Gemeinderats nicht.
Da betreffend die Tischlereiarbeiten nur das Angebot der Erstantragsgegnerin eingelangt war, wurde deren Geschäftsführer im Zuge der Verhandlungen mitgeteilt, dass für die Beschlussfassung im Gemeinderat betreffend die Auftragserteilung noch Gegenangebote zur Plausibilisierung der Auftragssumme eingeholt werden müssten. Eine dabei oder davor erfolgte Mitteilung, dass die Erstantragsgegnerin den Auftrag ohnehin erhalten werde oder bereits erhalten habe, kann nicht festgestellt werden. Einen diesbezüglichen Gemeinderats- oder Gemeindevorstandsbeschluss gab es jedenfalls noch nicht.
Am 27.1.2014 übermittelte A.B. für die Erstantragsgegnerin daraufhin eine E-Mail an die E-Mail-Adresse der Tischlerei Lechner GmbH mit folgenden Inhalt:
„Hallo Fr. D.!
Mein Chef hat mit ihrem Chef vorige Woche telefoniert, wir würden diesmal auch das beiliegende Angebot auf ihrem Briefpapier benötigen und bitte an office@antel.at mailen“.
Angeschlossen war ein Angebot an die Gemeinde Moosbrunn betreffend die Aufbahrungshalle Moosbrunn mit einer Angebotssumme von EUR 65.313,14 (inkl. USt.), welches bereits als Ausstellungsort und -datum „Pyhra am 27.1.2014“ enthielt. Dieser E-Mail war ein Telefonat zwischen Josef Pirkl und Dietmar Lechner vorausgegangen, in dem die Legung eines Deckangebots durch die Tischlerei Lechner GmbH vereinbart worden war. Das der E-Mail angeschlossene Deckangebot wurde von Josef Pirkl oder nach dessen Vorgaben erstellt.
Am 30.6.2014 ersuchte A.B. über Anweisung von Josef Pirkl die Tischlerei Lechner GmbH per Mail um ein Angebot auf deren Briefpapier und Übersendung an eine E-Mail-Adresse der Wirtschaftskammer Österreich. Angeschlossen war ein zuvor von Josef Pirkl kalkuliertes Deckangebot betreffend einen Schreibtisch in der Wirtschaftskammer Österreich, wobei die Angebotssumme EUR 3.958,80 (inkl. USt.) betrug.
Am 6.6.2016 übermittelte A.B. folgende E-Mail an die E-Mail-Adresse der Tischlerei Lechner GmbH:
„Guten Morgen Fr. D.!
Mein Chef hat heute mit ihrem Chef telefoniert und wir bitten Sie beiliegendes Angebot auf ihr Firmenpapier zu drucken und bitte noch heute an folgende Mailadresse senden.
wolf.klerings@aon.at
atelier@brada.at
Vielen Dank im voraus, bitte könnten Sie uns eine Kopie davon auch mailen“
Diesem E-Mail war ein Telefonat zwischen Josef Pirkl und Dietmar Lechner vorausgegangen, in dem die Erstellung eines Deckangebots durch die Tischlerei Lechner GmbH für die Erstantragsgegnerin vereinbart worden war. Der E-Mail war ein von Josef Pirkl kalkuliertes Deckangebot an die Ambulanz Grüner Kreis, Simmeringer Hauptstraße 101, 1110 Wien, Angebot über diverse Möbel, angeschlossen, das eine Auftragssumme von EUR 53.985,84 (inkl. USt.) enthielt und in dem als Ausstellungsort und -datum bereits „Pyhra, 6.6.2016“ angeführt waren. Die Vorgangsweise war für die Erstantragsgegnerin insofern erfolgreich, als ihr der Auftrag zur Durchführung der Arbeiten erteilt wurde.
4. Mitteilung der Beschwerdepunkte:
Am 14.1.2021 übermittelte die Bundeswettbewerbsbehörde der anwaltlichen Vertreterin der Antragsgegnerinnen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte nach § 13 Abs 1 WettbG samt einem Auskunftsersuchen, wobei dieses Schreiben sämtliche dem gegenständlichen Antrag zugrunde liegenden Fakten enthielt. Darin wurde ebenso auf die im gegenständlichen Antrag angenommene Gesamtzuwiderhandlung Bezug genommen.
5. Strafverfahren:
Zu 21 St 14/19g führte die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) ein Ermittlungsverfahren gegen die Erstantragsgegnerin – nicht auch gegen die Zweitantragsgegnerin – wegen §§ 3 Abs 1 Z 2 VbVG, § 168b Abs 1 StGB. Dieses wurde am 30.5.2022 hinsichtlich nachstehender Fakten gemäß § 190 Z 1 StPO wie folgt (teil-)eingestellt:
„Zu obigem Bezug wird in Entsprechung des Ersuchens mitgeteilt, dass zu AZ 21 St 14/19g das gegen die Josef Pirkl GmbH & Co KG wegen §§ 3 Abs 1 Z 2 VbVG, 168b Abs 1 StGB geführte Ermittlungsverfahren am 30.5.2022 hinsichtlich nachstehender Fakten gem § 190 Z 1 StPO (teil-)eingestellt wurde:
Gegen die Josef Pirkl GmbH & Co KG bestand der Verdacht für die von unbekannten Tätern (Verantwortliche oder Mitarbeiter der Josef Pirkl GmbH & Co KG) begangenen Straftaten, nämlich, dass diese bei Vergabeverfahren des Wiener Krankenanstaltenverbundes Angebote gelegt haben, die auf rechtswidrigen Absprachen zwischen (zwischen den nachfolgend namentlich Genannten bzw. noch Auszuforschenden) beruhten, die darauf abzielten, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, verantwortlich zu sein und zwar,
I. jeweils der Tischlerei Lechner GmbH, in den Vergabeverfahren
1. des Wiener Krankenanstaltenverbundes,
a. zum Bauvorhaben „KAR-HH-Station 1A-Kreissaal-Begleltzimmer - Tischlerarbeiten - Sanivent Fensterbretter", am 4.8.2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH und nicht mehr ausforschbare, unbekannte Täter zu einem jeweils noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2015 für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer und für die Josef Pirkl GmbH & Co KG;
b. zum Bauvorhaben „KAR Station 6B, Sozialraum - Wandschutzverkleidungen", jeweils am 5.5.2015 Brigitte HOLZMANN für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH;
c. zum Bauvorhaben „KAR Station 9B - Verkleidungen", jeweils am 30.4.2015 Brigitte HOLZMANN für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH;
d. zum Bauvorhaben „KAR Station 12A, Schockraum - Sanivent Verkleidungen", jeweils am 11.3.2015 Brigitte HOLZMANN für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH;
e. zum Bauvorhaben „KAR Haus 22, Neurologische Ambulanz, Raum 00.406 - Wandschutzverkleidungen", am 25.3.2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH und jeweils am 26.3.2015 Brigitte HOLZMANN für die Bau und Möbeltischlerei Manfred Wurzer sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG;
2. der IG Immobilienmanagement GmbH, zum Bauvorhaben „Österreichische Nationalbank II, 3. OG Umbau ETS", am 5.8.2016 Manfred WURZER für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer und zu einem jeweils noch festzustellenden Zeitpunkt im August 2016 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG;
II. eines noch festzustellenden Unternehmens, im Vergabeverfahren der Stadt Wien, l. zum Bauvorhaben „Campus Sonnwendviertel 1100 Wien, Gudrunstraße 108 - Möbeltischlerarbeiten“ (AVAAG\34 BM IRG\SH-B10-2015-170460-PIP), am 29.9.2015 Martina FÜRST für die Fürst Möbel GmbH und am 30.9.2015 ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG.
Durch das Ermittlungsverfahren konnte zu Pkt I.1. zusammengefasst nicht nachgewiesen werden, dass zu diesen Fakten für die Josef Pirkl GmbH & Co KG tatsächlich Angebote gelegt wurden, die auf einer konkreten Absprache beruhten, sodass hinsichtlich der unbekannten Täter eine Einstellung gern § 190 Z 2 StPO erfolgte, weshalb eine Verantwortlichkeit der Josef Pirkl GmbH & Co KG aufgrund Fehlens der Voraussetzungen des § 3 Abs 2 und 3 VbVG ausscheidet.
Zu Pkt I.2. liegt in der Übermittlung des (Deck-)Angebots durch C.D. an A.B., die selbst noch nicht ins Versuchsstadium getreten ist, ein Beitragsversuch vor, der jedoch straflos ist (Fabrizy in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 12 Rz 108).
Zu Pkt II. lagen keine fassbaren Hinweise darauf vor, dass es bei diesem Faktum zu einer auf einer Absprache beruhenden Angebotslegung gekommen ist.“
Zu weiteren Fakten erhob die WKStA beim Landesgericht St. Pölten einen Antrag auf Verhängung einer Verbandsgeldbuße gegen die Erstantragsgegnerin. Nach Durchführung einer Hauptverhandlungs-Tagsatzung richtete das Landesgericht St. Pölten zu 32 Hv 37/22a mit Note vom 27.2.2023 an die Erstantragsgegnerin folgendes Diversionsangebot, das sämtliche Fakten laut dem Strafantrag der WKStA umfasste:
„Die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) hat gegen die Josef Pirkl Gesellschaft m.b.H. u. Co. KG am 30.5.2022 einen Antrag auf Verhängung einer Verbandsgeldbuße wegen der Vergehen der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren nach § 168b Abs 1 StGB iVm § 3 Abs 1 Z 2 VbVG gestellt.
Nach den Ermittlungsergebnissen sowie nach Durchführung der Hauptverhandlung am 5.12.2022 ist die Josef Pirkl Gesellschaft m.b.H. u. Co. KG für nachfolgende begangene Straftaten verantwortlich, und zwar
A./ für die von ihrem Geschäftsführer Josef PIRKL begangene Tat, der in Böheimkirchen bei einem Vergabeverfahren des Wiener Krankenanstaltenverbundes zum Bauvorhaben „Krankenanstalt Rudolfstiftung Tischlerarbeiten Station 10A" (ON 2, Beispiel 8, Seite 25 in ON 18) im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter ein Angebot gelegt hat, das auf einer rechtswidrigen Absprache zwischen ihm und dem abgesondert verfolgten Dietmar Lechner beruhte, die darauf abzielte, die Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebotes, nämlich jenes der Tischlerei Lechner GmbH, zu veranlassen, indem am 7.1.2016 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 147 verso in ON 223), am 13.1.2016 die abgesondert verfolgte Martina FÜRST für die abgesondert verfolgte Fürst Möbel GmbH (Seite 103 verso in ON 223) und zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen 11. und 15.1.2016 Manfred WURZER für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 177 verso in ON 223) sowie Josef PIRKL und A.B. für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 173 in ON 223) Angebote legten;
B./ für die von ihrer Mitarbeiterin A.B. begangenen Taten, die in Böheimkirchen bei Vergabeverfahren des Wiener Krankenanstaltenverbundes im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Angebote gelegt hat, die auf rechtswidrigen Absprachen Josef Pirkl und Dietmar Lechner beruhten, die darauf abzielten, die Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebotes, nämlich jenes der Tischlerei Lechner GmbH zu veranlassen, und zwar
1. zum Bauvorhaben „KA Rudolfstiftung /OP 10+11 - Div. Tischlerarbeiten" (Seite 241 in ON 223), wobei am 2.6.2012 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seiten 243f in ON 223), am 5.11.2012 Peter STEPPAN für die Bau- und Möbeltischlerei Steppan GmbH (Seiten 247f in ON 223) und A.B. am 2.8.2012 für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seiten 245f in ON 223) Angebote legten;
2. zum Bauvorhaben „Station 14 B - Tischlerarbeiten - Brandschutztüren" (Seite 285 in ON 223), wobei jeweils am 31.1.2013 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 287 in ON 223) sowie A.B. für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 291 in ON 223) Angebote legten;
3. zum Bauvorhaben „KAR Umbau Hauptgebäude Dienstzimmer Pathologie K1 – Stationstüren", wobei jeweils am 27.7.2012 Manfred WURZER für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 265 in ON 15) sowie A.B. für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seiten 359f in ON 306) und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2012 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH Angebote legten;
4. zum Bauvorhaben „KAR Umbau Hauptgebäude Dienstzimmer Pathologie K1 – Heizkörperverkleidung", wobei jeweils am 27.7.2012 Manfred WURZER für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 269 in ON 15) sowie A.B. für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seite 357 in ON 306) und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2012 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH Angebote legten;
5. zum Bauvorhaben „KAR Umbau Hauptgebäude, Station 07B – Stationstüren Bettenzimmer (Brandschutztüren)", wobei zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2013 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH, am 23.5.2013 Manfred WURZER für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 287 in ON 15) und am 4.6.2013 A.B. für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 311 in ON 306) Angebote legten;
C./ für die von nicht mehr ausforschbaren, unbekannten Verantwortlichen oder Mitarbeitern begangenen Straftaten, die bei Vergabeverfahren des Wiener Krankenanstaltenverbundes im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Angebote legten, die auf rechtswidrigen Absprachen zwischen Josef Pirkl und Dietmar Lechner beruhten, die darauf abzielten, die Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebotes, nämlich jeweils jenes der Tischlerei Lechner GmbH zu veranlassen, nämlich 1. zum Bauvorhaben „Pathologie Mat.Übernahme - Tischlerarbeiten – Rohspanntüren inkl. Beschlag" (Seite 273 in ON 223), wobei am 28.1.2013 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seiten 275f in ON 223) und nicht mehr ausforschbare, unbekannte Täter am 28.1.2013 für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 279 in ON 223) Angebote legten (Seite 281 in ON 306);
2. zum Bauvorhaben „Stationen 04 und 05 sowie Chir. Ambulanz EG – Tischlerarbeiten - Wandschutzverkleidungen (Krankenzimmer)" (Seite 293 in ON 223), wobei jeweils am 8.2.2013 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 295 in ON 223) sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 297 in ON 223) und am 11.2.2013 Peter STEPPAN für die Bau- und Möbeltischlerei Steppan GmbH (Seite 297 verso in ON 223) Angebote legten (Seite 293 in ON 306);
3. zum Bauvorhaben „Krankenanstalt Rudolfstiftung/ Station 7B – Tischlerarbeiten (Wandschutzverkleidungen)" (Seite 315 in ON 223), wobei jeweils am 4.6.2013 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 55 verso in ON 268) sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 55 in ON 268; Seiten 317 verso f in ON 223), am 5.6.2013 Peter STEPPAN für die Bau- und Möbeltischlerei Steppan GmbH (Seite 53 verso in ON 268; Seite 319 in ON 223) Angebote legten (Seiten 309f in ON 306);
4. zum Bauvorhaben „KAR-HH-Station 15A – 4 Ärztedienstzimmer - Tischlerarbeiten - Wandschutzverkleidungen" (Seite 411 in ON 223), wobei jeweils am 19.11.2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 413 in ON 223) sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH &Co KG (Seite 413 verso in ON 223) Angebote legten (Seite 321 in ON 306; Seite 412 verso in ON 223);
5. zum Bauvorhaben „KAR-HH-Station lA-Kreissaal-Begleitzimmer – Tischlerarbeiten -Wandschutzverkleidung" (Seite 333 in ON 223), wobei jeweils am 5.5.2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 335 in ON 223; Seite 21 verso in ON 168) sowie nicht mehr ausforschbare, unbekannte Täter für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 337 in ON 223 bzw. Seite 309 in ON 15; Seite 19 in ON 268) und für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seite 335 verso in ON 223) Angebote legten (Seite 341 in ON 306; Seite 335 verso in ON 223);
6. zum Bauvorhaben „KAR-HH-EG Z-Röntgen R.7+8 - Div. Tischlerarbeiten – Türen und Wandverkleidungen" (Seite 345 in ON 223), wobei am 27.5.2015 ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seiten 357 verso ff in ON 223), am 26.6.2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seiten 355f in ON 223) Angebote legten (Seite 325 in ON 306);
7. zum Bauvorhaben „KAR ZOP Instrumente Unrein", wobei jeweils am 11.6.2014 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH (Seite 1301 in ON 15), Brigitte HOLZMANN für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 285 in ON 15) und ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seite 373 in ON 306) Angebote legten (Seite 371 in ON 306);
8. zum Bauvorhaben „KAR Röntgen Station ZRI, Gangbereich Wandschutzverkleidungen", wobei jeweils am 3.9.2015 Brigitte HOLZMANN für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 301 in ON 15) sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seite 397 in ON 306) und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH Angebote legten (Seite 393 in ON 306);
9. zum „Bauvorhaben KAR Leitstelle Kesselhaus Umbau – Innentüren", wobei jeweils am 31.8.2015 Brigitte HOLZMANN für die Bau- und Möbeltischlerei Manfred Wurzer (Seite 305 in ON 15) sowie ein nicht mehr ausforschbarer, unbekannter Täter für die Josef Pirkl GmbH & Co KG (Seite 407 in ON 306) und zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt im Jahr 2015 Dietmar LECHNER für die Tischlerei Lechner GmbH Angebote legten (Seite 403 in ON 306),
im Hinblick darauf, dass die Straftaten durch den genannten Entscheidungsträger und die genannte Mitarbeiterin bzw. von nicht mehr ausforschbaren, unbekannten Entscheidungsträgern bzw. Verantwortlichen oder Mitarbeitern rechtswidrig, schuldhaft und unter Verletzung der den Verband treffenden Pflicht nach § 1 KartG, Absprachen im Vergabeverfahren zu unterlassen, begangen wurden.
Der Sachverhalt ist hinreichend geklärt. Josef Pirkl übernahm in der Hauptverhandlung als Geschäftsführer des belangten Verbandes die Verantwortung.
Das Verfahren auf Verhängung einer Verbandsgeldbuße vor dem Landesgericht St. Pölten wird eingestellt, wenn Sie binnen vierzehn Tagen ab Zustellung dieser Mitteilung einen Geldbetrag in der Höhe von EUR 2.500 (in Worten zweitausendfünfhundert Euro) (darin enthalten ein notwendiger Pauschalkostenbeitrag in der Höhe von EUR 150, § 19 Abs 1 Z 1 VbVG) bezahlen. Grundlage der Berechnung sind die beigebrachten Jahresabschlüsse, insbesondere der jeweils dort ausgewiesene den Gesellschaftern zuzurechnende Gewinn bzw. Verlust, der bei durchschnittlicher Betrachtung den Mindestsatz von EUR 50 (§ 4 Abs 4 VbVG) ergibt.
[…]“
Nach Leistung eines Geldbetrages in Höhe von EUR 2.500 durch die Erstantragsgegnerin wurde das Verfahren vom Landesgericht St. Pölten zu 32 Hv 37/22 a–58 mit Beschluss vom 7.3.2023 gemäß § 19 Abs 1 Z 1, Abs 2 VbVG iVm § 200 Abs 5 StPO im Rahmen der Diversion eingestellt. Dieser Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft. In der Begründung wird unter anderem ausgeführt:
„Der zugrunde liegende Sachverhalt konnte durch das Ermittlungsverfahren sowie nach Durchführung des Beweisverfahrens in der Hauptverhandlung am 5.12.2022 hinreichend geklärt werden. Der bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getretene Verband übernahm Verantwortung für die Taten seines Entscheidungsträgers, seiner Mitarbeiterin A.B. und für die von nicht mehr ausforschbaren, unbekannten Verantwortlichen oder Mitarbeitern begangenen Straftaten und stimmte einer diversionellen Verfahrensbeendigung gemäß § 19 Abs 1 Z 1 VbVG iVm § 200 StPO durch Überweisung von EUR 2.500 ausdrücklich zu.
[…]
Dem Verband liegen zwar eine Vielzahl an Vergehen im Zeitraum 2012 bis 2016 zur Last, jedoch profitierte er selbst nie von einer Auftragsvergabe, sondern wurden Deckangebote als Freundschaftsdienst an Dietmar Lechner gelegt. Selbst die letzten Vorwürfe liegen nun bereits mehr als sechs Jahre zurück. Im Hinblick auf das über mehrere Jahre geführte Ermittlungsverfahren, die dadurch bei Auftraggebern entstandenen Schwierigkeiten für den Verband und die Hauptverhandlung vor dem Landesgericht St. Pölten ist die Geldbuße sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen ausreichend, um den Verband als auch andere von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten. Der Verband hat gemäß §§ 19 Abs 1 Z 1 VbVG, 200 Abs 5 StPO den genannten Geldbetrag geleistet.“
Zur Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt beruht in erster Linie auf den unbedenklichen Urkunden ./A bis ./A2 und ./1 bis ./9 sowie den Aussagen der Zeugen Dietmar Lechner und A.B..
Insbesondere die Zeugin A.B. erweckte einen glaubwürdigen und um die Wahrheitsfindung bemühten Eindruck. Ihre Aussage konnte daher bedenkenlos dem Sachverhalt zugrunde gelegt werden. Insbesondere war demnach festzustellen, dass die Abgabe der Deckangebote zwar nicht jedes einzelne Mal von Josef Pirkl angeordnet wurde, aber dass es sehr wohl eine generelle Anweisung gab, derartigen Ersuchen der Mitbewerberin Tischlerei Lechner GmbH zu entsprechen. Auf der Aussage der Zeugin A.B. beruhen auch die Feststellungen, dass die Einholung der Deckangebote zu Gunsten der Erstantragsgegnerin in den Fällen Aufbahrungshalle Moosbrunn, Wirtschaftskammer Österreich und Ambulatorium Grüner Kreis jeweils auf ausdrückliche Anordnung des Geschäftsführers Josef Pirkl erfolgt ist. Dass den E-Mails betreffend die Aufbahrungshalle Moosbrunn und das Ambulatorium Grüner Kreis jeweils Telefonate zwischen Josef Pirkl und Dietmar Lechner vorausgingen, folgt aus dem Inhalt der Urkunden ./R und ./X1 im Zusammenhalt mit den Ausführungen der Zeugin A.B., dass sie Derartiges nicht aus eigenem Antrieb geschrieben habe.
Der Zeuge Dietmar Lechner erweckte ebenfalls einen glaubwürdigen Eindruck. Er schilderte die Vorgangsweise im Wesentlichen widerspruchsfrei. Soweit er angab, dass „die Sekretärin“ für die Abgabe der Deckangebote „Blumen oder ein Merci“ erhalten hätte, bezog er sich erkennbar auf seine generelle Vorgangsweise gegenüber den an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen. Dass konkret A.B. von ihm derartige Geschenke erhalten hätte, war seiner Aussage dagegen nicht zu entnehmen. Auf die Aussage des Zeugen Dietmar Lechner war insbesondere die Feststellung zu stützen, dass es vor Abgabe der ersten Deckangebote zu einer unmittelbaren Vereinbarung zwischen Dietmar Lechner und Josef Pirkl über die Abgabe derartiger Deckangebote gekommen war. Aus den Aussagen des Dietmar Lechner im Strafverfahren, die in der Tagsatzung am 2.3.2022 verlesen wurden, ergibt sich außerdem ohne weiteres, dass es auch noch zu weiteren Kontaktaufnahmen betreffend die Abgabe von Deckangeboten gekommen sein muss, dies in Form persönlicher Besuche des Dietmar Lechner bei der Erstantragsgegnerin.
Dagegen war die Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerinnen Josef Pirkl höchst unglaubwürdig. Abgesehen davon, dass er sich in wesentliche Widersprüche zu den Aussagen der Zeugen Lechner und A.B. setzte, widerspräche es jeder Lebenserfahrung, dass die Abgabe derart vieler Deckangebote durch das eigene Unternehmen vom Geschäftsführer unbemerkt bliebe. Seine Aussage, A.B. habe höchst gewissenhaft und loyal seine Anweisungen umgesetzt („wenn ich gesagt hätte, spring in den Brunnen, dass sie das auch gemacht hätte“), steht in deutlichem Widerspruch zu seinen Ausführungen, wonach sie völlig selbstständig entschieden haben soll und er selbst von den Deckangeboten nichts mitbekommen haben will. Zudem führte Josef Pirkl einerseits aus, A.B. sei zur Kalkulation von Angeboten nicht in der Lage, andererseits konnte er aber nicht erklären, wer dann die von den Antragsgegnerinnen an die Tischlerei Lechner GmbH übermittelten Deckangebote betreffend die Wirtschaftskammer Österreich und die Ambulanz Grüner Kreis erstellt hätte. Bezeichnend waren auch die Widersprüche zwischen seiner Aussage, seinem Vorbringen und seiner Aussage im Strafverfahren: Das Vorbringen, er habe lediglich betreffend die Aufbahrungshalle Moosbrunn von einem Deckangebot gewusst, dieses sei aber erst eingeholt worden, nachdem er den Auftrag bereits erhalten habe, steht im Widerspruch dazu, dass er sowohl im gegenständlichen Verfahren als auch im Strafverfahren zugestanden hat, bei einem persönlichen Besuch des Dietmar Lechner bei der Erstantragsgegnerin ein Deckangebot erstellt zu haben bzw. erstellen haben zu lassen. Die Behauptung, generell nicht an Ausschreibungen teilzunehmen, war durch die von den Antragsgegnerinnen selbst vorgelegten Urkunden ./1 bis ./3 und durch seine Aussage widerlegt, wonach er die Tischlerarbeiten beim Gemeindeamt Böheimkirchen, sohin einem öffentlichen Auftraggeber, durchgeführt habe. Es ist nämlich – wie bei den den Urkunden ./4 und ./5 zugrunde liegenden Bauvorhaben - ohne Weiteres davon auszugehen, dass derartige Arbeiten im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens vergeben werden.
Im Ergebnis konnte der Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerinnen nicht gefolgt werden.
Was das Vorbringen zum fehlenden Verständnis des Josef Pirkl anlangt, ist darauf zu verweisen, dass seine Antworten davon geprägt waren, Ausflüchte zu suchen und den Sachverhalt im Sinne der Antragsgegnerinnen darzustellen. Dies lässt den Rückschluss zu, dass Josef Pirkl sehr wohl intellektuell in der Lage war, die Tathandlung und deren Rechtswidrigkeit vollinhaltlich zu erfassen. Das Führen eines Unternehmens von der Größenordnung der Antragsgegnerinnen über 36 Jahre (er ist seit Dezember 1986 Geschäftsführer) ist auch ein deutlicher Hinweis dafür, dass er sämtliche Aspekte der Tathandlung intellektuell auffassen konnte.
Dass Josef Pirkl bewusst war, dass das Einholen und das Legen von Deckangeboten rechtswidrig waren, entspricht dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin. Eine Einschränkung auf bestimmte Zeiträume wurde dabei nicht vorgebracht, sie ist angesichts des Umstands, dass Derartiges allgemein bekannt ist, auch nicht anzunehmen. Auf die festgestellte Absicht war aus den äußeren Gegebenheiten der Zuwiderhandlung ohne Weiteres zu schließen.
Die Feststellungen zu den einzelnen Fakten gründen sich auf die Urkunden ./O bis ./X1, aus denen der Inhalt der jeweiligen E-Mails sowie der angehängten Deckangebote ersichtlich ist. Zum Faktum „KA Rudolfstiftung, Tischlerarbeiten Station 10A“ ist auf die Urkunden ./D, ./M und ./Y1 zu verweisen, wo die Beteiligung der Antragsgegnerin an diesem Faktum ebenso zugestanden wurde wie durch die Aussage des Josef Pirkl in der strafrechtlichen Hauptverhandlung am 5.12.2022 (Seite 42 ff des bei ON 14 angeschlossenen Protokolls) und in der Tagsatzung am 2.3.2023. Divergenzen bestanden dazu, ob das Deckangebot bereits von Dietmar Lechner vorgefertigt war oder von Josef Pirkl über dessen Anweisungen angefertigt wurde, weiters dazu, wer es unterschrieben hat. Zu diesen Umständen waren sohin Negativfeststellungen zu treffen.
Zum Faktum „Aufbahrungshalle Moosbrunn“ haben die Antragsgegnerinnen selbst zugestanden, ein Deckangebot eingeholt zu haben. Soweit sie sich darauf berufen, ihnen sei zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt gewesen, dass sie den Auftrag erhielten, ist dies nicht nachvollziehbar. Einerseits widerspricht das diesbezügliche Vorbringen zur Person desjenigen, der diese Mitteilung getätigt haben soll, der Aussage des Geschäftsführers Josef Pirkl. Bezeichnend war auch, dass von diesem zunächst der Bürgermeister nicht genannt wurde, er aber in weiterer Folge auch bei diesem Gespräch anwesend gewesen sein soll, wohl um eine Erklärung einer dafür zuständigen Person darzustellen. Da nach §§ 35 f nöGO 1973 die Vergabe von Bauaufträgen je nach Größenordnung zu ihrer Wirksamkeit eines Beschlusses entweder des Gemeinderats oder des Gemeindevorstands bedürfen, wurde zur Aufklärung der Sachlage eine Anfrage an die Gemeinde Moosbrunn mit dem Ersuchen gerichtet, den Beschluss des Gemeinderats oder des Gemeindevorstands zu übermitteln, mit dem die Tischlereiarbeiten betreffend das Bauvorhaben Aufbahrungshalle Moosbrunn Ende des Jahres 2013 oder im Jahr 2014 vergeben wurden oder ein solcher Auftrag genehmigt wurde. Daraufhin wurde von der Gemeinde Moosbrunn lediglich das Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 25.9.2013 übermittelt, dessen Inhalt im Sachverhalt wiedergegeben ist. Daraus ist im Gesamtzusammenhang zu schließen, dass es jedenfalls bis zum 27.1.2014 keinen Beschluss des Gemeinderats oder Gemeindevorstands über die Auftragserteilung an die Erstantragsgegnerin gegeben hat. Die Einholung eines Deckangebots wäre nach der erfolgten Beauftragung auch widersinnig und kann durch die behauptete „Besänftigung der Opposition“ angesichts der allgemein bekannten politischen Realität nicht erklärt werden. Vielmehr deutet gerade dies auf eine im Gemeinderat oder Gemeindevorstand erst künftig erfolgende Debatte und Beschlussfassung hin. Aufgrund einer Gesamtschau all dieser Umstände war festzustellen, dass eben noch keine Beschlussfassung erfolgt war. Zu einer allfälligen Mitteilung an die Erstantragsgegnerin, dass diese den Auftrag erhalten habe oder werde, konnte nur eine Negativfeststellung getroffen werden.
Das Datum und der Inhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte folgen aus der Urkunde ./C.
Rechtlich folgt:
1.) Anwendbarkeit des nationalen Kartellrechts:
Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind alle jene Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken.
Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen. Art 101 Abs 1 AEUV erfordert, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder der Missbrauch der beherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist – was schon durch Abstellen auf die „Eignung“ angelegt ist – weit zu verstehen (16 Ok 7/15p mwN).
Im gegenständlichen Fall war die den Antragsgegnerinnen vorgeworfene Zuwiderhandlung jedoch regional auf Wien und Niederösterreich beschränkt. Auch sonst sind keine Umstände ersichtlich, aus denen auf eine Eignung, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, geschlossen werden könnte.
Art 101 AEUV ist daher nicht anwendbar, weshalb das Verhalten der Antragsgegnerinnen ausschließlich nach nationalem Kartellrecht zu beurteilen ist.
Da der Gesetzgeber mit dem KartG das Ziel verfolgte, das materielle österreichische Kartellrecht an die in Art 81 EG (nunmehr: Art 101 AEUV) enthaltenen Wettbewerbsregeln anzugleichen, ist jedoch zur Auslegung des § 1 Abs 1 und 2 KartG die Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane zu Art 101 AEUV zu berücksichtigen (16 Ok 52/05).
2. Verstoß gegen das Kartellverbot im Sinne einer Gesamtzuwiderhandlung:
2.1.Verstoß gegen das Kartellverbot:
Nach § 1 Abs 1 KartG sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartellverbot).
Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstige Geschäftsbedingungen sowie nach § 1 Abs 2 Z 3 KartG die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen verboten.
Der Begriff „Vereinbarung“ ist weit auszulegen: Eine Vereinbarung liegt bereits vor, wenn die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, mag die Willensübereinstimmung ausdrücklich oder konkludent, schriftlich oder formlos zustande gekommen sein (RS0124670).
Die Einigung der Erstantragsgegnerin mit der Tischlerei Lechner GmbH, sich wechselseitig durch Abgabe von Deckangeboten bei Ausschreibungen zu unterstützen, ist als derartige Willensübereinstimmung über die Regelung des Marktverhaltens, nämlich als Festsetzung der Angebotspreise (§ 1 Abs 2 Z 1 KartG) und als Aufteilung der Märkte (§ 1 Abs 2 Z 3 KartG) zu qualifizieren. Die Abgabe eines Deckangebots impliziert eine Absprache über den Preis, der damit auf dem Markt, also dem Kunden gegenüber, angeboten wird. Außerdem beinhaltet es einen verpönten Informationsaustausch über das Marktverhalten und die Absprache, sich gegenüber einem bestimmten Kunden nicht zu konkurrenzieren, also insofern den Markt aufzuteilen.
Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerinnen widersprechen den Zielsetzungen, die hinter der Einleitung eines Vergabeverfahrens oder einer Ausschreibung stehen. So sind nach § 20 BVergG 2018 Vergabeverfahren unter anderem entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen. Dafür ist die Einhaltung des Grundsatzes des geheimen Wettbewerbs unverzichtbare Voraussetzung.
Selbst wenn derjenige Wettbewerber, der das Deckangebot abgab, keine Beteiligung am Vergabeverfahren geplant hatte, wird durch das Deckangebot der Wettbewerb insofern verfälscht, als dieses zur Plausibilisierung des Angebots des Mitbewerbers herangezogen und dadurch der Auftraggeber zur Abstandnahme von der Einholung weiterer Angebote anderer Wettbewerber veranlasst wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH bezieht sich das Kartellverbot nämlich allgemein auf alle Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, die – sei es in horizontalen oder vertikalen Beziehungen – den Wettbewerb verfälschen, unabhängig davon, auf welchem Markt die Parteien tätig sind, und unabhängig davon, dass nur das Geschäftsverhalten einer der Parteien durch die Bedingungen der in Rede stehenden Vereinbarungen betroffen ist (EuGH 22.10.2015, C-194/14 P, AC Treuhand mwN). Umso weniger kann es von Relevanz sein, ob derjenige Wettbewerber, der ein Deckangebot abgibt, auch ohne die Kontaktaufnahme durch den Mitbewerber an einer Ausschreibung teilgenommen hätte oder nicht. Vielmehr kommt es auf die durch die Absprache und die Abgabe des Deckangebots bezweckte Verfälschung des Wettbewerbs an.
Demgemäß ist auch ein Deckangebot, das nur im Sinne eines nachträglich (nach Angebotsöffnung) eingeholten Vergleichsanbots eine Plausibilisierung des eigenen Preises vortäuschen soll, als Preis- und Marktaufteilungsabsprache unzulässig.
Als Kernbeschränkungen handelt es sich bei den gegenständlichen Preis- und Marktaufteilungsabsprachen um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen (RS0120917), deren tatsächlichen Auswirkungen auf den Markt nicht zu prüfen sind (16 Ok 51/05).
2.2. Gesamtzuwiderhandlung:
Die einzelnen festgestellten Fakten sind Teil eines Gesamtsystem, das von der einheitlichen Absicht geprägt war, sich bei Ausschreibungen gegenseitig zu unterstützen, indem Deckangebote gelegt wurden, um den beteiligten Unternehmen zur Zuschlagserteilung zu verhelfen. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren (16 Ok 5/08; RS0130390).
3. Zur Rechtfertigung:
Ein Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.
4. Zur Zurechnung:
Dem Kartellrecht liegt - schon aufgrund der nach § 20 KartG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise - ein eigenständiger Unternehmensbegriff zugrunde. Die Rechtsprechung geht hier in Anlehnung an vom EuGH entwickelte Kriterien von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus, der aus dem Sinn und Zweck der Wettbewerbsregeln und somit weit auszulegen ist. Der Begriff des Unternehmens im kartellrechtlichen Sinn erfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (RS0124391). Demnach entspricht es der Judikatur zu § 1 KartG bzw Art 101 AEUV, dass einer Muttergesellschaft das kartellrechtswidrige Verhalten ihrer Tochtergesellschaft insbesondere dann zugerechnet werden kann, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt (16 Ok 2/15b mwN).
Durch das KaWeRÄG 2021 (BGBl I Nr. 176/2021) wurde diese Judikatur durch Anfügung der Abs 2 und 3 an § 29 KartG im Gesetz festgeschrieben: Danach richtet sich die Geldbuße gegen Zuwiderhandlungen, die von Unternehmen begangen wurden. Ein Unternehmen wird definiert als „jede wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und ihrer Finanzierung.“ Ausdrücklich wird normiert, dass eine Geldbuße auch gegen Muttergesellschaften verhängt werden kann, die zu derselben wirtschaftlichen Einheit gehören wie ein an der Zuwiderhandlung beteiligtes Unternehmen.
Bei der Erstantragsgegnerin handelt es sich um eine GmbH & Co KG. Zum Wesen dieser gesellschaftsrechtlichen Konstruktion gehört, dass die Erstantragsgegnerin nur durch die Zweitantragsgegnerin als ihre Komplementärin handeln kann. Damit ist ein von der Zweitantragsgegnerin autonomes Marktverhalten der Erstantragsgegnerin von Vornherein ausgeschlossen. An der Zurechnung des Verhaltens der Erstantragsgegnerin auch zur Zweitantragsgegnerin als ihrer Muttergesellschaft kann daher kein Zweifel bestehen.
5. Zum Verschulden:
§ 29 KartG stellt klar, dass Geldbußen nur bei Verschulden zu verhängen sind. Der Unternehmer muss den Tatbestand vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt haben.
Das KartG definiert nicht näher, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Einschlägige Definitionen enthalten aber die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 5 f StGB und § 3 VbVG (16 Ok 2/11).
Vorsätzlich handelt gemäß § 5 Abs 1 StGB, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Nach § 5 Abs 2 StGB handelt der Täter absichtlich, wenn es ihm darauf ankommt, den Umstand oder Erfolg zu verwirklichen, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt. Der Täter handelt gemäß § 5 Abs 3 StGB wissentlich, wenn er den Umstand oder Erfolg, für den das Gesetz Wissentlichkeit voraussetzt, nicht bloß für möglich hält, sondern sein Vorliegen oder Eintreten für gewiss hält.
Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (§ 6 Abs 1 StGB), und wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will (§ 6 Abs 2 StGB).
Gemäß dem – nach der bisherigen Judikatur (RS0124134 [T1]) analog anwendbaren - § 3 Abs 1 VbVG ist ein Verband – ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs 2 leg.cit. insbesondere eine eingetragene Personengesellschaft – unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 2 oder des Abs 3 für eine Straftat verantwortlich, wenn 1. die Tat zu seinen Gunsten begangen worden ist oder 2. durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen.
Die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG sind hier erfüllt, weil durch die festgestellte Verhaltensweise von den Antragsgegnerinnen einzuhaltende wettbewerbsrechtliche Pflichten verletzt wurden.
Für Straftaten eines Entscheidungsträgers ist gemäß § 3 Abs 2 VbVG der Verband verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Entscheidungsträger iSd VbVG ist nach dessen § 2 Abs 1, wer 1. Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder Prokurist ist oder aufgrund organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht in vergleichbarer Weise dazu befugt ist, den Verband nach außen zu vertreten, 2. Mitglied des Aufsichtsrates oder des Verwaltungsrates ist oder sonst Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausübt, oder 3. sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbands ausübt.
Aus der festgestellten Absicht, wechselseitig dem Mitbewerber durch die Abgabe der Deckangebote bei Ausschreibungen zum Auftrag zu verhelfen und daher den Wettbewerb bei den Ausschreibungen zu beschränken und zu verfälschen, und dem Bewusstsein der Unzulässigkeit von Deckangeboten folgt das Verschulden des für die Antragsgegnerinnen handelnden Geschäftsführers Josef Pirkl.
Da demnach einen Entscheidungsträger der Antragsgegnerinnen ein Verschulden trifft, braucht auf die Verantwortlichkeit für Taten von Mitarbeitern gemäß § 3 Abs 3 VbVG nicht mehr eingegangen werden. Ebenso wenig bedarf es einer Erörterung, ob – insbesondere im gegenständlichen, ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilenden Fall – im Lichte der Entscheidung des EuGH vom 7.2.2013, C-68/12, Protimonopolný úrad Slovenskej, an der (analogen) Anwendung der (engeren) Zurechnungsvoraussetzungen des VbVG festzuhalten ist.
6.) Zur Verjährung:
Das kartellrechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin umfasste einen Zeitraum von Februar 2011 bis Juni 2016.
§ 33 KartG idF KaWeRÄG 2021 (BGBl I Nr. 176/2021) ist nach § 86 Abs 12 KartG auf Rechtsverletzungen anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (10.9.2021) noch nicht verjährt sind. Durch das KaWeRÄG 2021 wurde dem § 33 KartG jedoch nur ein – hier nicht relevanter - zweiter Absatz angefügt, der nunmehrige Abs 1 entspricht unverändert der bisherigen Regelung.
Gemäß § 33 Abs 1 1. Satz KartG darf eine Geldbuße nur verhängt werden, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Diese Frist wird unterbrochen, sobald mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmer oder einer beteiligten Unternehmervereinigung eine auf Ermittlung oder Verfolgung der Rechtsverletzung gerichtete Handlung der Bundeswettbewerbsbehörde bekanntgegeben wird. Mit jeder Unterbrechung beginnt die Frist neu zu laufen.
Nach dem Gesetzeswortlaut muss das Verhalten insgesamt beendet sein, um den Beginn der Verjährungsfrist auszulösen. Bei fortgesetzten Delikten, also solchen Verstößen, die aus mehreren Teilhandlungen bestehen, die in ihrer Begehungsweise gleichartig sind, in einem nahen zeitlichen Zusammenhang stehen und von einem Gesamtvorsatz getragen sind, beginnt die Verjährungsfrist erst mit Beendigung des letzten Teilakts zu laufen (16 Ok 2/15b mwN).
Wie bereits erwähnt, liegt hier eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung der Antragsgegnerinnen gegen das Kartellrecht vor, da alle Einzelverstöße auf einem einheitlichen Gesamtplan und Gesamtsystem beruhen.
Im gegenständlichen Fall liegt trotz der Beendigung der Gesamtzuwiderhandlung im April 2016 und der Einbringung des Antrags erst am 22.7.2022 keine Verjährung vor, weil die Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Antragsgegnerin am 14.1.2021 die Verjährungsfrist unterbrochen hat. Da die Gesamtzuwiderhandlung weniger als 5 Jahre vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte beendet war und der Feststellungsantrag binnen 5 Jahren nach dieser eingebracht wurde, ist somit keine Verjährung eingetreten.
7. Zum Doppelbestrafungsverbot:
7.1.) Grundsätzliches:
Nach dem im Verfassungsrang stehenden Art 4 7.ZPEMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.
Bei dieser grundrechtlichen Bestimmung des ne bis in idem handelt es sich um einen tragenden Grundsatz sowohl des nationalen Rechts als auch des Unionsrechts, der für das Unionsrecht in Art 50 GRC niedergelegt ist.
Die Geldbuße nach § 29 KartG ist nach ihrem Zweck und ihrer Wirkung eine Sanktion mit strafrechtsähnlichem Charakter (RS0120560), was schon aus der potenziellen Höhe der Geldbuße von 10 % des Jahresumsatzes folgt. Der Grundsatz des ne bis in idem ist daher auch in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf Verhängung von Geldbußen gerichtet sind, zu beachten (16 Ok 2/19h; EuGH 22.3.2022, C-151/20, Nordzucker, mwN).
Da es sich bei einem Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG um ein strafrechtliches Verfahren handelt (VfGH G 497/2015; vgl § 14 Abs 2 und 3 VbVG), ist zu prüfen, ob und inwiefern der gegenständliche Antrag gegen den Grundsatz ne bis in idem verstößt.
7.2. Stand der Judikatur des EGMR:
Der EGMR hat seine bisherige Judikatur zu Art 4 7. ZPEMRK in der Entscheidung der Großen Kammer vom 15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen (NLMR 2016, 556) zusammengefasst und präzisiert wie folgt:
„(120) […] Zunächst ist festzuhalten, dass […] es in erster Linie bei den Vertragsstaaten liegt zu entscheiden, wie sie ihr Rechtssystem, einschließlich ihres Strafverfahrens, organisieren. Die Konvention verbietet etwa nicht die Trennung des Vorgangs der Verurteilung in einem Fall in verschiedene Stufen oder Teile, so dass für ein Delikt, das im Sinne der autonomen Bedeutung dieses Begriffs unter der Konvention als ‚strafrechtlich‘ zu charakterisieren ist, nacheinander oder parallel verschiedene Strafen verhängt werden.
[…]
(121) Nach Ansicht des Gerichtshofs sollten die Staaten berechtigterweise in der Lage sein, auf sozial anstößiges Verhalten (wie Nichtbeachtung der Straßenverkehrsvorschriften oder Nichtzahlung/Hinterziehung von Steuern) komplementäre rechtliche Reaktionen über verschiedene Verfahren zu wählen, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen - vorausgesetzt, dass die kumulierten rechtlichen Antworten keine exzessive Last für das betroffene Individuum darstellen.
(122) In Fällen, die eine Frage unter Art 4 7. ZPEMRK aufwerfen, ist es Aufgabe des Gerichtshofs zu entscheiden, ob die spezielle gerügte nationale Maßnahme dem Inhalt oder der Wirkung nach eine Doppelverfolgung zulasten des Einzelnen mit sich bringt oder ob sie im Gegenteil das Produkt eines integrierten Systems ist, das es ermöglicht, verschiedene Aspekte des Fehlverhaltens auf vorhersehbare und verhältnismäßige Weise anzusprechen und ein zusammenhängendes Ganzes bildet, so dass das betroffene Individuum dadurch nicht einer Ungerechtigkeit ausgesetzt wird.
(123) Art 4 7. ZPEMRK kann nicht die Wirkung haben, dass es den Vertragsstaaten auch in schwerwiegenderen Fällen - wo es angemessen sein kann, den Täter für ein der Nichtzahlung immanentes zusätzliches Element wie betrügerisches Verhalten zu verfolgen, das im ‚verwaltungsrechtlichen‘ Steuerbetreibungsverfahren nicht behandelt wurde - untersagt wäre, ihr Rechtssystem so zu organisieren, dass sie die Verhängung einer standardmäßigen Verwaltungsstrafe für unrechtmäßig nicht bezahlte Steuern (wenngleich das eine Strafe darstellen sollte, die für die Zwecke der Garantien eines fairen Verfahrens nach der Konvention als ‚strafrechtlich‘ zu qualifizieren ist) vorsehen. Ziel von Art 4 7. ZPEMRK ist es, die Ungerechtigkeit zu verhindern, dass eine Person zweimal für dasselbe kriminalisierte Verhalten verfolgt oder bestraft wird. Er macht jedoch Rechtssysteme nicht unrechtmäßig, die einen ‚integrierten‘ Ansatz betreffend das fragliche soziale Fehlverhalten und insbesondere einen solchen Ansatz anlegen, der parallele Phasen rechtlicher Reaktionen auf das Fehlverhalten durch verschiedene Behörden und zu unterschiedlichen Zwecken mit sich bringt.
[…]
(130) Auf Basis des vorangehenden Überblicks über die Rechtsprechung des Gerichtshofs ist offenkundig, dass im Hinblick auf die Angelegenheiten, die Repressionen sowohl unter Straf- als auch unter Verwaltungsrecht unterworfen sind, die sicherste Form der Gewährleistung der Einhaltung von Art 4 7. ZPEMRK ist, in einem geeigneten Stadium ein einzelnes Verfahren vorzusehen, das es ermöglicht, die parallelen Stränge rechtlicher Regelungen der betroffenen Handlung zusammenzubringen, so dass die verschiedenen Bedürfnisse der Gesellschaft betreffend die Reaktion auf die Straftat im Rahmen eines einzelnen Verfahrens behandelt werden können. Dennoch schließt Art 4 7. ZPEMRK […] die Durchführung doppelter Verfahren nicht […] aus, vorausgesetzt, es sind bestimmte Bedingungen erfüllt. Insbesondere muss der belangte Staat - damit der Gerichtshof überzeugt ist, dass keine doppelte Verfolgung oder Bestrafung (bis) iSd. Art 4 7. ZPEMRK gegeben ist - überzeugend darlegen, dass die fraglichen doppelten Verfahren ‚inhaltlich und zeitlich ausreichend eng verbunden‘ waren. Mit anderen Worten muss gezeigt werden, dass sie auf eine integrierte Weise miteinander kombiniert wurden, um ein zusammenhängendes Ganzes zu bilden. Das impliziert nicht nur, dass die verfolgten Zwecke und die zu ihrer Erreichung verwendeten Mittel im Wesentlichen komplementär und zeitlich verbunden sein sollten, sondern auch, dass die möglichen Konsequenzen der derartigen Organisation der rechtlichen Behandlung des betroffenen Verhaltens verhältnismäßig und für die betroffene Person vorhersehbar sind.
(131) Die relevanten Erwägungen aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs […] können wie folgt zusammengefasst werden.
(132) Materielle Faktoren zur Entscheidung, ob eine ausreichend enge inhaltliche Verbindung vorliegt, umfassen:
- ob die verschiedenen Verfahren komplementäre Zwecke verfolgen und daher nicht nur in abstracto, sondern auch in concreto unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Fehlverhaltens behandeln;
- ob die Dualität der betroffenen Verfahren in rechtlicher und praktischer Hinsicht eine vorhersehbare Folge desselben strittigen Verhaltens (idem) ist;
- ob die betreffenden Verfahren auf eine Weise durchgeführt werden, damit soweit wie möglich eine Doppelgleisigkeit bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen vermieden wird, insbesondere durch angemessene Interaktion zwischen den verschiedenen zuständigen Behörden, um zu bewirken, dass die Sachverhaltsfeststellung in einem Verfahren auch im anderen verwendet wird;
- und vor allem, ob die Sanktion, die im Verfahren, das zuerst rechtskräftig wird, verhängt wird, in demjenigen, das zuletzt rechtskräftig wird, berücksichtigt wird, so dass verhindert wird, dass das betroffene Individuum am Ende eine übermäßige Last tragen muss. Das letztgenannte Risiko wird sich dort nicht sehr wahrscheinlich verwirklichen, wo ein Aufrechnungsmechanismus eingerichtet ist, der dazu bestimmt ist sicherzustellen, dass die Gesamthöhe der verhängten Strafen verhältnismäßig ist.
(133) […] Das Ausmaß, in dem das Verwaltungsverfahren die Kennzeichen eines gewöhnlichen Strafverfahrens trägt, ist ein wichtiger Faktor. Kombinierte Verfahren werden die Kriterien der Komplementarität und Kohärenz leichter erfüllen, wenn die Sanktionen, die im Verfahren, das formal nicht als ‚strafrechtlich‘ eingestuft wird, auf das fragliche Verhalten gerichtet sind und sich daher vom ‚harten Kern des Strafrechts‘ unterscheiden […]. Das zusätzliche Element, dass dieses Verfahren kein bedeutendes Maß an Stigmatisierung aufweist, macht es weniger wahrscheinlich, dass die Kombination der Verfahren eine unverhältnismäßige Last für die beschuldigte Person mit sich bringt. Umgekehrt erhöht der Umstand, dass das Verwaltungsverfahren stigmatisierende Charakteristika aufweist, die denen eines gewöhnlichen Strafverfahrens weitgehend ähneln, die Gefahr, dass die durch die Sanktionierung des Verhaltens in verschiedenen Verfahren verfolgten sozialen Zwecke eher verdoppelt werden (bis) als dass sie einander ergänzen. […]
(134) Wo die inhaltliche Verbindung ausreichend stark ist, bleibt die Anforderung einer zeitlichen Verbindung […] dennoch bestehen und muss ebenfalls erfüllt werden. Dass bedeutet jedoch nicht, dass die beiden Verfahren von Anfang bis Ende gleichzeitig geführt werden müssen. Es soll den Staaten offenstehen, sich dafür zu entscheiden, die Verfahren in Fällen schrittweise zu führen, wo dies durch Interessen der Effizienz und die ordentliche Rechtspflege motiviert ist, diese für verschiedene soziale Zwecke verfolgt werden, und dadurch nicht bewirkt wird, dass der Beschwerdeführer einen unverhältnismäßigen Schaden erleidet. Wie oben erwähnt, muss die zeitliche Verbindung jedoch stets gegeben sein. Daher muss die zeitliche Verbindung ausreichend eng sein, um den Einzelnen davor zu schützen, Ungewissheit und Verzögerungen und sich hinausziehenden Verfahren ausgesetzt zu sein […], auch wenn das betreffende nationale System ein ‘integriertes‘ System vorsieht, das verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Komponenten trennt. Je schwächer die zeitliche Verbindung ist, desto größer ist die Last für den Staat, jede solche Verzögerung zu erklären und zu rechtfertigen, die seiner Verfahrensführung zurechenbar ist.“
An dieser Judikatur hat der EGMR seither festgehalten (siehe zuletzt EGMR 16.6.2022, 1735/13, Goulandris und Vardinogianni/Griechenland).
7.3. Stand der Judikatur des EuGH (22.3.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20, Nordzucker):
Nach Art 52 Abs 3 GRC haben die in ihr enthaltenen Rechte, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird. Der EuGH hat daher in den aktuellen Entscheidungen vom 22.3.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20, Nordzucker, bei der Auslegung von Art 50 GRC den Art 4 7.ZPEMRK berücksichtigt und insbesondere auf die ständige Rechtsprechung des EGMR zu dieser Bestimmung Bezug genommen.
Aufgrund ihrer fachlichen Autorität, und um einen Gleichklang mit jenen Fällen zu erreichen, in denen Art 101 AEUV zur Anwendung gelangt, ist diese Judikatur des EuGH auch im gegenständlichen, bloß nach nationalem Recht zu beurteilenden Fall zu berücksichtigen.
In den genannten Entscheidungen fasst der EuGH die eigene Judikatur, unter teilweiser Abkehr von der bisherigen Praxis in Wettbewerbssachen, sowie jene des EGMR zusammen, präzisiert sie und entwickelt sie weiter. Dabei führt er in der Entscheidung C-117/20, bpost, aus:
„(28) Die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem setzt zweierlei voraus, nämlich zum einen, dass es eine frühere endgültige Entscheidung gibt (Voraussetzung „bis“), und zum anderen, dass bei der früheren Entscheidung und bei den späteren Verfolgungsmaßnahmen oder Entscheidungen auf denselben Sachverhalt abgestellt wird (Voraussetzung „idem“).
Zur Voraussetzung „bis“
(29) Was die Voraussetzung „bis“ anbelangt, ist es für die Annahme, dass eine gerichtliche Entscheidung über den einem zweiten Verfahren unterliegenden Sachverhalt endgültig entschieden hat, nicht nur erforderlich, dass diese Entscheidung rechtskräftig geworden ist, sondern auch, dass sie nach einer Prüfung in der Sache ergangen ist (vgl. entsprechend Urteil vom 5. Juni 2014, M, C‑398/12, EU:C:2014:1057, Rn. 28 und 30).
[…]
Zur Voraussetzung „idem“
(31) Was die Voraussetzung „idem“ betrifft, ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 50 der Charta, dass dieser es verbietet, dieselbe Person mehr als einmal wegen derselben Straftat in einem Strafverfahren zu verfolgen oder zu bestrafen.
(32) Wie das vorlegende Gericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen ausführt, betreffen die beiden im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verfahren dieselbe juristische Person, nämlich bpost.
(33) Für die Beurteilung, ob es sich um dieselbe Straftat handelt, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs das Kriterium der Identität der materiellen Tat maßgebend, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben. Art. 50 der Charta verbietet es somit, wegen derselben Tat mehrere Sanktionen strafrechtlicher Natur am Ende verschiedener zu diesem Zweck durchgeführter Verfahren zu verhängen (Urteile vom 20. März 2018, Menci, C‑524/15, EU:C:2018:197, Rn. 35, und vom 20. März 2018, Garlsson Real Estate u. a., C‑537/16, EU:C:2018:193, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(34) Ferner sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die rechtliche Einordnung der Tat nach nationalem Recht und das geschützte Rechtsgut für die Feststellung, ob dieselbe Straftat vorliegt, nicht erheblich, da die Reichweite des in Art. 50 der Charta gewährten Schutzes nicht von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich sein kann (Urteile vom 20. März 2018, Menci, C‑524/15, EU:C:2018:197, Rn. 36, sowie vom 20. März 2018, Garlsson Real Estate u. a., C‑537/16, EU:C:2018:193, Rn. 38).
(35) Gleiches gilt für die Anwendung des in Art. 50 der Charta verankerten Grundsatzes ne bis in idem im Bereich des Wettbewerbsrechts der Union, da, wie der Generalanwalt in den Nrn. 95 und 122 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Reichweite des mit dieser Bestimmung gewährten Schutzes, sofern im Unionsrecht nichts anderes bestimmt ist, nicht von einem Bereich des Unionsrechts zu einem anderen unterschiedlich sein kann.
(36) Insoweit ist noch darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzung „idem“ angesichts der in Rn. 33 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung eine identische materielle Tat erfordert. Dagegen findet der Grundsatz ne bis in idem keine Anwendung, wenn der fragliche Sachverhalt nicht identisch, sondern nur ähnlich ist.
(37) Die Identität der materiellen Tat ist nämlich als die Gesamtheit der konkreten Umstände zu verstehen, die sich aus Ereignissen ergeben, bei denen es sich im Wesentlichen um dieselben handelt, da dieselbe Person gehandelt hat und sie zeitlich sowie räumlich unlösbar miteinander verbunden sind (vgl. in diesem Sinne EGMR, Urteil vom 10. Februar 2009, Sergueï Zolotoukhine/Russland, CE:ECHR:2009:0210JUD001493903, §§ 83 und 84, sowie EGMR, Urteil vom 20. Mai 2014, Pirttimäki/Finnland, CE:ECHR:2014:0520JUD003523211, §§ 49 bis 52).
[…]
(39) Sollte das vorlegende Gericht der Ansicht sein, dass der Sachverhalt, der Gegenstand der beiden im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verfahren war, identisch ist, würde diese Kumulierung das in Art. 50 der Charta verbürgte Grundrecht einschränken.
Zur Rechtfertigung einer etwaigen Einschränkung des in Art. 50 der Charta verbürgten Grundrechts
(40) Eine Einschränkung des in Art. 50 der Charta verbürgten Grundrechts kann auf der Grundlage von Art. 52 Abs. 1 der Charta gerechtfertigt werden (Urteile vom 27. Mai 2014, Spasic, C‑129/14 PPU, EU:C:2014:586, Rn. 55 und 56, sowie vom 20. März 2018, Menci, C‑524/15, EU:C:2018:197, Rn. 40).
(41) Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 1 der Charta muss jede Einschränkung der Ausübung der in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 2 dürfen Einschränkungen dieser Rechte und Freiheiten unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.
(42) Im vorliegenden Fall ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob es, wie aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervorzugehen scheint, gesetzlich vorgesehen war, dass jede der betreffenden nationalen Behörden tätig wird, was – wie geltend gemacht wird – zu einer Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen geführt habe.
(43) Diese Möglichkeit, Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen zu kumulieren, wahrt den Wesensgehalt von Art. 50 der Charta, sofern die nationale Regelung es nicht ermöglicht, denselben Sachverhalt aufgrund desselben Verstoßes oder zur Verfolgung desselben Ziels zu verfolgen und zu ahnden, sondern nur die Möglichkeit einer Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen aufgrund unterschiedlicher Regelungen vorsieht.
(44) Zur Frage, ob die Einschränkung des in Art. 50 der Charta verbürgten Grundrechts durch eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen auf der Grundlage einer sektorspezifischen Regelung und des Wettbewerbsrechts einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung entspricht, ist festzustellen, dass mit den beiden im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelungen verschiedene legitime Ziele verfolgt werden.
[…]
(48) Zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist festzustellen, dass nach diesem Grundsatz die in der nationalen Regelung vorgesehene Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen nicht die Grenzen dessen überschreiten darf, was zur Erreichung der mit dieser Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen, und die durch sie bedingten Nachteile müssen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen (Urteil vom 20. März 2018, Menci, C‑524/15, EU:C:2018:197, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(49) Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Behörden berechtigt sind, auf bestimmte für die Gesellschaft schädliche Verhaltensweisen einander ergänzende rechtliche Antworten zu geben, indem in verschiedenen Verfahren in zusammenhängender Weise unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems behandelt werden, sofern diese kombinierten rechtlichen Antworten keine übermäßige Belastung für die betreffende Person darstellen (vgl. in diesem Sinne EGMR, Urteil vom 15. November 2016, A und B/Norwegen, CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, §§ 121 und 132). Die Tatsache, dass mit zwei Verfahren unterschiedliche dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen verfolgt werden, deren kumulierter Schutz legitim ist, kann daher im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen als Faktor zur Rechtfertigung dieser Kumulierung berücksichtigt werden, sofern diese Verfahren komplementär sind und die zusätzliche Belastung durch diese Kumulierung somit durch die beiden verfolgten Ziele gerechtfertigt werden kann.
[…]
(51) Hinsichtlich der zwingenden Erforderlichkeit einer solchen Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen ist zu prüfen, ob es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden ermöglichen; weiter ist zu prüfen, ob die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in einem engen zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und ob die gegebenenfalls im Rahmen des chronologisch zuerst geführten Verfahrens verhängte Sanktion bei der Bestimmung der zweiten Sanktion berücksichtigt wurde, so dass die Belastungen, die sich aus einer solchen Kumulierung für die Betroffenen ergeben, auf das zwingend Erforderliche beschränkt bleiben und die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. März 2018, Menci, C‑524/15, EU:C:2018:197, Rn. 49, 52, 53, 55 und 58, sowie EGMR, Urteil vom 15. November 2016, A und B/Norwegen, CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, §§ 130 und 132).
(52) Zwar können, wie der Generalanwalt in Nr. 109 seiner Schlussanträge ausführt, die in der vorstehenden Randnummer beschriebene Beurteilung der Erforderlichkeit und folglich die umfassende Prüfung der Frage, ob die Kumulierung von zwei Verfahren nach Art. 52 Abs. 1 der Charta gerechtfertigt werden kann, angesichts der Natur bestimmter zu berücksichtigender Faktoren nur nachträglich vollständig erfolgen.
(53) Jedoch wird durch den Schutz, der sich aus den beiden in Rn. 28 des vorliegenden Urteils angeführten Umständen, von denen die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem abhängt, ergibt – vorbehaltlich einer etwaigen Rechtfertigung einer Einschränkung der sich aus diesem Grundsatz ergebenden Rechte nach Art. 52 Abs. 1 der Charta in einem konkreten Fall –, der Wesensgehalt von Art. 50 der Charta gewahrt. Wie nämlich aus Rn. 51 des vorliegenden Urteils hervorgeht, setzt eine solche Rechtfertigung die Feststellung voraus, dass die Kumulierung der in Rede stehenden Verfahren zwingend erforderlich war, wobei in diesem Kontext im Wesentlichen zu berücksichtigen ist, ob ein hinreichend enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den beiden in Rede stehenden Verfahren bestand (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. März 2018, Menci, C‑524/15, EU:C:2018:197, Rn. 61, sowie entsprechend EGMR, Urteil vom 15. November 2016, A und B/Norwegen, CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, § 130). Die etwaige Rechtfertigung einer Kumulierung von Sanktionen ist somit an Voraussetzungen geknüpft, die, wenn sie erfüllt sind, insbesondere dazu dienen, die in funktionaler Hinsicht bestehende Verschiedenartigkeit der betreffenden Verfahren und damit die konkreten Auswirkungen, die sich für die Betroffenen aus dem Umstand ergeben, dass die gegen sie geführten Verfahren kumuliert werden, zu begrenzen, ohne jedoch das Vorliegen eines „bis“ als solches in Frage zu stellen.
[…]
(58) Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 50 der Charta in Verbindung mit deren Art. 52 Abs. 1 dahin auszulegen ist, dass er der Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union nicht entgegensteht, wenn gegen diese Person im Hinblick auf denselben Sachverhalt am Ende eines Verfahrens wegen eines Verstoßes gegen eine sektorspezifische Regelung über die Liberalisierung des betreffenden Marktes bereits eine endgültige Entscheidung ergangen ist, sofern es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den beiden zuständigen Behörden ermöglichen, sofern die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in engem zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und sofern die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht.“
Die Entscheidung C-151/20, Nordzucker, betraf unter anderem die Frage, ob ein Verfahren zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in dem wegen der Teilnahme des betroffenen Beteiligten am nationalen Kronzeugenprogramm ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht lediglich festgestellt werden kann, dem Grundsatz ne bis in idem unterliegen kann. Dazu führte der EuGH aus:
„62 Der Grundsatz ne bis in idem soll also verhindern, dass ein Unternehmen „erneut mit einer Sanktion belegt oder verfolgt“ wird, was voraussetzt, dass das betreffende Unternehmen in einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde. Als Ausfluss des Grundsatzes res iudicata soll er Rechtssicherheit und Gerechtigkeit gewährleisten, indem er sicherstellt, dass wer einmal verfolgt und gegebenenfalls mit einer Sanktion belegt worden ist, die Sicherheit hat, für denselben Verstoß nicht noch einmal verfolgt zu werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. April 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie, C‑617/17, EU:C:2019:283, Rn. 29 und 33).
(63) Daraus folgt, dass die Einleitung von Verfolgungsmaßnahmen strafrechtlicher Natur als solche unabhängig davon, ob diese Verfolgungsmaßnahmen tatsächlich zur Verhängung einer Sanktion führen, in den Anwendungsbereich des Grundsatzes ne bis in idem fallen kann.
(64) Als Zweites ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs Art. 101 AEUV sowie die Art. 5 und 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 dahin auszulegen sind, dass sich die nationalen Wettbewerbsbehörden, falls das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV erwiesen ist, in Ausnahmefällen darauf beschränken können, diesen Verstoß festzustellen, ohne eine Geldbuße zu verhängen, wenn das betreffende Unternehmen an einem nationalen Kronzeugenprogramm teilgenommen hat (Urteil vom 18. Juni 2013, Schenker & Co. u. a., C‑681/11, EU:C:2013:404, Rn. 50). Um sicherzustellen, dass die Nichtfestsetzung einer Geldbuße im Rahmen eines nationalen Kronzeugenprogramms nicht das Erfordernis der wirksamen und einheitlichen Anwendung von Art. 101 AEUV beeinträchtigt, kann eine solche Behandlung nur unter ganz besonderen Umständen gewährt werden, z. B., wenn die Zusammenarbeit eines Unternehmens für die Aufdeckung und wirksame Ahndung des Kartells von entscheidender Bedeutung war (Urteil vom 18. Juni 2013, Schenker & Co. u. a., C‑681/11, EU:C:2013:404, Rn. 47 und 49).
(65) Daraus folgt, wie vom Generalanwalt in Nr. 92 seiner Schlussanträge ausgeführt, dass einem Unternehmen, das ein Kronzeugenprogramm in Anspruch nehmen möchte, der Erlass oder die Ermäßigung einer Geldbuße keineswegs automatisch gewährleistet ist.
(66) Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Grundsatz ne bis in idem unbeschadet der Antwort auf die erste und die dritte Frage des vorlegenden Gerichts auf ein Verfahren zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts ungeachtet dessen Anwendung finden kann, dass aufgrund der Teilnahme des betreffenden Unternehmens, das bereits im Rahmen eines anderen, mit einer endgültigen Entscheidung abgeschlossenen Verfahrens verfolgt wurde, am nationalen Kronzeugenprogramm dieses neue Verfahren nur zur Feststellung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht führen kann.“
7.4. Schlussfolgerungen aus der Judikatur des EGMR und des EuGH:
Betrachtet man die zitierten Leitentscheidungen des EGMR und des EuGH, so fällt auf, dass der EGMR bereits auf Ebene des „bis“ jene Aspekte prüft, die der EuGH erst im Rahmen der Rechtfertigung für maßgeblich erachtet: Wird eine „ausreichend enge inhaltliche und zeitliche Verbindung“ der Verfahren bejaht, kann dies nach der Judikatur des EGMR dazu führen, dass diese als „Produkt eines integrierten Systems“ zu betrachten sind, „das es ermöglicht, verschiedene Aspekte des Fehlverhaltens auf vorhersehbare und verhältnismäßige Weise anzusprechen und ein zusammenhängendes Ganzes bildet, so dass das betroffene Individuum dadurch nicht einer Ungerechtigkeit ausgesetzt wird.“ Aufgrund dieser rechtlichen Wertung als einheitliches Ganzes wird bereits das Vorliegen zweier Verfahren verneint.
Dagegen wird nach Ansicht des EuGH durch das Vorliegen der Rechtfertigungsgründe das Vorliegen eines „bis“ als solches nicht in Frage gestellt.
Auch bei den einzelnen inhaltlichen Voraussetzungen einer Zulässigkeit beider Verfahren sind die zitierten Entscheidungen des EuGH und des EGMR zwar weitgehend, aber keineswegs gänzlich deckungsgleich.
Außerdem ist festzuhalten, dass der EuGH mit den zitierten Entscheidungen vom 22.3.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20, Nordzucker, von seiner bisherigen Sichtweise abgegangen ist, wonach in Wettbewerbssachen eine dreifache Identität erforderlich sei, nämlich a) des Sachverhalts, b) des Zuwiderhandelnden sowie c) des geschützten Rechtsguts (so noch EuGH 14.2.2012, C-17/10, Toshiba, Rn 94, mwN). Nun sieht er auch in Wettbewerbssachen neben der Identität des Zuwiderhandelnden nur das Kriterium der Identität der materiellen Tat als maßgebend an, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben (EuGH 22.3.2022, C-117/20, bpost, Rz 35, und C-151/20, Nordzucker, Rz 40). Damit hat sich die Judikatur des EuGH auch in Wettbewerbssachen der Sichtweise des EGMR (10.2.2009, 14.939/03, Zolotukhin) und aller drei österreichischen Höchstgerichte (12 Os 95/11d; VfGH B 559/08; VwGH 2018/05/0266) angeglichen (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht, § 29 Rz 21; aA Völkl-Torggler/Ingemarsson/Majer, Das Verfahren vor dem Kartellgericht3 Rz 55).
7.5. Judikatur des VfGH und des OGH:
Der VfGH nimmt eine unzulässige Doppelbestrafung dann an, wenn eine zweite Bestrafung erfolgt, obwohl der materiell rechtliche Unwert der Tat bereits durch die Erstverurteilung ausgeschöpft ist (VfGH E507/2017, VfSlg 20.246).
Den strafrechtlichen Entscheidungen des Obersten Gerichtshof zufolge liegt bei ähnlicher Auslegung kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 7.ZPEMRK im Fall gesonderter Verfolgung und Bestrafung einer Tat sowohl durch das Gericht als auch die Verwaltungsbehörde vor, wenn die zusammentreffenden Delikte nicht dieselben wesentlichen Tatbestandsmerkmale aufweisen, sodass zur vollen Auswertung des Unrechtsgehalts die Betrachtung unter dem Aspekt mehrerer einander ergänzender Tatbestände erforderlich ist (RS0124159).
7.6. Lehrmeinungen:
Die Frage, ob die Verfolgung ein und derselben Handlung gegen denselben Verband einerseits nach § 29 KartG und andererseits nach § 168b StGB iVm VbVG gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt, wurde in der österreichischen höchstgerichtlichen Judikatur bisher – soweit ersichtlich – nicht beantwortet.
Der Meinungsstand in der Lehre ist differenziert:
Zeder (in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum StGB [9.Lfg 2003], § 168b StGB Rz 115 f, in Schick/Hilf, Kartellstrafrecht, 70, sowie JBl 2007, 477), B. Müller (in Migutsch/Wessely, Handbuch Strafrecht Besonderer Teil, § 168b StGB Rz 33), B. Müller/E. Müller, (wbl 2014, 61), Konopatsch (Kartellsanktionierung, 619 ff), Traugott (in Petsche/Urlesberger/Vartian,KartG2 Vor § 29 KartG Rz 20), Solé/A. Kodek/Völkl-Torggler (Das Verfahren vor dem Kartellgericht2 Rz 555 f), Kert (Studie zu ausgewählten Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit Submissionsabsprachen [verfasst im Auftrag der Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen Österreichs], https://www.viboe.at/Downloads/Info_Mitglieder/Gutachten__Studien__Merkblaetter__Leitfaeden/2018-01-Gutachten-Strafrecht-Submissionsabsprachen.pdf, 38), Sagmeister (Preisabsprachen, 252), G. Dannecker/C. Dannecker (in Soyer, HB Unternehmensstrafrecht, Rz 18.176 ff), G. Dannecker(N
e bis in idem und das Verbot straf- und kartellrechtlicher Parallelverfahren), Maier (ÖZK 2021, 49) und Reidlinger (in Kert/G. Kodek, HB Wirtschaftsstrafrecht2 Rz 16.122) vertreten die Ansicht, dass eine doppelte Sanktionierung (und auch bereits die doppelte Verfolgung) eines Submissionskartells nach § 29 KartG einerseits und § 168b StGB iVm VbVG gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt. Beide Bestimmungen schützten das selbe Rechtsgut, nämlich den freien Wettbewerb, sodass derselbe Unrechts- bzw Schuldgehalt doppelt geahndet werde. Kriminalstrafrechtliche Sanktionen und Kartellgeldbußen dienten gerade nicht komplementären Zwecken und genügten auch nicht den Voraussetzungen des integrierten Ansatzes in der Rechtsprechung des EGMR.
Soweit dabei darauf eingegangen wird, ob das kartellrechtliche Verfahren oder das Strafverfahren Vorrang genießt, wird zumeist ein Vorrang des Strafrechts „als schärfstes Sanktionsmittel des Staates aufgrund des erhöhten Schuld- und Unrechtsgehalts der Straftat“ (G. Dannecker, Ne bis in idem und das Verbot straf- und kartellrechtlicher Parallelverfahren; Reidlinger in Kert/G. Kodek, HB Wirtschaftsstrafrecht2 Rz 16.123), wegen der besseren Eignung des Strafverfahrens für die Aburteilung von „criminal charges“ (B. Müller/E. Müller, wbl 2014, 61), aufgrund von Subsidiarität (Zeder in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum StGB [9.Lfg 2003], § 168b StGB Rz 115 f; B. Müller in Migutsch/Wessely, Handbuch Strafrecht Besonderer Teil, § 168b StGB Rz 33; offenbar auch Solé/A. Kodek/Völkl-Torggler, Das Verfahren vor dem Kartellgericht2 Rz 555 f), Spezialität (Konopatsch,Kartellsanktionierung, 619 ff) oder Exklusivität (Kert, Studie zu ausgewählten Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit Submissionsabsprachen [verfasst im Auftrag der Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen Österreichs], https://www.viboe.at/Downloads/Info_Mitglieder/Gutachten__Studien__Merkblaetter__Leitfaeden/2018-01-Gutachten-Strafrecht-Submissionsabsprachen.pdf, 39) argumentiert. Maier (ÖZK 2021, 49) meint jedoch, dass
es mangels gesetzlicher Regelung auf die zeitliche Priorität der rechtskräftigen Entscheidung ankomme.
Einen Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot im gegenständlichen Kontext verneinen dagegen Jaeger (wbl 2018, 417), Schicho/Xeniadis/Gänser (ZWF 2019, 229), Koprivnikar/Mertel (in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht, § 29 KartG 30 ff) und Völkl-Torggler/Ingemarsson/Majer (Das Verfahren vor dem Kartellgericht3 Rz 556). Dabei gehen Jaeger und Völkl-Torggler/Ingemarsson/Majer davon aus, dass es sich um komplementäre rechtliche Antworten auf bestimmte für die Gesellschaft schädliche Verhaltensweisen handle. Völkl-Torggler/Ingemarsson/Majer verweisen weiters auf die unterschiedlichen geschützten Rechtsgüter, die Möglichkeit der Koordinierung der Verfahren im Wege der Amtshilfe und das Erfordernis des Art 13 Abs 4 der Richtlinie (EU) 2019/1 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts (in der Folge: ECN+), das Wettbewerbsrecht vorrangig durchzusetzen und das nationale Strafrecht nur insofern anzuwenden, als es nicht die wirksame Durchsetzung des Wettbewerbsrechts schmälert. Schicho/Xeniadis/Gänser und Koprivnikar/Mertel betonendie unterschiedlichen Schutzobjekte des Kartellrechts und des § 168b StGB sowie, dass die Verhängung einer kartellrechtlichen Geldbuße neben einer Verbandsgeldbuße zur wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Ahndung der Tat erforderlich und aufgrund des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes und Art 13 Abs 4 ECN+-RL geboten sei. Jedenfalls sei aufgrund dessen ein Vorrang der kartellrechtlichen Vorschriften vor dem VbVG anzunehmen.
7.7. Beurteilung durch den erkennenden Senat:
7.7.1. Das gesetzgeberische Konzept zum Verhältnis des kartellgerichtlichen zum strafgerichtlichen Verfahren:
Zunächst ist festzuhalten, dass eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt, ob eine Verbandsgeldbuße nach § 168b StGB iVm VbVG neben einer kartellgerichtlichen Geldbuße nach § 29 KartG zu verhängen ist. Es ist weder die parallele Führung der Verfahren und die Verhängung beider Geldbußen noch eine vorrangige oder exklusive Führung eines der beiden Verfahren explizit normiert.
§ 168b StGB ist inhaltlich betrachtet die speziellere Norm: Nach dieser ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen, wer bei einem Vergabeverfahren einen Teilnahmeantrag stellt, ein Angebot legt oder Verhandlungen führt, die auf einer rechtswidrigen Absprache beruhen, die darauf abzielt, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Durch das Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigenAbsprache ist § 168b StGB zum Kartellrecht akzessorisch: Die Bestimmung stellt nur solche Verhaltensweisen unter Strafe, die auch kartellrechtlich unzulässig sind (Kirchbacher/Ifsits in Höpfel/Ratz, WK-StGB2 § 168b StGB Rz 44; Zeder in Salzburger Kommentar zum StGB [9.Lfg 2003], § 168b StGB Rz 79; Birklbauer in Birklbauer et al, StGB § 168b StGB Rz 8; Flora in Leukauf/Steininger, StGB4 § 168b StGB Rz 8).
§ 168b KartG erfasst aber nur einen kleinen Ausschnitt der vom Kartellverbot nach § 1 KartG erfassten Verhaltensweisen. Zunächst sind von § 168a StGB im Gegensatz zu § 1 KartG nur Submissionskartelle, also wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahrenerfasst. Weiters handelt es sich bei § 168a StGB um ein Vorsatzdelikt, während nach § 1 iVm § 29 KartG Fahrlässigkeit genügt. Außerdem sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 KartG bereits mit der Willensübereinstimmung und nicht erst mit der nach § 168a StGB maßgeblichen Tathandlung des Stellens eines Teilnahmeantrags, des Legens eines Angebots oder des Führens von Verhandlungen erfüllt (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 29 KartG Rz 32).
Umgekehrt ist in persönlicher Hinsicht § 29 KartG an engere Voraussetzungen geknüpft: Nach dieser Bestimmung sind nämlich nur Unternehmer und Unternehmervereinigungen zu sanktionieren, wogegen nach § 168b StGB insbesondere die für einen Verband handelnden natürlichen Personen strafbar sind (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 29 KartG Rz 31).
Die ursprüngliche Konzeption des Verhältnisses des § 29 KartG zu § 168b StGB war daher, den Unternehmer (im Regelfall also die juristische Person bzw den Verband) für Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht zu belangen (§ 29 KartG). Nur im besonders gravierenden Fall des vorsätzlichen Submissionskartells sollte zusätzlich die für den Unternehmer handelnde natürliche Person strafrechtlich verantwortlich sein (§ 168b StGB). Mangels persönlicher Identität war dies im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot im Regelfall unproblematisch. Fragen der Konkurrenz der Tatbestände stellten sich aufgrund des unterschiedlichen Adressatenkreises im Allgemeinen nicht.
Dementsprechend kann auch nicht von Exklusivität des § 168b StGB gegenüber § 29 KartG ausgegangen werden, zumal (wie sich auch aus § 14 Abs 1 VbVG ergibt) mit dem VbVG keine inhaltliche Änderung der einzelnen Tatbestände des materiellen Strafrechts beabsichtigt war.
Vielmehr zeigt sich an der Entwicklung des § 209b StPO, dass der Gesetzgeber zumindest im Zeitraum 2011 bis 2016 von einer parallelen Anwendung des § 168b StGB iVm VbVG und des § 29 KartG ausgegangen ist: Nach § 209b Abs 1 StPO idgF hat der Bundeskartellanwalt die Staatsanwaltschaft von einem Vorgehen der Bundeswettbewerbsbehörde, der Europäischen Kommission oder der Wettbewerbsbehörden anderer Mitgliedstaaten nach den Bestimmungen über Kronzeugen zu verständigen, wenn es im Hinblick auf das Gewicht des Beitrags des Unternehmens zur Aufklärung einer Zuwiderhandlung und die aktive Mitwirkung der einzelnen Mitarbeiter daran unverhältnismäßig wäre, diese Mitarbeiter, die für das Unternehmen an einer solchen Zuwiderhandlung beteiligt waren, wegen einer durch eine solche Zuwiderhandlung begangenen Straftat zu verfolgen. Nach § 209b Abs 2 StPO idgF hat die Staatsanwaltschaft sodann das Ermittlungsverfahren gegen die Mitarbeiter, die Staatsanwaltschaft und Gericht ihr gesamtes Wissen über die eigenen Taten und andere Tatsachen, die für die Aufklärung der durch die Zuwiderhandlung begangenen Straftaten von Bedeutung sind, offenbart haben, unter dem Vorbehalt späterer Verfolgung (§ 209a Abs 5 und 6 StPO) einzustellen.
Während die seit der Einführung der Regelung mit BGBl I 2010/108 erfolgten Novellierungen der genannten Absätze 1 und 2 der Bestimmung für den gegenständlichen Fall nicht relevant erscheinen, ist auf § 209b Abs 3 StPO in der Fassung BGBl I 2010/108 hinzuweisen: Danach war „[i]n gleicher Weise […] im Verfahren gegen Verbände nach dem VbVG vorzugehen.“ Diese Vorschrift wurde erst durch den Justizausschuss (AB 1009 BlgNR 24. GP, 3) zu Klarstellung eingefügt, „dass die Kronzeugenregelung auch im Verfahren gegen Verbände nach dem VbVG, und auch für diese selbst gilt, wobei die Regelungen des § 19 Abs. 1 Z 1 bis 3 VbVG – im Falle des § 19 Abs. 1 Z 1 mit einer dem § 209a Abs. 2 letzten Satz entsprechenden Anhebung der Tagessätze - Anwendung finden sollen.“
Da die ursprüngliche Regelung des § 209b StPO (wie jede folgende) zeitlich befristet war, wurde sie mit BGBl I 2016/121 neu erlassen, wobei jedoch § 209b Abs 3 StPO ersatzlos entfiel. Die Gründe dafür sind aus den Gesetzesmaterialien nicht ersichtlich.
Demgemäß ist die Absicht des Gesetzgebers nicht eindeutig im Sinne einer Exklusivität des § 168b StGB iVm VbVG oder des § 29 KartG geklärt. Im Sinne der Judikatur des EGMR und des EuGH sind daher die durch die genannten Regelungen verfolgten Zwecke zu untersuchen.
7.7.2. Zu den mit den Verfahren verfolgten Zwecken:
Die Geldbuße nach § 1 iVm § 29 KartG dient unzweifelhaft der Durchsetzung der kartellrechtlich vorgesehenen Wirtschaftsordnung (16 Ok 4/07), also des unverfälschten Wettbewerbs (EuGH C-117/20, bpost, Rz 46). Angesichts der Bestimmungen über den Kartellschadenersatz (§§ 37a ff KartG), insbesondere der Bindungswirkung nach § 37i Abs 2 KartG, ist auch das Vermögen der jeweiligen Marktgegenseite (im Fall eines Submissionskartells sohin des Auftraggebers) als vom Kartellverbot und dessen Durchsetzung mitgeschützt zu betrachten, wobei dahingestellt bleiben kann, ob dies als sekundär geschütztes Rechtsgut oder als bloße Reflexwirkung zu betrachten ist.
Die Frage, welches Rechtsgut durch § 168b StGB geschützt ist, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet: Eine Ansicht (Manquet, ZVB 2002/84; Leitner in Preuschl/Wess, Wirtschaftsstrafrecht, § 168b StGB Rz 6; Schicho/Xeniadis/Gänser, ZWF 2019, 229; Kirchbacher/Ifsits in Höpfel/Ratz, WK-StGB2 § 168b StGB Rz 55; Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht, § 29 KartG 31; Völkl-Torggler/Ingemarsson/Majer) geht von der Einordnung der Strafnorm unter die Vermögensdelikte des StGB aus und erachtet demnach das Vermögen des Auftraggebers als deren geschütztes Rechtsgut.
Die Gegenansicht (Zeder in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum StGB [9.Lfg 2003], § 168b StGB Rz 50 ff; Lurger, ecolex 2003, 109; Schumann/Bruckmüller/Gappmaier, RPA 2009, 224; B. Müller, in Migutsch/Wessely, Handbuch Strafrecht Besonderer Teil, § 168b StGB Rz 33; Konopatsch, Kartellsanktionierung, 480; Birklbauer in Birklbauer et al, StGB § 168b StGB Rz 13; Urlesberger/Ruech in Petsche/Urlesberger/Vartian, Kartellgesetz2 § 168b StGB Rz 5; Sagmeister, ZWF 2017, 144 und Preisabsprachen, 81; Kert, Studie zu ausgewählten Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit Submissionsabsprachen [verfasst im Auftrag der Vereinigung Industrieller Bauunternehmungen Österreichs], https://www.viboe.at/Downloads/Info_Mitglieder/Gutachten__Studien__Merkblaetter__ Leitfaeden/2018-01-Gutachten-Strafrecht-Submissionsabsprachen.pdf, 39 41; G. Dannecker, Ne bis in idem und das Verbot straf- und kartellrechtlicher Parallelverfahren, 65; Fuchs/Schröder in Kert/G. Kodek, HB Wirtschaftsstrafrecht2 Rz 14.33; Reidlinger in Kert/G. Kodek, HB Wirtschaftsstrafrecht2 Rz 16.122) geht davon aus, dass die Bestimmung den Wettbewerb, insbesondere das Vergabeverfahren unter Wettbewerbsbedingungen schützt. Der Schutz des Vermögens des Auftraggebers wird teilweise als sekundär geschütztes Rechtsgut (Zeder in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum StGB [9.Lfg 2003], § 168b StGB Rz 50 ff; Lurger, ecolex 2003, 109; B. Müller in Migutsch/Wessely, Handbuch Strafrecht Besonderer Teil, § 168b StGB Rz 33; Konopatsch, Kartellsanktionierung, 480; Birklbauer in Birklbauer et al, StGB § 168b StGB Rz 13; Urlesberger/Ruech in Petsche/Urlesberger/Vartian, Kartellgesetz2 § 168b StGB Rz 6; Fuchs/Schröder in Kert/G. Kodek, HB Wirtschaftsstrafrecht2 Rz 14.33), teilweise als bloße Reflexwirkung der Regelung (Sagmeister, ZWF 2017, 144; Sagmeister, Preisabsprachen, 81) genannt.
Unabhängig von der genauen Definition des geschützten Rechtsguts kann aber aufgrund der Akzessorietät des § 168b StGB kein Zweifel bestehen, dass diese Bestimmung dieselben Zwecke verfolgt wie § 1 iVm § 29 KartG im Hinblick auf Submissionskartelle, nämlich den Schutz des Wettbewerbs bei Vergabeverfahren und damit auch den Schutz des Vermögens des Auftraggebers.
7.7.3. Zum Fehlen komplementärer Zwecke:
In finanzrechtlichen Konstellationen erachten es allerdings sowohl der EGMR (15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen,NLMR 2016, 556) als auch der EuGH (20.3.2018, C-524/15, Menci, Rz 44 f) als legitim, zum einen mit der Verhängung von gegebenenfalls pauschal festgesetzten Verwaltungssanktionen (Steuerzuschlägen) Verstöße gegen finanzrechtliche Regeln zu ahnden, und zum anderen bei besonders schweren Verstößen gegen diese Regeln, die für die Gesellschaft besonders schädlich sind, strafrechtliche Sanktionen vorzusehen. Dabei handle es sich um komplementäre Zwecke im Sinne der jeweiligen Judikatur.
Dafür war aber jeweils relevant, dass im finanzrechtlichen Verfahren andere Sanktionen in Form von Steuerzuschlägen verhängt wurden als im Strafverfahren in Form von Freiheitsstrafen.
In ähnlicher Weise wurde in der Judikatur des EGMR der Entzug der Lenkerberechtigung durch die Verwaltungsbehörde neben einer strafgerichtlichen Verurteilung zu einer Geld- oder Freiheitsstrafe für dieselbe Tat als zulässig erachtet (siehe die Nachweise in der Entscheidung vom 15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen,NLMR 2016, 556; vgl RS0122567).
Sowohl der EGMR als auch der EuGH erachten es als maßgeblich, dass durch die beiden Verfahren unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems behandeltwurden.
Nach § 4 Abs 1 VbVG ist über einen für eine Straftat verantwortlichen Verband eine Verbandsgeldbuße zu verhängen, also eine ihrem Wesen nach gleichartige finanzielle Sanktion wie die Geldbuße nach § 29 KartG.
Bei Anwendung des § 168b StGB iVm § 4 VbVG besteht dafür ein Rahmen von bis zu 85 Tagessätzen, wobei die Höhe des Tagessatzes dem „360. Teil des Jahresertrages entspricht oder diesen um höchstens ein Drittel über- oder unterschreitet, mindestens jedoch mit 50 und höchstens mit 10.000 Euro“ festzusetzen ist. Die maximale Strafhöhe beträgt demnach EUR 850.000.
Dagegen stellt § 29 KartG nicht auf den Ertrag, sondern den Gesamtumsatz ab. Der Rahmen für die Geldbuße beträgt bei einem Verstoß gegen § 1 KartG bis zu 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahrs erzielten Gesamtumsatzes (§ 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG). Eine betragsmäßige Obergrenze besteht nicht.
Abgesehen von Fällen äußerst hoher Umsatzrentabilität sieht § 29 KartG daher ungleich schärfere Sanktionsmöglichkeiten vor (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 29 KartG Rz 32). Dazu kommt, dass nach § 6 VbVG eine bedingte Nachsicht der Verbandsgeldbuße in Betracht kommt, ebenso nach § 19 VbVG ein diversionelles Vorgehen.
Der komplementäre Zweck des Strafverfahrens im Sinne der genannten Judikatur des EGMR und des EuGH liegt aber gerade darin, sozial besonders schädliche Verstöße mit zusätzlichen, besonders abschreckenden Strafen wie etwa Freiheitsstrafen zu ahnden. Eine Verbandsgeldbuße, die ihrem Wesen nach gleichartig, der Höhe nach jedoch wesentlich geringer droht als die Geldbuße nach § 29 KartG, kann diesen Zweck jedoch nicht erreichen. Zur wirksamen Abschreckung vor Submissionskartellen kann es gerade nicht als erforderlich angesehen werden, zusätzlich zu einer Geldbuße nach § 29 KartG eine Verbandsgeldbuße zu verhängen, die in den meisten Fällen einen Bruchteil der kartellrechtlichen Geldbuße ausmachen würde.
Außerdem betont der EGMR bei der Beurteilung des Vorliegens komplementärer Zwecke die Bedeutung des Umstands, ob das neben dem genuin strafgerichtlichen Prozess abgeführte Verfahren stigmatisierende Charakteristika aufweist, die denen eines gewöhnlichen Strafverfahrens weitgehend ähneln. Im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des § 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG, die gesetzlich vorgesehenen Veröffentlichungen der Bundeswettbewerbsbehörde (§ 11 Abs 2 und 3 WettbG) sowie die Veröffentlichung der Entscheidung des Kartellgerichts durch Aufnahme in die Ediktsdatei gemäß § 37 KartG 2005 wird im Kartellverfahren spezial- und generalpräventiven Erwägungen in hohem Maß Rechnung getragen, wobei damit auch ein Maß an Stigmatisierung einhergeht, das jenes im strafgerichtlichen Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG sogar noch übersteigt. Das kartellgerichtliche Geldbußenverfahren trägt daher die wesentlichen Kennzeichen eines strafgerichtlichen Verfahrens, was ebenfalls gegen die Annahme komplementärer Zwecke spricht.
Das Bestehen komplementärer Zwecke der Ahndung eines Submissionskartells nach § 168b StGB iVm VbVG sowie § 29 KartG ist daher zu verneinen.
7.7.4. Zur fehlenden Koordinierung:
Dazu kommt, dass das Kriterium einer hinreichenden Koordinierung der Verfahren nicht erfüllt ist:
Durch die oben dargestellte Regelung des § 209b StPO wird zwar in einem Teilbereich gewährleistet, dass die für das kartellgerichtliche Verfahren geschaffene Kronzeugenregelung nicht durch ein Strafverfahren gegen die Mitarbeiter des belangten Unternehmens unterlaufen wird. Seit dem Entfall des § 209b Abs 3 StPO erscheint es fraglich, ob dies auch für Verbände im Sinne des VbVG gilt. Im Übrigen bestehen aber keine Normen, die explizit das Verhältnis zwischen dem kartellgerichtlichen Geldbußenverfahren und einem strafgerichtlichen Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG regeln (vgl die Ankündigung in den Materialien zum KaWeRÄG 2021, die Frage künftig einer Regelung zuführen zu wollen, EBRV 951 BlgNr 27. GP 2).
Zwar besteht aufgrund der Normen über die Amtshilfe (Art 22 B-VG) bzw Rechtshilfe die Möglichkeit, Informationen aus dem jeweils anderen Verfahren zu erlangen und Beweisaufnahmen zu verwerten. Eine Norm, die die Behörden und Gerichte zu einer derartigen Vorgangsweise verpflichten würde, besteht jedoch nicht. Vielmehr ermitteln die Strafbehörden und die Wettbewerbsbehörden grundsätzlich parallel und unabhängig voneinander (Schicho/Xeniadis/Gänser, ZWF 2019, 229), und sowohl im strafgerichtlichen als auch im kartellgerichtlichen Verfahren wird üblicherweise eine eigenständige Beweisaufnahme vorgenommen. Eine Bindung des Kartellgerichts an die Feststellungen im strafgerichtlichen Verfahren besteht nur dann, wenn es zu einer rechtskräftigen Verurteilung kommt (RS0074219). In der umgekehrten Richtung ist keine Bindung des Strafgerichts an Feststellungen des Kartellgerichts vorgesehen.
Auch in zeitlicher Hinsicht ist nicht gewährleistet, dass die Verfahren in einem engen zeitlichen Zusammenhang geführt werden.
Schließlich bestehen auch keinerlei Regelungen über die Anrechnung oder Berücksichtigung der im jeweils anderen Verfahren verhängten Sanktion.
7.7.5. Zwischenergebnis:
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann keine Rede davon sein, dass die parallele Verfolgung und Sanktionierung nach § 29 KartG und nach § 168b StGB iVm VbVG das Produkt eines integrierten Systems iSd Judikatur des EGMR (15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen,NLMR 2016, 556) wäre, das es ermöglichte, verschiedene Aspekte des Fehlverhaltens auf vorhersehbare und verhältnismäßige Weise anzusprechen und ein zusammenhängendes Ganzes bildete.
Ebenso ist eine Rechtfertigung iSd Judikatur des EuGH (22.3.2022, C-117/20, bpost) schon deshalb ausgeschlossen, weil die beiden Verfahren dieselben und nicht komplementäre Ziele verfolgen, zusätzlich die Führung beider Verfahren nicht zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist und außerdem keine hinreichende Koordinierung der Verfahren vorliegt.
Nach alledem ist festzuhalten, dass die parallele Führung eines kartellgerichtlichen Geldbußenverfahrens nach § 29 KartG und eines strafgerichtlichen Verfahrens nach § 168b StGB iVm VbVG gegen das Doppelbestrafungsverbot nach Art 4 7.ZPEMRK verstößt.
7.7.6. Vorrang des kartellgerichtlichen Verfahrens:
Ob aus diesem Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot ein Vorrang eines der beiden Verfahren abzuleiten ist oder es schlicht auf die zeitliche Priorität der rechtskräftigen Entscheidung ankommt, ist im gegenständlichen Verfahren zu untersuchen, weil die Annahme eines Vorrangs des strafgerichtlichen Verfahrens nicht nur der Verhängung einer Geldbuße betreffend jene Fakten entgegenstünde, die Gegenstand dieses Verfahrens waren, sondern ganz generell eine Verfolgung von vorsätzlichen Submissionskartellen durch das Kartellgericht verhindern würde.
Ginge man von der alleinigen Maßgeblichkeit der zeitlichen Priorität der rechtskräftigen Entscheidung aus, würde das Sanktionsregime und damit die Belastung des belangten Unternehmens durch das Verfahren und die verhängte Geldbuße von Faktoren wie dem Aktenanfall, der Arbeitsgeschwindigkeit oder den freien Personalressourcen der ermittelnden Behörden und des jeweiligen Gerichts abhängen (vgl Maier, ÖZK 2021, 49).
Nach derzeitiger einfachgesetzlicher Lage ist es ex ante nicht absehbar, nach welchem Regime die Sanktionierung des Submissionskartells erfolgt. Dies zeigt gerade der gegenständliche Fall exemplarisch auf, wurde doch gegenüber der Erstantragsgegnerin das strafgerichtliche Verfahren zuerst beendet, während gegenüber der Tischlerei Lechner GmbH zunächst das kartellgerichtliche Verfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde (hg 27 Kt 6/22t, veröffentlicht gemäß § 37 KartG unter www.edikte.justiz.gv.at).
Diese Situation erscheint verfassungsrechtlich jedenfalls im Hinblick auf das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art 83 Abs 2 B-VG bedenklich (Maier, ÖZK 2021, 49). Darüber hinaus kann die Judikatur des EGMR auch dahin verstanden werden, dass Art 4 7.ZPEMRK im Sinne eines Doppelverfolgungsverbots das Führen von zwei oder mehr Verfahren in Bezug auf dieselbe strafbare Handlung verbiete, die auf eine rechtkräftige Entscheidung abzielen (Sinner in Karpenstein/Mayer, EMRK3 Art 4 7.EMRKProt Rz 7 mwN; aA Grabenwarter/Pabel, EMRK7 Rz 163).
Schließlich ist zu anzumerken, dass die Relevanz der zeitlichen Priorität das belangte Unternehmen veranlassen kann, Schritte zur Verschleppung des ihm beschwerlicheren Verfahrens zu setzen und gleichzeitig auf eine Beschleunigung des anderen Verfahrens zu dringen.
Es ist nicht anzunehmen, dass es die Absicht des Gesetzgebers ist, dem Adressaten strafrechtlicher oder strafrechtsähnlicher Sanktionen durch derartige Maßnahmen die Auswahl zu ermöglichen, nach welchem Sanktionenregime er belangt wird.
Daher ist bei verfassungskonformer Interpretation dem Gesetz zu unterstellen, dass es die vorrangige Führung eines der beiden Verfahren vorsieht.
Für einen Vorrang des strafgerichtlichen Verfahrens könnte allenfalls die Spezialität des § 168b StGB iVm VbVG gegenüber § 1 iVm § 29 KartG sprechen.
Allerdings kann dem Gesetzgeber des VbVG nicht zugesonnen werden, gerade bei jenen Kartellrechtsverstößen, bei denen wegen ihrer Schwere neben dem Unternehmer auch die handelnden natürlichen Personen sanktioniert wurden und werden, die dem als Unternehmer handelnden Verband drohende Geldbuße auf jene des § 4 VbVG und damit auf einen Bruchteil der bereits damals im KartG vorgesehenen Geldbuße begrenzen zu wollen.
Im vorliegenden Konfliktfall zwischen dem kartellgerichtlichen Geldbußenverfahren und dem strafgerichtlichen Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG kann auch ausnahmsweise keine Rede davon sein, dass es sich beim Strafrecht um das „schärfste Sanktionsmittel des Staates“ handeln würde. Vielmehr sind die dort vorgesehenen Geldbußen – wie dargestellt – ungleich geringer als jene, die im kartellgerichtlichen Verfahren drohen.
Demgemäß folgt bereits aus einer Auslegung des nationalen Rechts, dass ein Vorrang des kartellgerichtlichen Verfahrens besteht.
Diese Auslegung wird durch Art 13 Abs 4 ECN+ untermauert, wonach die nationalen Rechtsvorschriften, die die Verhängung von Sanktionen in strafrechtlichen Gerichtsverfahren ermöglichen, von den Bestimmungen über die Wettbewerbsbehörden unberührt bleiben, sofern sich die Anwendung dieser Rechtsvorschriften nicht auf die wirksame und einheitliche Durchsetzung der Art 101 und 102 AEUV auswirkt. Eine Sperrwirkung gegenüber dem Kartellgericht aufgrund eines anzunehmenden Vorrangs des strafgerichtlichen Verfahrens oder aufgrund von zeitlicher Priorität würde dieser Bestimmung im Anwendungsbereich der Art 101 und 102 AEUV widersprechen. Der Vorrang des kartellgerichtlichen Geldbußenverfahrens wird daher durch eine richtlinienkonforme Interpretation bestätigt.
Diese muss auch für Fälle gelten, in denen bloß das nationale Kartellrecht anzuwenden ist, weil eine insofern gespaltene Interpretation der Rechtssicherheit in höchstem Maße abträglich wäre; sie kann dem Gesetzgeber des KartG, der eine einheitliche Anwendung des Verfahrensrechts auf das nationale Kartellrecht und jenes der Union anstrebte, nicht unterstellt werden.
Im Ergebnis besteht daher nach Ansicht des Senats der Vorrang des kartellgerichtlichen Verfahrens, der durch die WKStA im Rahmen ihres Verfolgungsermessens zu berücksichtigen ist, zumal es sich bei der vorgesehenen kartellgerichtlichen Geldbuße um einen unmittelbar absehbaren rechtlichen Nachteil des Verbands iSd § 18 VbVG handelt.
7.7.7. Unzulässigkeit des Geldbußenantrags aufgrund der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahren:
Kommt es trotz der in dieser Entscheidung vertretenen Auffassung des Vorrangs des kartellgerichtlichen Verfahrens zu einer rechtskräftigen strafrechtlichen Erledigung des Vorwurfs nach § 168b StGB iVm VbVG, so ist jedenfalls in jenen Verfahren, die ausschließlich nach nationalem Kartellrecht zu beurteilen sind, in verfassungskonformer Auslegung das Doppelbestrafungsverbot zu beachten.
Dies führt gleichzeitig mit der Rechtskraft der verfahrensbeendenden Entscheidung im Strafverfahren zur Unzulässigkeit des Antrags auf Verhängung einer Geldbuße nach § 29 KartG in jenem Umfang, in dem dieselbe Tat Gegenstand des Strafverfahrens war.
Dies hat grundsätzlich in jeder Lage des Verfahrens zur Zurückweisung des Antrags in diesem Umfang zu führen.
Im gegenständlichen Fall wird die Gesamtzuwiderhandlung im Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde auf insgesamt 44 Fakten gestützt. Betrachtet man jene Fakten, die Gegenstand der verfahrensbeendigenden Entscheidungen des Strafverfahrens waren, so ist trotz der teilweise abweichenden Bezeichnung ohne Weiteres erkennbar, dass die aus dem Spruch ersichtlichen 18 Fakten mit solchen übereinstimmen, die auch im gegenständlichen kartellgerichtlichen Verfahren geltend gemacht wurden.
Sowohl die Teileinstellung des Ermittlungsverfahrens durch die WKStA als auch die diversionelle Erledigung des Hauptverfahrens durch rechtskräftigen Beschluss des Landesgerichts St. Pölten stellen rechtskräftige strafrechtliche Entscheidungen dar, die – wie aus den Begründungen erhellt – nach Prüfung in der Sache ergangen sind.
Das Doppelbestrafungsverbot steht demnach der nochmaligen Verfolgung und Sanktionierung der Erstantragsgegnerin für diese 18 Fakten entgegen, sodass der Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde in diesem Umfang durch die Rechtskraft der strafrechtlichen Entscheidungen unzulässig (geworden) ist.
7.7.8. Wirkung für die Zweitantragsgegnerin:
Das Strafverfahren wurde nur gegen die Erstantragsgegnerin, nicht auch gegen die Zweitantragsgegnerin geführt. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die Zweitantragsgegnerin nur deshalb für das Verhalten der Erstantragsgegnerin zur Verantwortung gezogen werden kann, weil die Erstantragsgegnerin als GmbH & Co KG nur durch die Zweitantragsgegnerin als ihre Komplementärin handeln kann. Das Verhalten der Erstantragsgegnerin ist ihr zuzurechnen, weil ein von ihr als Muttergesellschaft autonomes Marktverhalten der Erstantragsgegnerin von Vornherein ausgeschlossen ist (siehe oben 4.).
In einer derartigen Situation der wirtschaftlichen Einheit der Antragsgegnerinnen würde es aber eine unzulässige Umgehung des Doppelbestrafungsverbots bedeuten, die Identität der Sache in persönlicher Hinsicht zu verneinen und über die Zweitantragsgegnerin für eine Zuwiderhandlung eine Geldbuße zu verhängen, für die die Erstantragsgegnerin bereits strafrechtlich zur Verantwortung gezogen oder freigesprochen wurde.
Dementsprechend ist das Doppelbestrafungsverbot auch gegenüber der Zweitantragsgegnerin zu berücksichtigen.
7.8. Ergebnis:
Aufgrund des Verstoßes gegen das im Doppelbestrafungsverbot nach Art 4 7.ZPEMRK enthaltenen Doppelverfolgungsverbots erweist sich der Antrag demnach gegenüber beiden Antragsgegnerinnen insofern als unzulässig, als er auf jene 18 Fakten gestützt ist, die Gegenstand der rechtskräftigen verfahrensbeendenden Entscheidungen im Strafverfahren waren.
Nicht davon betroffen sind jedoch die weiteren 26 geltend gemachten Fakten und das Vorliegen einer Gesamtzuwiderhandlung an sich, soweit sich diese auch aus den verbleibenden Fakten ergibt. Bei der Gesamtzuwiderhandlung hat dies zur Folge, dass deren Zeitraum mit dem letzten verbliebenen Faktum, das aus Juni 2016 datiert, zu begrenzen ist. In diesem Umfang ist der Antrag weiterhin zulässig.
Trotz der Annahme einer Gesamtzuwiderhandlung hat die Beachtung des Doppelbestrafungsvebots auch im Spruch der gegenständlichen Entscheidung zum Ausdruck zu kommen. Der Antrag war daher (nur) insofern zurückzuweisen, als er auf jene 18 Fakten gestützt ist, die Gegenstand der rechtskräftigen verfahrensbeendenden Entscheidungen im Strafverfahren waren.
8. Zu den Eventualanträgen:
Aufgrund dieser Zurückweisung ist über die ersten beiden Eventualanträge zu entscheiden.
Auch die Einleitung von Verfolgungsmaßnahmen strafrechtlicher Natur als solche kann unabhängig davon, ob diese Verfolgungsmaßnahmen tatsächlich zur Verhängung einer Sanktion führen, in den Anwendungsbereich des Grundsatzes ne bis in idem fallen. Dementsprechend können auch Feststellungsverfahren diesem Grundsatz unterliegen (EuGH C-151/20, Nordzucker, Rz 62 ff).
Da auch die Feststellung der Zuwiderhandlung auf Antrag einer Amtspartei einen staatlichen Tadel zum Ausdruck bringt und mit einer ähnlichen Stigmatisierung verbunden ist wie die Verhängung einer Geldbuße, kommt auch den Eventualanträgen strafrechtlicher Charakter iSd Art 4 7.ZPEMRK zu. Dabei ist weiters zu berücksichtigen, dass einer Feststellung der Zuwiderhandlung gleich wie der Verhängung einer Geldbuße bei einem künftigen, ähnlichen Kartellverstoß die Wirkung eines Erschwerungsgrunds (§ 30 Abs 2 Z 1 KartG) zukommen würde.
Einer strafgerichtlichen Verurteilung nach § 168b StGB iVm VbVG käme dieselbe Feststellungswirkung für die Geschädigten zu wie einer kartellrechtlichen Feststellungsentscheidung (RS0074219 einerseits und 37i Abs 2 KartG andererseits). Vom Zweck des geführten Strafverfahrens war daher auch die Feststellung der Zuwiderhandlung umfasst.
Demgemäß dient ein kartellgerichtliches, auf Antrag einer Amtspartei eingeleitetes und auf Feststellung der Zuwiderhandlung gerichtetes Verfahren keinen komplementären Zwecken zu einem tatsächlich abgeführten Strafverfahren nach § 168b StGB iVm VbVG. Da auch die obigen Ausführungen zum Fehlen einer hinreichenden Koordinierung mutatis mutandis auf das Feststellungsverfahren zu übertragen sind, verstoßen auch die ersten beiden Eventualanträge gegen das im Doppelbestrafungsverbot nach Art 4 7.ZPEMRK enthaltene Doppelverfolgungsverbot.
Sie waren daher zurückzuweisen.
9. Zur Bemessung der Höhe der Geldbuße:
Gegen einen Unternehmer, der vorsätzlich oder fahrlässig dem Kartellverbot (§ 1 KartG) zuwiderhandelt oder gegen Art 101 AEUV verstößt, hat das Kartellgericht eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen (§ 29 Z 1 lit a und d KartG).
Für die auf den verbleibenden 26 Fakten beruhende Gesamtzuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG im Zeitraum Februar 2011 bis einschließlich Juni 2016 war antragsgemäß eine Geldbuße nach § 29 KartG zu verhängen.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass der Geldbuße nach dem Willen des Gesetzgebers Präventionsfunktion zukommt. Nur eine angemessen hohe Geldbuße kann abschreckende Wirkung erzielen. Auch die Leitlinien der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art 23 Abs 2 Buchstabe a) der VO (EG) Nr 1/2003, Abl C 210 vom 1.9.2006 (LL Geldbußen), weisen darauf hin, dass Geldbußen eine ausreichend abschreckende Wirkung zu entfalten haben (Einleitung Z 7; Rz 30, 37). Der Zweck der Geldbußen besteht nämlich darin, unerlaubte Verhaltensweisen zu ahnden sowie der Wiederholung unabhängig davon vorzubeugen, ob das Verhalten noch andauert oder dessen Wirkungen noch bestehen (16 Ok 2/22p mwN).
Eine Kartellstrafe kann nur dann abschreckend wirken, wenn die Höhe und Wahrscheinlichkeit der Strafe den zu erwartenden Kartellgewinn übersteigen. Zutreffend wird daher in der Literatur und Rechtsprechung ausgeführt, die theoretisch optimale Höhe der Geldbuße für einen materiell-rechtlichen Wettbewerbsverstoß sei der Betrag des erlangten Gewinns zuzüglich einer Marge, die garantiert, dass die Zuwiderhandlung nicht Folge eines rationalen Kalküls ist (16 Ok 2/22p mwN).
Die Festsetzung einer kartellrechtlichen Geldbuße ist eine Ermessensentscheidung, bei der neben den – nicht taxativ aufgezählten – gesetzlichen Bemessungsfaktoren die Umstände des Einzelfalls und der Kontext der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind. Es handelt sich dabei um eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller Umstände und nicht um das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation auf Grundlage etwa des Gesamtumsatzes (16 Ok 2/22p mwN).
Eine sinngemäße Anwendung der LL Geldbußen ist dabei lediglich insofern unbedenklich, als sich das Kartellgericht an der europäischen Geldbußenpraxis orientiert, ohne dabei jedoch das eigenständige inländische Sanktionensystem zu missachten und eigene Überlegungen zu vernachlässigen (16 Ok 2/22p mwN).
Ein wichtiger Unterschied betrifft die Frage, welcher Umsatz als Basis für die Ermittlung der Höhe der Geldbuße heranzuziehen ist. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist „nach dem klaren Gesetzeswortlaut auf den Gesamtumsatz im letzten Jahr des Zuwiderhandelns abzustellen. […] Abgestellt wird auf den Gesamtumsatz im der Zuwiderhandlung vorausgegangenen Geschäftsjahr“ (16 Ok 2/22p mwN).
Angesichts der festgestellten Umsatzerlöse im Geschäftsjahr vom 1.3.2015 bis 29.2.2016 von EUR 1.350.922,41 und im Geschäftsjahr vom 1.3.2016 bis 28.2.2017 von EUR 1.214.996,57 ergibt sich unter Berücksichtigung der Ertragslage der Antragsgegnerinnen im gegenständlichen Fall kein wesentlicher Unterschied, ob auf das „letzte Jahr der Zuwiderhandlung“, also das Geschäftsjahr 2016/2017, oder auf das letzte diesem Jahr „vorausgegangene Geschäftsjahr“, also das Geschäftsjahr 2015/2016, abzustellen ist.
Gemäß § 30 Abs 1 KartG ist bei der Bemessung der Geldbuße insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen. In § 30 Abs 2 KartG sind Erschwerungsgründe, in § 30 Abs 3 KartG Milderungsgründe jeweils demonstrativ aufgelistet.
Demnach sind unter anderem der räumliche Umfang des vom Wettbewerbsverstoß betroffenen Markts, die kumulierten Marktanteile der beteiligten Unternehmen, die Art des Verstoßes und der Grad des Verschuldens wichtige Bemessungsfaktoren für die Höhe der Geldbuße. Darüber hinaus ist auch auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des dem Kartellverbot Zuwiderhandelnden Bedacht zu nehmen; ebenso auf seine Mitwirkung an der Aufklärung der Rechtsverletzung. Auch Erschwerungs- und Milderungsgründe sind zu berücksichtigen (16 Ok 2/22p mwN).
Zu 16 Ok 2/22p hat der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht weiters deutlich darauf verwiesen, „dass die Entscheidung 16 Ok 2/15b, in der die Geldbuße in Höhe von 3,5 % der gesetzlichen Obergrenze verhängt wurde, keineswegs einer Verallgemeinerung zugänglich ist. Vielmehr sollte durch diese Entscheidung, mit der die vom Erstgericht verhängte Geldbuße verzehnfacht wurde, klargestellt werden, dass auch in Österreich zur wirksamen Bekämpfung von Kartellverstößen Geldbußen in einer Größenordnung zu verhängen sind, wie sie auf Unionsebene und in zahlreichen Mitgliedstaaten bereits seit langem üblich ist.“
Bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße im gegenständlichen Fall wurden ergibt sich ausgehend von einem Gesamtumsatz im Geschäftsjahr 2016/2017 von EUR 1.214.996,57 ein Geldbußenrahmen von EUR 121.499,66.
Hinsichtlich der Schwere der Gesamtzuwiderhandlung ist zu berücksichtigen, dass Submissionskartelle nach der Wertung des Gesetzgebers zu den sozial schädlichsten Kartellen zählen. Gerade dies ist ja der Grund dafür, warum nur hier neben der kartellrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens auch eine Strafbarkeit der für dieses handelnden natürlichen Personen normiert wurde (§ 168b StGB).
Die regionale Ausprägung des Kartells war zwar auf Niederösterreich und Wien beschränkt und die kumulierten Marktanteile der beteiligten Unternehmen sind mangels anderer Hinweise als gering zu unterstellen.
Die zugrunde zu legende Dauer der Gesamtzuwiderhandlung mit fünf Jahren und vier Monaten und die Anzahl der Fakten mit 26 – wobei es nach den Feststellungen zu weiteren Deckangeboten in Fällen gekommen ist, in denen Dietmar Lechner persönlich in den Geschäftsräumlichkeiten der Erstantragsgegnerin vorbeikam, und die daher nicht schriftlich dokumentiert sind und nicht näher festgestellt werden konnten – sind aber als beträchtlich zu bezeichnen.
Das Grad des Verschuldens ist als schwer zu bezeichnen, weil vorsätzliche Handlungen des Geschäftsführers, sohin eines Entscheidungsträgers vorliegen.
Bei der erzielten Bereicherung ist zu berücksichtigen, dass eine aktive Beteiligung der Antragsgegnerinnen, also ein Einfordern von Deckangeboten zu ihren Gunsten, nur in drei Fällen feststellbar war. Deren Höhe lag zwar in einem Fall nur bei ca EUR 4.000, in den beiden weiteren Fällen aber bei ca EUR 65.000 und ca EUR 54.000. Ausgehend davon sind Kartellaufschläge im Rahmen der Gesamtzuwiderhandlung anzunehmen, die zugunsten der Antragsgegnerinnen zumindest eine Höhe im fünfstelligen Eurobereich erreichen.
Bei der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerinnen ist zwar zu berücksichtigen, dass diese in den Geschäftsjahren 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 und offenbar auch 2022/2023 Verluste verzeichnet hat. Das Eigenkapital der Erstantragsgegnerin betrug zum 28.2.2022 aber immer noch EUR 566.032,82 und die Eigenkapitalquote 53,6 %, sodass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerinnen zwar als geschmälert, aber weiterhin gegeben anzusehen ist.
Erschwerungs- oder Milderungsgründe iSd § 30 Abs 2 und 3 KartG liegen nicht vor, weil weder eine führende noch eine untergeordnete Beteiligung der Antragsgegnerinnen an der Zuwiderhandlung anzunehmen ist, keine Vorentscheidung iSd § 30 Abs 2 Z 1 KartG besteht, sowie weiters die Antragsgegnerinnen die Rechtsverletzung nicht aus eigenem beendet oder den Schaden gutgemacht und auch nicht wesentlich zur Aufklärung der Rechtsverletzung beigetragen haben.
In Anbetracht all dieser Bemessungsfaktoren ist die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von EUR 55.000 angemessen.“
Ausdruck vom: 17.03.2026 19:43:35 MEZ