Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:

Kartell

Dienststelle:

OLG Wien (009)

Aktenzeichen:

28 Kt 5/25g

Fall:

Bundeswettbewerbsbehörde
Gartner-Schiener Bau GesmbH

Bauwesen
Hochbau
Preisabsprachen
Marktaufteilung
Informationsaustausch
Vergabeverfahren
Ausschreibungen

Bekannt gemacht am:

26.11.2025

Entscheidungsdatum:

12.06.2025

„Über die Antragsgegnerin wird wegen ihrer im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis April 2017 im Burgenland erfolgten Teilnahme an einer in Österreich im Zeitraum von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 erfolgten einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV in Form von kartellrechtswidrigen Preisabsprachen und/oder Preisabstimmungen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen im Bereich Hochbau gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG eine Geldbuße von EUR 115.000 verhängt.

Begründung:

Vorbringen:

Die Antragstellerin beantragte die Verhängung einer Geldbuße gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG in Höhe von EUR 115.000 Mio über die Antragsgegnerin. Zusammengefasst wurde vorgebracht, die Antragsgegnerin hätte sich an einheitlichen und fortgesetzten kartellrechtswidrigen Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen für Bauvorhaben beteiligt. Die an dieser Gesamtzuwiderhandlung beteiligten Unternehmen - wobei beinahe sämtliche Sparten der Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau betroffen seien - hätten jahrelang und systematisch den Wettbewerb in der Bauwirtschaft ausgeschaltet und sich gegenseitig in einem kontinuierlichen System kartellrechtswidriger bi- und multilateraler Kontakte zu Aufträgen verholfen, ohne befürchten zu müssen, von einem günstigeren Angebot unterboten zu werden. Dabei hätten sie das gemeinsame Ziel verfolgt, den Wettbewerb bei Ausschreibungen zu minimieren oder auszuschließen, um sich so unter anderem Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern. Das etablierte System, die große Anzahl betroffener Bauvorhaben, die lange Dauer und die Selbstverständlichkeit, mit der es zu den wettbewerbsbeschränkenden Handlungen gekommen sei, würden einen hohen Unrechtsgehalt aufweisen, zumal Ausschreibungen gerade dem Zweck dienten, faire und transparente Wettbewerbsbedingungen zu schaffen. Demgegenüber hätten die Antragsgegnerin und ihre Mitbewerber die Ausschreibungsverfahren dazu genutzt, Angebote abzugeben, die gerade nicht im Wettbewerb zustande gekommen seien.

Die Gesamtzuwiderhandlung habe konkret Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sonstige wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen Bietern, den Austausch wettbewerbssensibler Informationen und vereinzelt die Bildung kartellrechtswidriger ARGE und BIEGE umfasst. Zwischen den beteiligten Unternehmen habe ein Grundverständnis bestanden, sich vor der Angebotsabgabe wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten abzustimmen bzw informieren zu können, um das oa gemeinsame Ziel zu erreichen. So hätten die beteiligten Unternehmen bewusst auf die Abgabe wettbewerbsfähiger Angebote verzichtet, indem sie entweder kein Angebot (sog. „Zurückstehen“) oder ein bewusst überhöhtes Angebot („Deckangebot“ oder auch „Fahne“) abgegeben hätten. Dieses Verhalten habe auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruht, in der Erwartung, dass der Zurückstehende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Bauunternehmen zum Auftrag gelange und so im Ergebnis alle beteiligten Unternehmen davon profitierten. In Umsetzung der Gesamtzuwiderhandlung sei insbesondere im Zuge bi- und multilateraler Kontakte abgestimmt worden, wer den Zuschlag für ein bestimmtes Bauvorhaben erhalten oder wie die Zuschlagserteilung für mehrere Bauvorhaben erfolgen solle. Dieses über viele Jahre gewachsene, allgemein etablierte Kollusionssystem sei als einheitliches Gesamtsystem zu betrachten; die Antragsgegnerin und die weiteren beteiligten Unternehmen hätten – in unterschiedlichem Ausmaß – über einen langen Zeitraum wiederkehrend und im Grundverständnis, sich jederzeit kontaktieren zu können, ihr Verhalten in Bezug auf eine Vielzahl betroffener Bauvorhaben aufeinander abgestimmt und wesentliche Wettbewerbsparameter abgesprochen.

An der Zuwiderhandlung sei eine Vielzahl von Bauunternehmen in unterschiedlichem Ausmaß beteiligt gewesen; der Grad der Involvierung habe je nach Zeitraum, Region und Art des Bauvorhabens variiert. Die Antragsgegnerin sei – ebenfalls in unterschiedlichem Ausmaß – an der Gesamtzuwiderhandlung im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit und regionalen Tätigkeitsschwerpunkte von zumindest Mai 2012 bis April 2017 unmittelbar beteiligt gewesen; ihre Beiträge unterschieden sich von jenen der Hauptbeteiligten ua aufgrund der geringeren Intensität und der eingeschränkteren räumlichen und zeitlichen Ausprägung, sodass die Antragsgegnerin als Nebenbeteiligte zu betrachten sei. Ihre unmittelbare Beteiligung an kartellrechtswidrigen Handlungen – durch Übermittlung von Deckangeboten an Porr/Teerag-Asdag – habe zumindest 40 Hochbau-Projekte im Burgenland betroffen. Dabei seien ihr die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung und deren Ziel, das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, bekannt gewesen; es sei von vorsätzlichem Handeln auszugehen.

Die Antragstellerin führe im Bereich Bauwirtschaft umfangreiche Ermittlungen wegen wettbewerbsbeschränkender horizontaler Absprachen durch. Aufgrund der parallel geführten strafrechtlichen Ermittlungen der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft („WKStA“) habe es bei einer Vielzahl an Unternehmen der österreichischen Bauwirtschaft eine Hausdurchsuchung gegeben; entsprechende Unterlagen seien sichergestellt worden. Nachdem die Antragstellerin der Antragsgegnerin iSd § 13 Abs 2 WettbG ihre Beschwerdepunkte mitgeteilt habe, habe diese Interesse an einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung gezeigt. Schließlich habe sie am 21.2.2025 ein Anerkenntnis abgegeben und ihre Beteiligung an den Kartellrechtsverstößen zugestanden.

Aufgrund des Strafantrags der WKStA vom 3.1.2024 sei mit Urteil des LG Eisenstadt vom 19.3.2024 über die Antragsgegnerin eine Verbandsgeldbuße von insgesamt EUR 30.225 (inkl Pauschalkostenbeitrag) wegen der Vergehen der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren nach § 168b Abs 1 StGB verhängt worden. Davon umfasst seien 28 Bauvorhaben, die auch Teil des Geldbußenantrags seien.

In rechtlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren seien, welche die Einschränkung des Wettbewerbs iSd § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV bezweckt hätten und damit eine Kernbeschränkung darstellten. Diese Würdigung habe bereits zur Verhängung rechtskräftiger Geldbußen gegen andere Unternehmensgruppen geführt. Da sich die Gesamtzuwiderhandlung auf ganz Österreich erstreckt habe und betroffene Projekte regelmäßig EU-weit bekannt gemacht und ausgeschrieben worden seien, sei auch das Kriterium der Zwischenstaatlichkeit erfüllt; neben innerstaatlichem Recht sei daher auch Unionsrecht anzuwenden. Der Begriff „Vereinbarung“ laut § 1 KartG und Art 101 AEUV sei weit auszulegen. Die getroffenen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen seien als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren, da sich die Unternehmen durch bi- und multilaterale Kontakte gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen verholfen hätten (Identität der Modalitäten), welche die Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau betroffen hätten (Identität der betroffenen Waren und Dienstleistungen), wobei in der überwiegenden Mehrzahl dieselben Unternehmen involviert gewesen seien (Identität der beteiligten Unternehmen); zudem liege ein gemeinsames Ziel vor, welches darin bestanden habe, durch bi- und multilaterale Kontakte das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und sich so Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern.

Auch wenn ein Unternehmen nicht direkt an allen Bestandteilen der Gesamtzuwiderhandlung beteiligt gewesen sei oder es im Rahmen seiner Beteiligung nur eine untergeordnete Rolle gespielt habe, könne es für die Handlungen der übrigen Unternehmen zur Verantwortung gezogen werden. Hier habe die Antragsgegnerin durch ihre unmittelbare, kartellrechtswidrige Teilnahme an Bauprojekten im Rahmen ihres regionalen Tätigkeitsbereichs im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis April 2017 einen Beitrag zur Aufrechterhaltung der zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden, nahezu österreichweiten Gesamtzuwiderhandlung geleistet. Sie habe dadurch vorsätzlich zum beschriebenen gemeinsamen Ziel beigetragen; es sei ihr das Verhalten bewusst gewesen, das die anderen Unternehmen zur Verfolgung dieses gemeinsamen Zieles beabsichtigten oder an den Tag gelegt hätten, oder sie hätten dieses Verhalten vernünftigerweise vorhersehen können und seien bereit gewesen, das entsprechende Risiko auf sich zu nehmen.

Die Gesamtzuwiderhandlung habe

- Vereinbarungen über die in Ausschreibungen abzugebenden Preise durch Festlegung oder Vorgabe von Abgabepreisen, Kartellaufschlägen oder die Abstimmung des Preisniveaus,

- Aufteilungen von Gebieten sowie Kunden bzw Bauvorhaben durch Zuteilung einzelner Bauvorhaben an Unternehmen und Beeinflussung der Ausschreibungsverfahren für diese Bauvorhaben,

- den Austausch von wettbewerbssensiblen und strategischen Informationen wie zB Kapazitäten, das Interesse an einer bestimmten Ausschreibung oder die Erfüllung von Ausschreibungskriterien

umfasst, damit wettbewerbliche Unsicherheit reduziert oder ausgeschlossen sowie die Beschränkung der autonomen Preisfestsetzung durch Mitbewerber und damit des Preiswettbewerbs bezweckt.

Ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot liege nicht vor. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Kartellobergerichts (unter Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR und EuGH) stehe das Doppelbestrafungsverbot iSd Art 4 7. ZPEMRK der Aufnahme der bereits vom strafgerichtlichen Urteil umfassten Fakten in den gegenständlichen Antrag nicht entgegen:Schließlich handle es sich um komplementäre rechtliche Reaktionen in verschiedenen Verfahren, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen. Darüber hinaus bestehe eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht, die kumulierten rechtlichen Antworten stellten keine exzessive Last für die Antragsgegnerin dar, beide Verfahren seien vorhersehbar gewesen und es seien Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen vermieden worden.

Am Verschulden der beteiligten Unternehmen bestehe kein Zweifel; dies umso mehr, als derartige Verhaltensweisen auch von strafrechtlicher Relevanz sein könnten (§ 168b StGB). Die beteiligten natürlichen Personen seien vertretungsbefugt gewesen. Ihre Handlungen seien den jeweils beteiligten Unternehmen zuzurechnen.

Für die Bemessung der Geldbuße sei der im Jahr 2016 in Österreich erzielte Umsatz der Antragsgegnerin im betroffenen Geschäftsbereich Hochbau in Höhe von rund EUR 6,08 Mio als Ausgangspunkt geeignet. Ausgehend von einem Grundbetrag, der die regionale und zeitliche Ausprägung sowie persönliche Involvierung in die Gesamtzuwiderhandlung widerspiegle, und unter Anwendung eines Multiplikators für die Dauer der Zuwiderhandlung von Mai 2012 bis April 2017 ergebe sich ein Betrag von rd EUR 180.000. Die Antragstellerin habe einen Abschlag für die einvernehmliche Verfahrensbeendigung und das in diesem Zusammenhang abgegebene umfassende Anerkenntnis gewährt. Weiters seien die verhängte Verbandsgeldbuße von EUR 29.225 sowie der von der Antragsgegnerin im Rahmen des strafgerichtlichen Verfahrens bezahlte Pauschalkostenbeitrag von EUR 1.000 eingeflossen. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit werde eine Geldbuße in der beantragten Höhe aus general- und spezialpräventiven Erwägungen als ausreichend eingeschätzt.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerin stellte den im Antrag der Antragstellerin vorgebrachten Sachverhalt außer Streit. Sie anerkannte die rechtliche Beurteilung der Antragstellerin und akzeptierte die Höhe der beantragten Geldbuße als angemessen – dies selbst für den Fall, dass damit nur die noch nicht „strafgerichtlich abgeurteilten“ Fakten bebußt würden.

Feststellungen:

Auf Grund der Urkunden Beilagen ./A - ./K1 und der Außerstreitstellungen steht folgender Sachverhalt fest:

1. Antragsgegnerin

Die Antragsgegnerinist eine zu FN 124030y im Firmenbuch eingetragene GmbH mit Sitz in Halbturn und ist insbesondere im Bereich Hochbau (Errichtung von Einfamilienhäusern, Wohnungssiedlungsbauten, Sporthallen, Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe, Kindergärten etc) vor allem im Burgenland aktiv. xxx

Das Geschäftsjahr der Antragsgegnerin läuft jeweils von 1.4. bis 31.3. eines Jahres. Für das Geschäftsjahr 2023/2024 erzielte sie einen weltweiten Umsatz von rd EUR 7,68 Mio; der Gesamtumsatz für das Geschäftsjahr 2024/2025 beläuft sich auf ca EUR 7,4 Mio (./K1).

2. Ermittlungsverfahren

Ausgangspunkt der Ermittlungen war ein bei der Kostmann GesmbH sichergestellter roter Aktenordner. Nach Hausdurchsuchungen der Antragstellerin gemäß § 12 Abs 1 WettbG im Frühjahr 2017 sowie der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft führte die Antragstellerin – neben der kontinuierlichen Auswertung der umfangreich sichergestellten IT-Daten und physischen Unterlagen – zahlreiche Einvernahmen durch. Der Antragsgegnerin wurde am 21.2.2024 die Mitteilung der Beschwerdepunkte einschließlich Beilagen gemäß § 13 Abs 2 WettbG übersandt; sie nahm dazu am 29.11.2024 schriftlich Stellung. Zum Zwecke einer einvernehmlichen, beschleunigten Verfahrensbeendigung führten die Antragsgegnerin und die Amtsparteien daraufhin Gespräche.

Seit dem Beginn der Ermittlungen haben auch schon andere Bauunternehmen mit der Antragstellerin kooperiert. Aufgrund von nachfolgenden Geldbußenanträgen kam es bereits zu rechtskräftigen Entscheidungen des Kartellgerichts (ua 27 Kt 12/21y [Strabag], 26 Kt 5/21m [Porr], 28 Kt 6/20x [Habau], 26 Kt 3/23w [Pittel+Brausewetter], 25 Kt 10/22s [Swietelsky], 28 Kt 7/23y [Granit], 127 Kt 5/23g [Hitthaller + Trixl], 26 Kt 1/24b [Steiner Bau], 28 Kt 3/24m [Bodner], 25 Kt 11/23i [Graf]). Zu 127 Kt 3/23p [Kostmann] wurde rechtskräftig ein Verstoß gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV festgestellt.

Am 21.5.2025 gab die Antragsgegnerin freiwillig und im Interesse einer Kooperation zur Aufklärung des Sachverhalts ein Anerkenntnis ab, in dem sie zusammengefasst den von der Antragstellerin vorgeworfenen Sachverhalt außer Streit stellt und die Rechtsauffassung, wonach das beschriebene Verhalten als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV zu werten sei und kein Rechtfertigungsgrund vorliege, anerkennt sowie die in Aussicht gestellte Geldbuße akzeptiert. Dazu legte sie eine Liste mit 40 Bauvorhaben vor, bei denen sie an kartellrechtswidrigen Handlungen beteiligt war (Beilage xxx).

Die WKStA führte seit Beginn der Ermittlungen – in wechselseitiger Kooperation mit der Antragstellerin – ein paralleles Verfahren ua gegen die Antragsgegnerin. Am 3.1.2024 wurde gegen diese ein Strafantrag erhoben (./P).

Mit Urteil vom 19.3.2024 verhängte das LG Eisenstadt eine Verbandsgeldbuße von 35 Tagessätzen à EUR 835, gesamt EUR 29.225, gegen die Antragsgegnerin aufgrund der Vergehen der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren nach § 168b Abs 1 StGB; die auferlegten Pauschalkosten betrugen EUR 1.000 (./Y).

Umfasst von dieser Verurteilung waren wettbewerbswidrige Absprachen mit Porr/Teerag-Asdag bei Vergabeverfahren in Bezug auf folgende 27 Bauvorhaben („Liste 1“):

1. RHA Donnerskirchen Terrassenwohnpark

2. Gemeindezentrum Nickelsdorf

3. WHA Weiden Am Rain

4. WHA Illmitz NE

5. WHA Betreutes Wohnen Zurndorf

6. Feuerwehrhaus Jois

7. Betreutes Wohnen Podersdorf OSG

8. WHA Donnerskirchen Kreuzweingärten

9. WHA Donnerskirchen Hofsatz der NE, Stiege 1-3

10. WHA und RHA Potzneusiedl 22 WE u. 4 RH

11. Umbau Gemeindeamt Bruckneudorf

12. WHA Bruckneudorf Stg. 1-4

13. Zu- und Umbau des Bundesleistungszentrums für Segeln und Surfen in Neusiedl am See

14. Kindergarten Neudorf

15. Umbau VS Mönchhof Konferenzraum

16. WHA Neusiedl am See Pappelwegg mit 56 WE

17. WHA Winzerweg Eisenstadt

18. WHA Parndorf, Walzwerk 14 WE + 3 Ordinationen

19. Pannoneum Neusiedl Fliesensanierung

20. Bruckneudorf Dammstraße Fassadensanierung

21. Seerestaurant Weiden am See

22. WHA Eisenstadt Kolpinghaus Haydngasse

23. WHA Eisenstadt Sanierung Laschoberstraße Fassadensanierung Haus 1-3

24. Badesee Andau

25. Autopflegebetrieb GmbH Neusiedl am See

26. WHA Bruck an der Leitha

27. RHA Großhöflein

Dieses Urteil ist rechtskräftig.

3. Zuwiderhandlung allgemein

Die Zuwiderhandlung betraf den Wirtschaftszweig der Bauwirtschaft, und zwar beinahe sämtliche Sparten im Bereich Hoch- und Tiefbau. Die Umsetzungshandlungen und kartellstabilisierenden Maßnahmen wurden von den beteiligten Unternehmen in regional und zeitlich unterschiedlicher Intensität gesetzt. Im Rahmen des Kartells kam es bei einer großen Anzahl an Bauvorhaben zu Preisabsprachen, Markt- und Kundenaufteilungen, sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen Bietern und kartellrechtswidrigem Informationsaustausch sowie vereinzelt auch zur Bildung von ARGE/BIEGE. Zwischen den beteiligten Unternehmen bestand ein Grundverständnis, sich vor der Angebotsabgabe für ein Bauvorhaben wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten abzustimmen bzw informieren zu können. Es ging ihnen darum, den Wettbewerb zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen und so unter anderem Marktanteile bzw eine kontinuierliche Auslastung zu sichern. Um dieses gemeinsame Ziel zu erreichen, verzichteten sie bewusst auf die Abgabe wettbewerbsfähiger Angebote, indem sie entweder kein Angebot („Zurückstehen“) oder ein bewusst überhöhtes Angebot („Deckangebot“, „Fahne“) abgaben.

Die kartellrechtswidrigen Handlungen basierten auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit in der Erwartung, dass der Zurückstehende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Unternehmen zum Auftrag gelangen werde und so insgesamt alle beteiligten Bauunternehmen von dem mangelnden Wettbewerb profitierten.

So entstand ein nahezu österreichweit gewachsenes Kollusionssystem, in dem die Unternehmen ihr Verhalten in Bezug auf eine Vielzahl betroffener Bauvorhaben über einen langen Zeitraum wiederkehrend und im Grundverständnis, sich jederzeit kontaktieren zu können, aufeinander abstimmten und wesentliche Wettbewerbsparameter absprachen, um den untereinander bestehenden oder möglichen Wettbewerb zu beschränken bzw gänzlich auszuschließen. Der Grad der Teilnahme variierte je nach Zeitraum, Region und Art des Bauvorhabens, wobei jedes einzelne beteiligte Unternehmen im Rahmen ihres jeweiligen zeitlichen, regionalen und sachlichen Tätigkeitsbereichs zur Aufrechterhaltung und Funktionsfähigkeit der Gesamtzuwiderhandlung beigetragen hat. Im Unterschied zu zumindest neun als „Hauptbeteiligte“ zu qualifizierenden Bauunternehmen trug die Antragsgegnerin aufgrund der geringeren Intensität ihrer Teilnahme sowie der eingeschränkteren räumlichen und zeitlichen Ausprägung – neben zumindest 18 weiteren Unternehmen – als Nebenbeteiligte zur Gesamtzuwiderhandlung bei. Die Antragsgegnerin war an der zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung unmittelbar im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis April 2017 beteiligt. Ihre unmittelbare Beteiligung betraf zumindest 40 Bauvorhaben im Bereich Hochbau im Burgenland.

4. Zuwiderhandlung im Detail

a) Preisabsprachen:

Zwischen den beteiligten Unternehmen wurden die in Ausschreibungen abzugebenden Preise vereinbart oder abgestimmt. Es wurde auch besprochen, dass ein Mitbewerber überhaupt kein Angebot legen wird. So kamen die beteiligten Unternehmen überein, zu welcher Angebotssumme der designierte Auftragsempfänger anbietet. Die restlichen Unternehmen boten in der Folge entweder zu einem höheren Preis oder gar nicht an („zurückstehende Mitbewerber“).

b) Deckangebote:

Oftmals kontaktierte der Initiator der Preisabsprache, der absprachegemäß den Zuschlag erhalten sollte, die zurückstehenden Mitbewerberund ließ ihnen fertige höhere Leistungsverzeichnisse bzw vorausgefüllte Angebotsunterlagen („Deckangebote“, „Fahne“, „Ente“ oder „0-Lauf“, oder auch „Alternativangebot“) in Form eines Datenträgers, per E-Mail/Fax oder durch persönliche Übergabe zukommen, um den zeitlichen und finanziellen Aufwand für die Angebotserstellung zu reduzieren. Die zurückstehenden Mitbewerber gaben sodann diese Deckangebote zum Schein als von ihnen eigens kalkulierte Angebote ab.

c) Marktaufteilungen:

Zwischen den beteiligten Unternehmen wurde auch die Aufteilung von Märkten bzw Bauvorhaben besprochen. Teilweise erfolgte eine Aufteilung der Bauvorhaben auf der Grundlage von Quoten (sog „fixer Schlüssel“). Darüber hinaus herrschte in manchen Regionen Einigkeit darüber, welches Bauunternehmen für Ausschreibungen in welchem Gebiet zuständig war.

d) Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen:

Begleitend kam es zu einem laufenden Austausch wettbewerbssensibler Informationen, wie etwa über das zukünftige Verhalten bei Angebotsabgaben für Bauvorhaben oder Kostenschätzungen von Mitbewerbern.

e) Bi-/Multilaterlae Kontakte, Gesprächsrunden:

Die konkrete Umsetzung der Gesamtzuwiderhandlung erfolgte durch kartellrechtswidrige bilaterale (zB auf Autobahnraststationen, Tankstellen, in Lokalen oder auf Baustellen) und/oder multilaterale Kontakte (bspw Gesprächsrunden), bei denen sich die beteiligten Unternehmen auf den Zuschlagsempfänger einigten. Vereinzelt wurden auch die Abgabepreise der zurückstehenden Mitbewerber vom designierten Auftragsempfänger vorgegeben („Preisvorgabe“).

f) Bieterrotation und „Schutzmechanismen“/interne Submissionen:

Ein Instrument zur Aufteilung von Bauaufträgen war die Organisation mittels Bieterrotation. Dabei kamen die beteiligten Unternehmen überein, dass sie hinsichtlich bestimmter Bauvorhaben wechselseitig zum Zug kommen und sich dabei gegenseitig durch die Abgabe höherer Deckangebote oder den gänzlichen Verzicht auf eine Angebotslegung unterstützen („Kampfschutz“ oder „Vollschutz“). Darüber hinaus wurden Bauaufträge auch mittels sog „interner Angebotsöffnungen“ (auch „interne Submissionen“ genannt) aufgeteilt, bei denen die Mitbewerber vor der offiziellen Angebotsabgabe ihre internen Angebotspreise untereinander offenlegten.

g) Kartellstabilisierende Maßnahmen:

Die Umsetzung der Zuwiderhandlung wurde regelmäßig durch kartellstabilisierende Mechanismen ergänzt. Dazu zählte etwa die Abrechnunganhand eines sog „Punktesystems“: Dadurch wurde sichergestellt, dass die Zuschlagserteilung nach einem „fairen Schlüssel“ unter den Mitbewerbern erfolgte. Zurückstehende Mitbewerber wurden zum Teil auch mit „Ausgleichsleistungen“ entlohnt, insbes mit Subaufträgen (zB im Sinne einer „Beteiligung“ am Bauvorhaben), Arbeitsabtausch, der Bildung einer (offenen oder stillen) ARGE, der Lieferung oder Abnahme von Leistungen unter bevorzugten Konditionen (beispielsweise Asphaltmischgut, sonstiges Material, Personal oder Geräte), dem Bezug von größeren Abnahmemengen von Asphaltmischgut oder Beton. In den meisten Fällen erfolgte die Ausgleichsleistung durch den Abtausch gegen andere Bauvorhaben („Arbeitsabtausch“).

5. Beteiligung der Antragsgegnerin

Aufgrund ihrer unmittelbaren, über mehrere Jahre (von zumindest Mai 2012 bis April 2017) dauernden Teilnahme an der oben dargelegten Gesamtzuwiderhandlung waren der Antragsgegnerin die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung bewusst. Sie hat die Gesamtzuwiderhandlung im Ausmaß ihrer Teilnahme – im Hinblick auf Hochbauprojekte im Burgenland – mitgeprägt. Ihr war bekannt, dass das gemeinsame Ziel der Handlungen darin bestand, das Risiko des Wettbewerbs zu minimieren oder auszuschließen, um sich gegenseitig zur Erteilung von Aufträgen zu verhelfen.

Allgemein waren von den kartellrechtswidrigen Handlungen überwiegend Ausschreibungen von gemeinnützigen Wohnungs- und Siedlungsbaugenossenschaften und Gemeinden zu zumindest 146 Hochbauprojekten betroffen; bei zumindest 40 davon nahm die Antragsgegnerin unmittelbar an kartellrechtswidrigen Handlungen teil.

Die konkreten Umsetzungshandlungen erfolgten anlassbezogen und telefonisch, zumeist auf Initiative von Porr/Teerag-Asdag, die den Auftrag erhalten wollten. Sobald eine neue Ausschreibung bekannt gemacht wurde, nahmen die beteiligten Unternehmen zueinander Kontakt auf. Sie vereinbarten, welches Unternehmen zurückstehen und welches den Auftrag erhalten sollte. Letzteres, zumeist Porr/Teerag-Asdag, übermittelte sodann Deckangebote in Form eines Datenträgers an die weiteren beteiligten Unternehmen, welche diese beim jeweiligen Auftraggeber im eigenen Namen abgaben. In manchen Fällen wurde den Mitbewerbern nur die von ihnen abzugebende Angebotssumme telefonisch oder per E-Mail genannt, und die Mitbewerber erstellten die Deckangebote selbst. Vereinzelt kam es auch vor, dass Unternehmen aktiv an Porr/Teerag-Asdag bzw den konkreten Initiator der Absprachen herantraten und um Übermittlung eines vorkalkulierten Angebots baten, um ein Deckangebot für den designierten Ausschreibungsgewinner legen zu können.

Diese Praxis war allgemein bekannt und in laufende Kontakten zwischen den beteiligten Unternehmen eingebettet. „Neue“ Unternehmen wurden bei der erstmaligen Involvierung mit den Abläufen bekannt gemacht und wendeten in weiterer Folge die gleichen Abläufe bei später organisierten Preisabsprachen an.

Die Übermittlung von höher kalkulierten Deckangeboten zielte darauf ab, die Auftragserteilung an einen zuvor bestimmten Bieter sicherzustellen. Gleichzeitig ermöglichte sie den beteiligten Unternehmen die zeitlichen und finanziellen Ressourcen für die Angebotserstellung zu reduzieren. Die zurückstehenden Mitbewerber gaben diese Deckangebote zum Schein als von ihnen eigens kalkulierte Angebote ab.

Die konkreten Zuwiderhandlungen der Antragsgegnerin betrafen ausschließlich bilaterale Kontakte mit bzw Übermittlung von Deckangeboten an Porr/Teerag-Asdag. Die Antragsgegnerin erhielt bei keinem der Bauvorhaben den Zuschlag, sondern legte ausschließlich passiv Deckangebote für den designierten Ausschreibungsgewinner.

So übermittelten Mitarbeiterinnen von Porr/Teerag-Asdag A*B* seitens der Antragsgegnerin beispielsweise im Mai 2012, im April 2015 und im Februar 2016 per E-Mail Datenträger für vier näher bezeichnete Bauvorhaben (RHA Donnerskirchen, WHA Frauenkirchen [Mai 2012], Generalsanierung Rathausplatz Rust [April 2015]; Sanierung Bruckneudorf [Februar 2016]) und nannten dabei jeweils eine bestimmte Angebotssumme (Beilagen ./B1, ./C1, ./D1).

Eine Teilnahme der Antragsgegnerin an derartigen Absprachen, bei denen zumeist Porr/Teerag-Asdag intentionsgemäß den Zuschlag erhielt, fand bei folgenden Projekten statt („Liste 2“, in Klammer die jeweiligen Auftraggeber):

1) Mai 2012: Austausch einer Entwässerungsrinne (Oberwarter Siedlungsgenossenschaft [= „OSG“])

2) Mai 2012: WHA Frauenkirchen Stg. 1 (OSG)

3) Mai 2012: RHA Donnerskirchen Terrassenwohnpark (OSG)

4) Oktober 2012: Teilfassaden-Sanierung bei der WHA 2460 Bruckneudorf, Dammstraße 2a/1-4 (OSG)

5) Juli 2012: WC Sanierung Kulturverein Breitenbrunn (Kulturverein Pannonia Breitenbrunn)

6) Mai 2013: Gemeindezentrum Nickelsdorf (Gemeinde Nickelsdorf)

7) Juni 2013: WHA Weiden Am Rain (Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsgesellschaft m.b.H. [= „NeBau“])

8) 2014: Jugendherberge (Jugendherberge Neusiedl am See)

9) Februar 2014: WHA Illmitz NE (NeBau)

10) März 2014: Feuerwehrhaus Jois (OSG)

11) Mai 2014: Pannoneum Neusiedl Feuchtigkeitsschäden (Landesschulrat für Burgenland)

12) Oktober 2014: WHA Betreutes Wohnen Zurndorf (OSG)

13) Dezember 2014: WHA Donnerskirchen Hofsatz der NE, Stiege 1-3 (NeBau)

14) 2015: Bürgerspital Rust (Ruster Liegenschaftserwerbs- und Verwaltungs GmbH & Co KG)

15) Jänner 2015: Betreutes Wohnen Podersdorf (OSG)

16) Februar 2015: WHA Donnerskirchen Kreuzweingärten (OSG)

17) März 2015: Betonsanierung Straßenmeisterei Frauenkirchen (BELIG)

18) April 2015: Generalsanierung Rathausplatz Rust (Freistadt Rust)

19) Juli 2015: Umbau VS Mönchhof Konferenzraum (Gemeinde Mönchhof)

20) August 2015: WHA Neusiedl am See Pappelweg mit 56 WE (NeBau)

21) September 2015: WHA und RHA Potzneusiedl 22 WE und 4 RH (OSG)

22) September 2015: Kindergarten Neudorf (Gemeinde Neudorf)

23) Oktober 2015: Umbau Gemeindeamt Bruckneudorf (OSG)

24) Oktober 2015: WHA Bruckneudorf Stg. 1-4 (OSG)

25) November 2015: BSZ Neusiedl Sanierungsmaßnahmen (Landesschulrat für Burgenland)

26) November 2015: Zu- und Umbau des Bundesleistungszentrums für Segeln und Surfen in Neusiedl am See (Austrian Sailing GmbH)

27) Jänner 2016: WHA Winzerweg Eisenstadt (NeBau)

28) Jänner 2016: WHA Parndorf, Walzwerk 14 WE + 3 Ordinationen (NeBau)

29) Februar 2016: Bruckneudorf Dammstraße Fassadensanierung (OSG)

30) Mai 2016: LWK Neusiedl am See (Landwirtschaftliches Bezirksreferat)

31) Juli 2016: Pannoneum Neusiedl Fliesensanierung (Landesschulrat für Burgenland)

32) August 2016: Seerestaurant Weiden am See

33) November 2016: KiGa Pama (Gemeinde Pama)

34) November 2016: WHA Eisenstadt Kolpinghaus Haydngasse (NeBau)

35) November 2016: WHA Eisenstadt Sanierung Laschoberstraße Fassadensanierung Haus 1-3 (OSG)

36) Dezember 2016: WHA Bruck an der Leitha (NeBau)

37) Dezember 2016: RHA Großhöflein (NeBau)

38) Jänner 2017: Badesee Andau (OSG)

39) März 2017: Autopflegebetrieb GmbH Neusiedl am See

40) April 2017: WHA u. RHA Parndorf, Hutweide Baumeisterarbeiten (OSG)

(./T, xxx)

Beweiswürdigung:

Von der Antragsgegnerin wurde der von der Antragstellerin vorgebrachte Sachverhalt außer Streit gestellt und im Vorfeld schon anerkannt (xxx). Darüber hinaus wird er durch die vorgelegten Urkunden untermauert. Das Bauvorhaben „Generalsanierung Rathausplatz Rust“ (in „Liste 2“ an 18. Stelle) war zwar – entgegen dem Antragsvorbringen – nicht Gegenstand der mit Urteil des LG Eisenstadt vom 24.6.2024 abgeurteilten 27 Vergehen (vgl ./Y); eine unmittelbare Teilnahme an kartellrechtswidrigen Handlungen auch in Bezug auf dieses Hochbauprojekt wurde aber von der Antragsgegnerin zugestanden (xxx) und ergibt sich zudem eindeutig aus dem E-Mail von April 2015 (./C1), mit welchem eine Mitarbeiterin von Porr/Teerag-Asdag der Antragsgegnerin einen Datenträger betreffend „Generalsanierung Rathausplatz Rust“ unter Nennung einer bestimmten Angebotssumme übermittelte.

Da ansonsten gegen die Richtigkeit der Außerstreitstellungen in Zusammenschau mit den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden zu Beilagen ./A - ./K1 keine Bedenken bestehen, waren iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

Rechtliche Beurteilung:

1.) Zur Anwendbarkeit von Unionsrecht:

Gemäß § 1 Abs 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle), verboten. Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen sowie nach Z 3 leg cit die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen verboten.

Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind alle jene Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Dazu gehören insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (lit a) sowie die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (lit c). Die Anwendung von Art 101 und 102 AEUV fällt in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art 5 VO [EG] 1/2003).

Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen. Art 101 Abs 1 AEUV erfordert, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder der Missbrauch der beherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist – was schon durch Abstellen auf die „Eignung“ angelegt ist – weit zu verstehen (16 Ok 7/15p mwN).

Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, sind idR zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können. Ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, hat nämlich schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die in der Europäischen Union angestrebte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, ABl 2004/C 101/07, Rn 77 ff). Daher können auch Maßnahmen von Unternehmen, die sich nur auf den Wettbewerb innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats auswirken, den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen (16 Ok 4/13; 16 Ok 2/15b; 16 Ok 7/15p; 16 Ok 8/16m; RS0120478).

Durch die festgestellten Zuwiderhandlungen hat die Antragsgegnerin, auch wenn sie selbst nur im Burgenland unmittelbar beteiligt war, zu einem österreichweiten Gesamtsystem beigetragen und an der Abschottung nationaler Märkte sowie einer Veränderung der Marktstruktur am Binnenmarkt mitgewirkt. Damit waren ihre Verhaltensweisen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet.

2.) Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise:

Das Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV erfasst – wie jenes des § 1 Abs 1 KartG – insbesondere den Wettbewerb beeinträchtigende Vereinbarungen zwischen Unternehmern und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass sie geeignet sein müssen, zwischen den beteiligten Unternehmern die Unsicherheiten über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschließen oder zu vermindern. In der Praxis ist eine Abgrenzung dieser Begriffe von geringer Relevanz, weil diese Formen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens gleichrangig sind (Lager/Petsche in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 1 Rz 20 ff).

Der Begriff „Vereinbarung“ wird in diesem Zusammenhang weit ausgelegt: Nicht notwendig ist, dass es sich dabei um einen rechtlich verbindlichen Vertrag handelt; eine Vereinbarung liegt vielmehr schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Folglich ist der Begriff der Vereinbarung durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Bei einer Vereinbarung zwischen Unternehmern kommt es daher weder auf die Form der Vereinbarung (diese kann schriftlich, mündlich oder schlüssig getroffen werden) noch darauf an, ob sie auch tatsächlich umgesetzt wird (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 24 f mwN).

Neben Vereinbarungen (und Beschlüssen von Unternehmervereinigungen) sind auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vom Kartellverbot erfasst. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um jede Form der Koordinierung des Verhaltens zwischen Unternehmern, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. Unter einer Verhaltensabstimmung ist also eine „Fühlungnahme“ zwischen den Unternehmern zu verstehen, die geeignet und bestimmt ist, deren Wettbewerbsrisiko abzuschwächen (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 34 ff mwN).

Erfasst ist jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 35).

3.) Zum „Bezwecken“ und „Bewirken“:

Vereinbarungen fallen nur dann unter das Verbot des Art 101 Abs 1 AEUV, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind diese Voraussetzungen – wie die Konjunktion „oder“ erkennen lässt – alternativ zu verstehen, sodass sich die Notwendigkeit ergibt, zunächst den eigentlichen Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind.

Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen. Damit sie vom Verbot erfasst wird, müssen Umstände vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist.

Die Unterscheidung zwischen „bezweckten“ und „bewirkten“ Verstößen liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Markts oder dieser Märkte zu berücksichtigen. Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, dh wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Markts zu führen (EuGH C-32/11 - Allianz Hungária, mwN). Das wesentliche Kriterium ist, dass eine solche Handlung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (EuGH C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, mwN).

Sogenannte Kernbeschränkungen, namentlich die ersten drei Regelbeispiele des Art 101 Abs 1 AEUV, darunter auch Preisabsprachen und die Aufteilung von Märkten, sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich verboten (Bechtold/Bosch/Brinker, EU-Kartellrecht³ Art 101 AEUV Rz 78 ff; Braun in Langen/Bunte, Kartellrecht¹³, Nach Art 101 AEUV, Rz 20; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art 101 AEUV, Rz 205ff; zu § 1 KartG: Lager/Petsche aaO § 1 Rz 68 u 117; uva). Sie sind auch von der De‑Minimis‑Bekanntmachung der Europäischen Kommission, ABl 2014/C 291/01, durch deren Pkt II.12 ausgenommen. Preisabsprachen und koordinierte Aufteilungen der Märkte oder Versorgungsquellen sind bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen.

Das zwischen der Antragsgegnerin und ihren Mitbewerbern etablierte System kartellrechtswidriger Handlungen (insb Preisabsprachen/-abstimmungen, Markt- bzw Kundenaufteilungen, Informationsaustausch) stelltbezweckte Verstöße gegen die Bestimmungen des Art 101 Abs 1 lit a und c AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG dar. Hiebei handelt es sich um Kernbeschränkungen, deren unmittelbare Auswirkung auf den Markt nicht geprüft zu werden braucht. Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerin widersprechen den Zielsetzungen, die hinter der Einleitung eines Vergabeverfahrens oder einer Ausschreibung stehen. So sind nach § 19 BVergG Vergabeverfahren ua entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen. Dafür ist die Einhaltung des Grundsatzes des geheimen Wettbewerbs unverzichtbare Voraussetzung.

4. Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Gesamtzuwiderhandlung):

Innerhalb komplexer Organisationen zu dem gleichen Zweck getroffene Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen sind für ihre gesamte Dauer als einheitliche Zuwiderhandlung zu beurteilen. Die Zerlegung eines durch ein einziges wirtschaftliches Ziel gekennzeichneten kontinuierlichen Verhaltens wäre gekünstelt. Die Verantwortlichkeit mehrerer an einer einheitlichen Zuwiderhandlung beteiligter Unternehmen erstreckt sich auf die gesamte Dauer der Zuwiderhandlung und umfasst auch Verhaltensweisen anderer Kartellmitglieder, an denen das betroffene Unternehmen selbst nicht beteiligt ist, sofern sie im Rahmen des Gesamtkartells (der „Grundvereinbarung") erfolgen. Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen wusste oder wissen musste, dass es sich an einem auf Wettbewerbsverfälschung abzielenden Gesamtkartell beteiligte und vom Verhalten der anderen Kartellmitglieder wusste, wissen musste oder es hätte voraussehen müssen und bereit war, das Risiko auf sich zu nehmen (vgl EuGH, 8. 7. 1999, Rs C-49/92 P - Komm/Anic, Rn 82, 83; EuGH, 7. 1. 2004, Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P - Komm/Aalborg Portland, Rn 258; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II¹⁰ Art 81 EGV Rn 36a mit weiteren Nachweisen zur europäischen Rechtsprechung; 16 Ok 5/08).

Ein Verstoß gegen Art 101 Abs 1 AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem kontinuierlichen Verhalten ergeben. Bei der Einstufung unterschiedlicher Handlungen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung ist zu prüfen, ob zwischen ihnen insoweit ein Komplementaritätsverhältnis besteht, als jede von ihnen eine oder mehrere Folgen des normalen Wettbewerbs beseitigen soll und durch Interaktion zur Verwirklichung sämtlicher wettbewerbswidriger Wirkungen beiträgt, die ihre Urheber im Rahmen eines auf eine einheitliche Zielsetzung gerichteten Gesamtplans anstreben. Insoweit sind alle Umstände zu berücksichtigen, die dieses Verhältnis belegen oder in Frage stellen können, wie der Anwendungszeitraum, der Inhalt einschließlich der verwendeten Methoden und im Zusammenhang damit die Zielsetzung der verschiedenen fraglichen Handlungen (EuG T-27/10 - AC-Treuhand/Kommission).

Die oben im Einzelnen beschriebenen Zuwiderhandlungen, an denen sich auch die Antragsgegnerin beteiligte, beruhten auf einem über einen langen Zeitraum hinweg aufgebauten Gesamtsystem mit dem Grundverständnis der teilnehmenden Unternehmen, sich betreffend einzelne Bauvorhaben jederzeit kontaktieren zu können, um Preisabsprachen zu treffen, Marktaufteilungen vorzunehmen, das künftige Verhalten bei Angebotsabgaben zu erfragen oder dieses überhaupt aufeinander abzustimmen, und dadurch den Wettbewerb im Bereich Hoch- und Tiefbau systematisch einzuschränken bzw überhaupt auszuschließen, sodass sie sich Marktanteile und Margen sichern können. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren.

Konkret nahm die Antragsgegnerin im Rahmen dieser zumindest von Juli 2002 bis Oktober 2017 andauernden Gesamtzuwiderhandlung an kartellrechtswidrigen Handlungen im Zeitraum von zumindest Mai 2012 bis April 2017 unmittelbar teil. Sie war im Rahmen ihres regionalen Tätigkeitsbereichs sowie im Zeitraum ihrer unmittelbaren Teilnahme in Bezug auf zumindest 40Bauvorhaben im Burgenland in der Lage, einen Beitrag zur Aufrechterhaltung der Gesamtzuwiderhandlung zu leisten. Diese Beteiligung führt dazu, dass die Antragsgegnerin für die gesamte Zeit ihrer unmittelbaren Beteiligung auch für das von anderen Mitbewerbern im Rahmen der Zuwiderhandlung an den Tag gelegte Verhalten verantwortlich ist, zumal sie nach den Feststellungen durch ihr eigenes Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele beitragen wollte und von dem von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigten oder an den Tag gelegten rechtswidrigen Verhalten zumindest wissen musste und bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (EuGH 26.9.2018, C-99/17 P, Infineon Technologies Rn 172; EuGH 26.1.2017, C 644/13P, Villeroy & Boch Rn 48; EuG, 12.7.2007, T-101/05 ua, BASF ua Rn 160; EuGH 8.7.1999, C-49/92, Komm/Anic Rn 83; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht¹⁰, Band 2, Art 81 Rn 36a).

5.) Zur Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung:

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH müssen die Wettbewerbsbeschränkung und die Handelsbeeinträchtigung auch spürbar sein, um vom Kartellverbot erfasst zu sein. Das Vorliegen einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt ist anhand des tatsächlichen Rahmens einer solchen Vereinbarung zu beurteilen. Vereinbarungen, die geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und die einen wettbewerbswidrigen Zweck haben, sind ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs (EuGH C-226/11 - Expedia, Rz 16f, 21 und 37). Dies ist im vorliegenden Fall gegeben.

6.) Zum Verschulden:

§ 29 KartG stellt klar, dass Geldbußen nur bei Verschulden zu verhängen sind. Der Unternehmer muss den Tatbestand vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt haben. Gleiches gilt zufolge Art 23 VO 1/2003 im Unionsrecht. Das KartG definiert nicht näher, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Einschlägige Definitionen enthalten aber die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 5 f StGB und § 3 VbVG (16 Ok 2/11).

Vorsätzlich handelt gemäß § 5 Abs 1 StGB, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Demgegenüber handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (§ 6 Abs 1 StGB), und wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will (§ 6 Abs 2 StGB).

Gemäß § 3 Abs 1 VbVG ist ein Verband – ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs 2 leg.cit. insbesondere eine juristische Person – unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 2 oder des Abs 3 für eine Straftat verantwortlich, wenn 1. die Tat zu seinen Gunsten begangen worden ist oder 2. durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen.

Die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG sind hier erfüllt, weil durch die festgestellten Verhaltensweisen Pflichten der Antragsgegnerin verletzt wurden.

Für Straftaten eines Entscheidungsträgers ist gemäß § 3 Abs 2 VbVG der Verband verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Entscheidungsträger iSd VbVG ist nach dessen § 2 Abs 1, wer 1. Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder Prokurist ist oder aufgrund organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht in vergleichbarer Weise dazu befugt ist, den Verband nach außen zu vertreten, 2. Mitglied des Aufsichtsrates oder des Verwaltungsrates ist oder sonst Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausübt, oder 3. sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbandes ausübt.

Für Straftaten von Mitarbeitern ist gemäß § 3 Abs 3 VbVG der Verband verantwortlich, wenn

1. Mitarbeiter den Sachverhalt, der dem gesetzlichen Tatbild entspricht, rechtswidrig verwirklicht haben; der Verband ist für eine Straftat, die vorsätzliches Handeln voraussetzt, nur verantwortlich, wenn ein Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt hat; für eine Straftat, die fahrlässiges Handeln voraussetzt, nur, wenn Mitarbeiter die nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben; und

2. die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen haben.

Mitarbeiter iSd VbVG ist gemäß § 2 Abs 2 leg cit, wer (unter anderem) aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Arbeitsleistungen für den Verband erbringt.

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden die Kartellrechtsverstöße von – idR für die Akquise von Bauaufträgen verantwortlichen und insoweit vertretungsbefugten – Entscheidungsträgern/Mitarbeitern der Antragsgegnerin gesetzt. Diesen waren die Grundsätze der Gesamtzuwiderhandlung und deren Zielsetzung bekannt, sodass siemit Vorsatz (oder zumindest grob fahrlässig) gehandelt haben. Das Verschulden ist daher zu bejahen und der Antragsgegnerin zurechenbar. Effektive technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung der kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen bestanden nicht.

7.) Zur Verjährung:

Das unmittelbare kartellrechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin umfasste einen Zeitraum von Mai 2012 bis April 2017. Von der Antragsgegnerin wurde kein Verjährungseinwand erhoben. Aus einem solchen wäre für sie auch nichts zu gewinnen gewesen:

§ 33 KartG idF BGBl I Nr. 176/2021 ist nach § 86 Abs 12 KartG auf Rechtsverletzungen anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (10.9.2021) noch nicht verjährt sind. Gemäß § 33 Abs 1 1. Satz KartG darf eine Geldbuße nur verhängt werden, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Diese Frist wird unterbrochen, sobald mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmer oder einer beteiligten Unternehmervereinigung eine auf Ermittlung oder Verfolgung der Rechtsverletzung gerichtete Handlung der Bundeswettbewerbsbehörde bekanntgegeben wird. Mit jeder Unterbrechung beginnt die Frist neu zu laufen.

Anders als Art 25 der VO 1/2003 differenziert § 33 KartG nicht zwischen einmaligen, dauernden und fortgesetzten Zuwiderhandlungen bzw Zustands- und Dauerdelikten. Nach dem Gesetzeswortlaut muss das Verhalten insgesamt beendet sein, um den Beginn der Verjährungsfrist auszulösen.

Bei den Dauerdelikten ist zwischen dauernden und fortgesetzten Zuwiderhandlungen zu unterscheiden. Eine dauernde Zuwiderhandlung besteht aus einer andauernden, eine fortgesetzte aus mehreren Handlungen, die jede für sich die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen. Somit handelt es sich bei einer dauernden Zuwiderhandlung um ein abgrenzbares rechtswidriges Verhalten, das ohne Unterbrechung über einen längeren Zeitraum gesetzt wird. Eine fortgesetzte Zuwiderhandlung liegt demgegenüber immer dann vor, wenn eine zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasste Vielzahl rechtswidriger aufeinander folgender Verhaltensweisen oder mehrere abgrenzbare Handlungen, die auf die Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung gerichtet sind, erfolgen (Traugott in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 33 Rz 6 und 7).

Der Begriff der fortgesetzten Zuwiderhandlung umfasst eine Mehrzahl von rechtswidrigen Verhaltensweisen oder von Handlungen zur Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung, die durch ein gemeinsames subjektives Element zu einer Einheit verbunden sind (EuGH C-235/92 P - Montecatini/Kommission).

Wie bereits oben zu Punkt 4) dargestellt, liegt hier eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin gegen das Kartellrecht vor, da alle Einzelverstöße auf einem einheitlichen Gesamtplan und Gesamtsystem beruhen. In einem solchen Fall beginnt die Verjährungsfristerst mit Beendigung des letzten Teilakts zu laufen (16 Ok 2/15b; 16 Ok 8/15k mwN). Da die Zuwiderhandlungen – unter Berücksichtigung des Unterbrechungstatbestands des § 33 Abs 1 Satz 2 KartG infolge der laufenden Ermittlungs- und Verfolgungshandlungen der Antragstellerin in den Jahren 2017 bis 2024 – weniger als fünf Jahre vor der Einbringung des Geldbußenantrags beendet waren, ist keine Verjährung eingetreten.

8.) Zur Rechtfertigung:

Ein Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 3 AEUV wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

9) Ne bis in idem:

9.1.Gegenstand des gegen die Antragsgegnerin ergangenen Urteils 12 Hv 5/24z des LG Eisenstadtwaren rechtswidrige Handlungen iSd § 168b StGBbei 27Bauvorhaben, welche allesamt auch dem vorliegenden Antrag zugrunde liegen (siehe „Liste 1“).

Betreffend diese 27 Projekte soll somit derselbe Sachverhalt, der im strafgerichtlichen Verfahren pönalisiert wurde, nun mit einer Kartellrechtsgeldbuße geahndet werden.

Nicht vom Strafverfahren umfasst – und insofern „neu“ zu bebußen – sind sohin13 Projekte, nämlich jene laut den Ziffern 1), 2), 4), 5), 8), 11), 14), 17), 18), 25), 30), 33) und 40).

9.2. Nach dem im Verfassungsrang stehenden Art 4 7. ZP-EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.

Bei dieser grundrechtlichen Bestimmung des ne bis in idem handelt es sich um einen tragenden Grundsatz sowohl des nationalen Rechts als auch des Unionsrechts, der für das Unionsrecht nunmehr in Art 50 GRC niedergelegt ist.

Die Geldbuße nach § 29 KartG ist nach ihrem Zweck und ihrer Wirkung eine Sanktion mit strafrechtsähnlichem Charakter (RS0120560), was schon aus der potenziellen Höhe der Geldbuße von 10 % des Jahresumsatzes folgt. Der Grundsatz des ne bis in idem ist daher auch in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf Verhängung von Geldbußen gerichtet sind, zu beachten (16 Ok 2/19h; EuGH 22.3.2022, C-151/20, Nordzucker mwN).

Da es sich bei einem Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG ebenfalls um ein strafrechtliches Verfahren handelt (VfGH G 497/2015; vgl § 14 Abs 2 und 3 VbVG), ist zu prüfen, ob und inwiefern der gegenständliche Antrag gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt.

9.3.Der Oberste Gerichtshof hatte sich kürzlich zu 16 Ok 5/23f und 16 Ok 6/23b mit der Problemstellung „Doppelbestrafungsverbot“ zu befassen, wobei dort keine strafgerichtliche Verurteilung vorlag, sondern die Sperrwirkung einer diversionellen Erledigung durch die WKStA bzw durch das Strafgericht zu beurteilen war. Zudem handelte es sich bei diesen Anlassfällen um rein nationale Sachverhalte, bei denen kein Unionsrecht anzuwenden war.

Daher erfolgte dort – zumal das KartG dazu keine Regelungen enthält, § 17 StPO nur die Frage der Zulässigkeit der Einleitung eines weiteren Strafverfahrens iSd StPO regelt und auch die Art 50 GRC und Art 54 SDÜ nicht anwendbar waren (vgl Rz 67 in 16 Ok 5/23f) - die Prüfung anhand von Art 4 7. ZP-EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EGMR.

Bejaht wurde sodann das Vorliegen einer Tatidentität (Rz 68ff in 16 Ok 5/23f), was auch vorliegend für die im Strafverfahren abgeurteilten Fakten zutrifft, weil nicht nur der historische Lebenssachverhalt, sondern im Sinn der jüngeren Rechtsprechung des EGMR auch das „sachverhaltsmäßig festgestellte Subsumtionsmaterial“ ident ist.

Weiters wendete der OGH(vgl Rz 45 in 16 Ok 5/23f) die in der Entscheidung des EGMR vom 15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen, aufgestellten Grundsätze an.

Der EGMR ging in dieser Entscheidung davon aus, dass das Doppelbestrafungsverbot durch eine mehrfache Sanktionierung nicht verletzt werde, wenn zwischen beiden Verfahren eine ausreichend enge Verbindung bestehe (aaO Rn 132 ff und 153). Die Mitgliedstaaten könnten für ein sozialschädliches Verhalten „komplementäre“ rechtliche Reaktionen in verschiedenen Verfahren wählen, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden Problems anzusprechen. Voraussetzung sei, dass die kumulierten rechtlichen Antworten keine exzessive Last darstellen (aaO Rn 121) und die möglichen rechtlichen Konsequenzen angemessen und vorhersehbar sind (aaO Rn 130, 132).

Ein weiteres Kriterium für die Zulässigkeit einer doppelten Verfolgung sei die Vermeidung von Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen, insbesondere durch angemessene Interaktion zwischen den Behörden (aaO Rn 132). Die zuerst verhängte Sanktion müsse in der späteren Entscheidung berücksichtigt werden, um zu verhindern, dass der Betroffene am Ende einer übermäßigen Belastung ausgesetzt sei (aaO Rn 132). Insgesamt müsse eine ausreichend enge inhaltliche und zeitliche Verbindung bestehen (aaO Rn 130; vgl auch Rn 134).

Der EGMR bestätigte diese in der Rechtssache A und B/Norwegen vertretene Rechtsansicht in der Folge in weiteren Entscheidungen (etwa 8. 7. 2019, 54012/10, Mihalache/Rumänien, Rn 82 ff; 31. 8. 2021, 45512/11, Galović/Kroatien, Rn 113; 16. 6. 2022, 1735/13, Goulandris und Vardinogianni/Griechenland, Rn 54).

Der OGH gelangte daher in 16 Ok 5/23f (Rz 88) und in 16 Ok 6/23b (Rz 86ff) zum Zwischenergebnis, dass der diversionellen Erledigung und der Einstellung des gegen die jeweilige Antragsgegnerin geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens keine Sperrwirkung nach Art 4 7. ZP-EMRK zuzugestehen sei.

9.4. Ergänzend wurde in beiden Verfahren erwogen, dass ein Verstoß gegen Art 4 7. ZP-EMRK selbst dann nicht vorliegen würde, wenn man der diversionellen Erledigung des gegen die jeweilige Antragsgegnerin geführten Strafverfahrens die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung oder eines solchen Freispruchs iSd Art 4 7. ZP-EMRK zuerkennen wollte (Rz 89 in 16 Ok 5/23f bzw Rz 96 in 16 Ok 6/23b); dies weil die vom EGMR aufgestellten (und vom OGH geprüften) Kriterien als gegeben angenommen wurden.

Da im vorliegenden Fall tatsächlich eine strafrechtliche Verurteilung nach dem VbVG – die zweifellos einer rechtskräftigen Verurteilung iSd Art 4 7. ZP-EMRK entspricht – vorliegt, ist auch hier auf diese Kriterien abzustellen. Bei Bejahung der Voraussetzungen läge somit ein Verstoß gegen das in Art 4 7. ZP-EMRK normierte Doppelbestrafungsverbot nicht vor.

9.5. Zu16 Ok 5/23f,Rz 90, wirddazu weiters ausgeführt:

Wie dargelegt judiziert der EGMR seit seiner Entscheidung A und B/Norwegen, dass das Doppelbestrafungsverbot nicht verletzt werde, wenn zwischen zwei Verfahren „eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht bestehe“. Es könnten für ein sozialschädliches Verhalten „komplementäre rechtliche Reaktionen“ in verschiedenen Verfahren vorgesehen werden, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen. Die kumulierten rechtlichen Antworten dürften allerdings keine exzessive Last für das betroffene Individuum darstellen, beide Verfahren müssten als Folge des strafbaren Verhaltens vorhersehbar sein und Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen müssten (insbesondere durch Interaktion zwischen den Behörden) vermieden werden. Nach Nordmeyer (in Fuchs/Ratz, WK-StPO [2022] § 190 Rz 28/2) handelt es sich dabei um ein „bewegliches System“.

9.6. Dass – die hier wie dort in Rede stehenden - Bestimmungen § 168b StGB und § 1 KartG unterschiedliche Aspekte desselben „sozialen Problems“ adressieren, ist nach der genannten Judikatur eindeutig zu bejahen – nämlich § 168b StGB die durch eine Submissionsabsprache zumindest potenziell gefährdeten Vermögensinteressen des Auftraggebers im Vergabeverfahren und das KartG die durch eine solche Absprache gefährdete Wettbewerbsordnung. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass § 168b StGB Vorsatz erfordert, während für eine Sanktion nach §§ 28 f KartG Fahrlässigkeit genügt, wodurch ebenfalls ein unterschiedliches sozialwidriges Verhalten sanktioniert wird (16 Ok 5/23f Rz 94 mwN).

Der OGH hat auch ausgesprochen, dass die kartellrechtliche Geldbuße nach § 29 KartG im Vergleich zur Diversion eine „komplementäre Reaktion“ ist (Rz 99 in 16 Ok 6/23b). Nach Auffassung des erkennenden Senats gilt dies nicht nur bei einem Vergleich mit einer diversionellen Erledigung des Strafverfahrens, sondern auch im Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung. Die Ausführungen des OGH (in Rz 89f zu 16 Ok 5/23f bzw Rz 96 zu 16 Ok 6/23b) können im Ergebnis nicht anders verstanden werden, als dass es für die Beurteilung der dortigen Anlassfälle nicht darauf ankam, ob eine diversionelle Erledigung des Strafverfahrens stattgefunden hatte oder ob eine sonstige Erledigung, der die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung zuzuerkennen wäre, vorlag.

Wenn nun hier genau diese Situation zu beurteilen ist, in der einem rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil nach dem VbVG die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung zukommt, ist zu folgern, dass auch darin eine komplementäre Reaktion im Vergleich zum kartellrechtlichen Geldbußenantrag zu erblicken ist.

9.7. Auch die weiteren Voraussetzungen, die letztlich tatsächlicher Natur sind, liegen vor:

Die Antragsgegnerin stellte das Antragsvorbringen, somit auch die Tatsachencharakter aufweisenden Ausführungen laut Rz 105 ff der ON 1, außer Streit, wonach das kartellrechtliche und das Strafverfahren von der Antragstellerin bzw der WKStA in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht eng verbunden geführt wurden; dass durch eine zusätzlich zur Verbandsgeldbuße auferlegte kartellrechtliche Geldbuße keine übermäßige Last für sie entstehe; dass die beiden Verfahren als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens vorhersehbar gewesen seien und dass Doppelgleisigkeiten im Beweis- bzw Ermittlungsverfahren – sohin bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen - vermieden wurden.

Zudem berief sich die Antragstellerin darauf (ON 1 Rz 120), dass die vom Strafgericht verhängte Geldbuße bei der Bemessung der beantragten Kartellrechtsbuße berücksichtigt worden sei; dies wurde von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt.

Im Ergebnis ist daher ein Verstoß gegen Art 4 7. ZP-EMRK nicht anzunehmen.

9.8. Da hier – anders als in den vom OGH zu beurteilenden Rechtssachen – auch Art 101 AEUV anwendbar und damit Unionsrecht zu vollziehen ist, ist auch der Anwendungsbereich der Europäischen Grundrechtecharta (GRC) eröffnet. Dazu ist auszuführen:

9.8.1. Art 50 GRC normiert, dass niemand wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden darf.

Nach Art 52 Abs 3 GRC haben die in ihr enthaltenen Rechte, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird. Der EuGH hat daher in den aktuellen Entscheidungen vom 22.3.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20, Nordzucker, bei der Auslegung von Art 50 GRC den Art 4 7. ZP-EMRK berücksichtigt und insbesondere auf die ständige Rechtsprechung des EGMR zu dieser Bestimmung Bezug genommen.

9.8.2. In der Entscheidung C-117/20, bpost, führt der EuGH wie folgt näher aus (jeweils mwN):

„(28) Die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem setzt zweierlei voraus, nämlich zum einen, dass es eine frühere endgültige Entscheidung gibt (Voraussetzung „bis“), und zum anderen, dass bei der früheren Entscheidung und bei den späteren Verfolgungsmaßnahmen oder Entscheidungen auf denselben Sachverhalt abgestellt wird (Voraussetzung „idem“). […]

(33) Für die Beurteilung, ob es sich um dieselbe Straftat handelt, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs das Kriterium der Identität der materiellen Tat maßgebend, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben. Art 50 der Charta verbietet es somit, wegen derselben Tat mehrere Sanktionen strafrechtlicher Natur am Ende verschiedener zu diesem Zweck durchgeführter Verfahren zu verhängen.[…]

(34) Ferner sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die rechtliche Einordnung der Tat nach nationalem Recht und das geschützte Rechtsgut für die Feststellung, ob dieselbe Straftat vorliegt, nicht erheblich, da die Reichweite des in Art 50 der Charta gewährten Schutzes nicht von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich sein kann […].

(35) Gleiches gilt für die Anwendung des in Art 50 der Charta verankerten Grundsatzes ne bis in idem im Bereich des Wettbewerbsrechts der Union, da, wie der Generalanwalt in den Nrn 95 und 122 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Reichweite des mit dieser Bestimmung gewährten Schutzes, sofern im Unionsrecht nichts anderes bestimmt ist, nicht von einem Bereich des Unionsrechts zu einem anderen unterschiedlich sein kann.“

Demzufolge sieht nun der EuGH auch in Wettbewerbssachen neben der Identität des Zuwiderhandelnden nur das Kriterium der Identität der materiellen Tat als maßgebend an, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 29 KartG Rz 21).

Nach diesen Grundsätzen ist auch im Anwendungsbereich der GRC vorliegend von einer Tatidentität auszugehen.

9.8.3. Sodann beschäftigt sich der EuGH in Rz 40ff der Entscheidung bpost mit möglichen Rechtfertigungsgründen iSd Art 52 GRC:

Demnach müssengemäß Art 52 Abs 1 GRC Einschränkungen der in der Charta verbürgten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und dürfen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Daran sei zu messen, ob die Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen durch nationale Behörden eine Einschränkung des in Art 50 der Charta verbürgten Grundrechts darstellt. Zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hielt der EuGH ua – unter Berufung insbes auf den EGMR in A und B/Norwegen – fest,

(Rz 49) „dass die Behörden berechtigt sind, auf bestimmte für die Gesellschaft schädliche Verhaltensweisen einander ergänzende rechtliche Antworten zu geben, indem in verschiedenen Verfahren in zusammenhängender Weise unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems behandelt werden, sofern diese kombinierten rechtlichen Antworten keine übermäßige Belastung für die betreffende Person darstellen (…). Die Tatsache, dass mit zwei Verfahren unterschiedliche dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen verfolgt werden, deren kumulierter Schutz legitim ist, kann daher im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen als Faktor zur Rechtfertigung dieser Kumulierung berücksichtigt werden, sofern diese Verfahren komplementär sind und die zusätzliche Belastung durch diese Kumulierung somit durch die beiden verfolgten Ziele gerechtfertigt werden kann.[…]

(51) Hinsichtlich der zwingenden Erforderlichkeit einer solchen Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen ist zu prüfen, ob es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden ermöglichen; weiter ist zu prüfen, ob die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in einem engen zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und ob die gegebenenfalls im Rahmen des chronologisch zuerst geführten Verfahrens verhängte Sanktion bei der Bestimmung der zweiten Sanktion berücksichtigt wurde, so dass die Belastungen, die sich aus einer solchen Kumulierung für die Betroffenen ergeben, auf das zwingend Erforderliche beschränkt bleiben und die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht […].“

Bei der Rechtfertigung einer Einschränkung durch die Kumulierung von Verfahren ist dem EuGH zufolge auch zu berücksichtigen (Rz 53), „ob ein hinreichend enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den beiden in Rede stehenden Verfahren bestand […]. Die etwaige Rechtfertigung einer Kumulierung von Sanktionen ist somit an Voraussetzungen geknüpft, die, wenn sie erfüllt sind, insbesondere dazu dienen, die in funktionaler Hinsicht bestehende Verschiedenartigkeit der betreffenden Verfahren und damit die konkreten Auswirkungen, die sich für die Betroffenen aus dem Umstand ergeben, dass die gegen sie geführten Verfahren kumuliert werden, zu begrenzen, ohne jedoch das Vorliegen eines „bis“ als solches in Frage zu stellen.

[…]

(58) Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art 50 der Charta in Verbindung mit deren Art 52 Abs 1 dahin auszulegen ist, dass er der Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union nicht entgegensteht, wenn gegen diese Person im Hinblick auf denselben Sachverhalt am Ende eines Verfahrens wegen eines Verstoßes gegen eine sektorspezifische Regelung über die Liberalisierung des betreffenden Marktes bereits eine endgültige Entscheidung ergangen ist, sofern es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den beiden zuständigen Behörden ermöglichen, sofern die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in engem zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und sofern die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht.“

9.8.4. Im Ergebnis unterscheiden sich damit die vom EuGH aufgestellten Grundsätze nicht maßgeblich von den aus der Judikatur des EGMR abzuleitenden Kriterien.

Abzustellen ist auch nach der dargestellten Judikatur des EuGH auf die einander ergänzende Reaktion auf unterschiedliche soziale Aspekte, die aufgrund kumulierter Ziele eine zusätzliche Belastung rechtfertigen; weiters auf die durch klare Regeln bewirkte Vorhersehbarkeit der Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen,auf eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden und einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang der beiden Verfahren sowie letztlich dieBerücksichtigung der ersten Sanktion bei Bestimmung der zweiten Sanktion.

All diese Umstände wurden bereits in Bezug auf Art 4 7. ZP-EMRK geprüft und für gegeben erachtet. Es ist daherzu folgern, dass auch Art 50 GRC der Verhängung einer kartellrechtlichen Geldbuße unter Zugrundelegung der antragsgegenständlichen 40 Bauvorhaben nicht entgegensteht.

9.9. Erwähnt sei letztlich, dass die Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin nicht isoliert die genannten 40 Bauvorhaben betraf, sondern es sich dabei um die hervorgekommene unmittelbare Teilnahme an der näher dargestellten Gesamtzuwiderhandlung handelt. Da die Antragsgegnerin infolge dieser Beteiligung für das gesamte Verhalten und damit für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl EuGH C-251/22P, Scania, Rz 94 ff), bleibt in Wahrheit für eine Sperrwirkung infolge ne bis in idem kein Raum.

10.) Zur Höhe der Geldbuße:

Gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a und d KartG ist bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen § 1 KartG bzw gegen Art 101 AEUV eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10% des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen (vgl RS0130389 [T5, T8], RS0134925). Darunter ist der weltweite Umsatz des jeweils am Wettbewerbsverstoß beteiligten Unternehmers zu verstehen, wobei die Berechnungsbestimmung des § 22 KartG heranzuziehen ist.

Bei der Bemessung der Geldbuße ist gemäß § 30 Abs 1 KartG insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen.

Ein Erschwerungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 2 KartG insbesondere, wenn

1. das Kartellgericht gegen den Unternehmer oder die Unternehmervereinigung schon wegen einer gleichartigen oder ähnlichen Zuwiderhandlung eine Geldbuße verhängt oder eine solche Zuwiderhandlung festgestellt hat oder

2. der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung als Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung oder an einer solchen Rechtsverletzung führend beteiligt war.

Ein Milderungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 3 KartG insbesondere, wenn der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung

1. an einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung nur in untergeordneter Weise beteiligt war,

2. die Rechtsverletzung aus eigenem beendet hat,

3. wesentlich zur Aufklärung der Rechtsverletzung beigetragen hat oder

4. den aus der Rechtsverletzung entstandenen Schaden ganz oder teilweise gutgemacht hat.

Bei der Ermittlung der Höhe der beantragten Geldbuße gingdie Antragstellerin von folgenden Überlegungen aus:

Da die betroffenen Bauvorhaben ausschließlich den Hochbau betrafen und die Antragsgegnerin nur in diesem Bereich Umsätze erzielt, zog die Antragstellerin den im Jahr 2016 in diesem Geschäftsbereich in Österreich erzielten Umsatz der Antragsgegnerin in Höhe von rund EUR 6,08 Mio als Ausgangspunkt der Bemessung heran. Ausgehend von einem Grundbetrag, der die regionale und zeitliche Ausprägung und persönliche Involvierung in die Gesamtzuwiderhandlung widerspiegle, und unter Anwendung eines Multiplikators für die Dauer der Teilnahme an der Gesamtzuwiderhandlung von Mai 2012 bis April 2017errechnete sie einen Betrag in Höhe von rd EUR 180.000. In weiterer Folge berücksichtigte sieeinen Abschlagfür die einvernehmliche Verfahrensbeendigung. Ebenfalls wertete sie als die Geldbuße mindernd, dass über die Antragsgegnerin eine Verbandsgeldbuße iHv EUR 29.225 verhängt wurde und im Rahmen des strafgerichtlichen Verfahrens ein Pauschalkostenbeitrag von EUR 1.000 zu zahlen war. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin beantragte die Antragstellerin eine Geldbuße von EUR 115.000.

Der OGH hat bereits darauf hingewiesen, dass der Geldbuße nach dem Willen des Gesetzgebers Präventionsfunktion zukommt. Nur eine angemessen hohe Geldbuße kann abschreckende Wirkung erzielen. Der Zweck der Geldbußen besteht nämlich darin, unerlaubte Verhaltensweisen zu ahnden sowie der Wiederholung unabhängig davon vorzubeugen, ob das Verhalten noch andauert oder dessen Wirkungen noch bestehen (16 Ok 2/22p).

Im Sinne der Überlegungen der Antragstellerin zu den Bemessungskriterien – insbesondere Dauer und Schwere der Verstöße einerseits, die regionale Ausprägung, die untergeordnete Beteiligung und die bereits verhängte strafgerichtliche Sanktion andererseits – sowie angesichts des für das maßgebliche Geschäftsjahr 2024/2025 erzielten Gesamtumsatzes von rund 7,4 Mio und der vom OGH zuletzt sehr deutlich verlangten abschreckenden Wirkung kartellrechtlicher Geldbußen (vgl 16 Ok 4/24k, 16 Ok 5/24g) kommt eine niedrigere Geldbuße als die iHv EUR 115.000 beantragte Summe nicht in Betracht; der Betrag scheint aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen angemessen und überschreitet die Geldbußengrenze des § 29 KartG nicht. Ob eine höhere als die beantragte Geldbuße in Frage käme, war im Hinblick darauf, dass das Kartellgericht nach § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt, nicht zu prüfen.“

Ausdruck vom: 07.03.2026 06:41:21 MEZ