Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:

Kartell

Dienststelle:

OLG Wien (009)

Aktenzeichen:

28 Kt 4/24h

Fall:

Maurer SE
Maurer Söhne Ges. mbH
MAGEBA Gesellschaft m.b.H.

Brückenbau
Straßenbau
Fahrbahnübergänge
Kundenaufteilungen
Informationsaustausch
abgestimmte Verhaltensweisen

Bekannt gemacht am:

18.11.2025

Entscheidungsdatum:

05.06.2025

„1. Gemäß § 28 Abs 1 iVm § 28 Abs 1a Z 1 KartG wird festgestellt, dass die Erstantragsgegnerin und die Zweitantragsgegnerin durch eine Zuwiderhandlung in Form von kartellrechtswidrigen Kundenaufteilungen und kartellrechtswidrigem Informationsaustausch über Preisverhalten mit einem Mitbewerber im Bereich Fahrbahnübergänge (Dehnfugen) und Brückenlager in Österreich im Zeitraum November 2017 bis Dezember 2018 gegen § 1 Abs 1 KartG verstoßen haben.

2. Über die Drittantragsgegnerin wird wegen der Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG im Bereich Fahrbahnübergänge (Dehnfugen) und Brückenlager in Österreich im Zeitraum November 2017 bis Dezember 2018 in Form von kartellrechtswidrigen Kundenaufteilungen und kartellrechtswidrigem Informationsaustausch über Preisverhalten mit einem Mitbewerber gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG eine Geldbuße in Höhe von EUR 400.000 verhängt.

Begründung

Unstrittig ist:

Die Erstantragsgegnerin ist ein Stahlbauunternehmen, das unter anderem in den Bereichen Herstellung und Lieferung von Fahrbahnübergängen (Dehnfugen), Bauwerkslagern, Schwingungsdämpfern und Erdbebenvorrichtungen tätig ist und über Standorte ua in Europa und den USA verfügt. Die Zweitantragsgegnerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Erstantragsgegnerin und insbesondere im Bereich Vertrieb von Brückenlagern und Fahrbahnübergängen tätig.

Die Drittantragsgegnerin ist Teil der Mageba-Gruppe mit der Mageba Holding AG, Schweiz, als Muttergesellschaft. Die Mageba-Gruppe bietet weltweit Bauwerkslager, Dehnfugen, Erdbebenschutz und Bauwerksüberwachung im Infrastruktur-, Hochbau- und Industriesektor an und hat in mehr als 50 Ländern Standorte.

Bei Fahrbahnübergängen (oder Dehnfugen) und Brückenlagern handelt es sich um Bau- bzw Konstruktionselemente, die im Brückenbau, insbesondere im Straßenbau, eingesetzt werden. Fahrbahnübergänge zwischen Brücken und Fahrbahnen sollen Veränderungen und Bewegungen des Brückenüberbaus an den Brückenenden zwischen Brücken und Straßen ausgleichen. Brückenlager dienen der Übertragung von Kräften eines Tragwerks auf den Unterbau (Pfeiler, Fundament etc) und sollen Bewegungen ermöglichen, die aus Belastungen, Temperaturunterschieden, Erdbeben etc resultieren, um Brücken so stabil zu halten.

Wegen des Verdachts kartellrechtswidriger Absprachen bzw abgestimmter Verhaltensweisen bzw des kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs zwischen den Antragsgegnerinnen führte die Antragstellerin ein Ermittlungsverfahren durch, in dem die Erstantragsgegnerin und die Zweitantragsgegnerin einerseits sowie die Drittantragsgegnerin andererseits zu den Beschwerdepunkten Stellung nahmen. Die Erst- und die Zweitantragsgegnerin gaben freiwillig und im Interesse einer Kooperation zur Aufklärung des Sachverhalts am 13.5.2024 ein Anerkenntnis ab und stellten außer Streit, dass es in Bezug auf fünf Ausschreibungen zu projektbezogenen kartellrechtswidrigen horizontalen Kundenaufteilungen bzw einem kartellrechtswidrigen Informationsaustausch über vergangenes und/oder zukünftiges Preisverhalten zwischen Maurer und Mageba gekommen ist. Sie anerkannten, dass die ihr zur Last gelegten Verhaltensweisen als eine Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG zu werten seien und keine Rechtfertigungsgründe nach § 2 KartG vorlägen.

Die Antragstellerin beantragte hinsichtlich der Erstantragsgegnerin und der Zweitantragsgegnerin die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG gemäß § 28 Abs 1 iVm § 28 Abs 1a Z 1 KartG wie aus Spruchpunkt 1. ersichtlich sowie hinsichtlich der Drittantragsgegnerin die Verhängung einer Geldbuße in angemessener Höhe wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG wie aus Spruchpunkt 2. ersichtlich.

Konkret hätten sich die zuständigen bzw teilweise auch vertretungsbefugten Mitarbeiter der Antragsgegnerinnen über das Preisverhalten bei künftigen Projekten - A7-VOEST-Brücke in Linz, Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung, S7-Riegersdorf/Dobersberg, A12–Terfener Innbrücke und B25–Ortsumfahrung Wieselburg – ausgetauscht. Der seitens der Erst- und der Zweitantragsgegnerin zuständige Mitarbeiter habe gegenüber der Drittantragsgegnerin etwa die Preisuntergrenze erwähnt, die im Angebot betreffend VOEST-Brücke nicht unterschritten werden würde. Im Zuge der Ausschreibung zu Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung hätten sich die Antragsgegnerinnen über ihre Vorstellungen zu Preisen und zur Dauer der Gewährleistungsfrist bei der Legung ihrer jeweiligen Angebote abgestimmt. Angedacht sei eine Projektaufteilung dahin gewesen, dass die Erst- und die Zweitantragsgegnerin den Zuschlag für Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung, die Drittantragsgegnerin im Gegenzug den Zuschlag für die VOEST-Brücke erhalten sollte(n). Da die Drittantragsgegnerin über eine nochmalige, nicht abgesprochene Preissenkung durch die Erst- bzw Zweitantragsgegnerin im Bieterverfahren betreffend das Projekt VOEST-Brücke verärgert gewesen sei, habe sie sich jedoch nicht an die ursprüngliche Absprache gehalten, was aber nichts an der Kartellrechtswidrigkeit ihrer Verhaltensweise ändere. Selbst ein subjektiver innerer Vorbehalt eines Mitbewerbers wie auch der Versuch einer kartellrechtswidrigen Handlung seien vom Kartellverbot erfasst. Ihr (Preis-)Abstimmungsverhalten hätten die beteiligten Mitarbeiter bzw Führungskräfte der Antragsgegnerinnen bei einem Treffen in München Ende Februar 2018 besprochen. Dem seien weitere Absprachen über Kundenaufteilungen per Telefon gefolgt. Die Erst- und die Zweitantragsgegnerin hätten zugesichert, beim Projekt S7–Riegersdorf/Dobersberg zugunsten der Drittantragsgegnerin zurückzustehen, um im Gegenzug das Projekt A12–Terfener Innbrücke zu erhalten. Dabei hätten die Antragsgegnerinnen über die Angebotspreise gesprochen, die sie jeweils abzugeben beabsichtigt hätten. Ähnlich seien die Antragsgegnerinnen beim Projekt B25–Ortsumfahrung Wieselburg vorgegangen, wenngleich hier ein Austausch über technische Spezifikationen der Ausschreibung mit dem Ergebnis erfolgt sei, dass die jeweiligen Angebote schon aus technischen Gründen zu weit auseinandergingen. Dennoch seien diesen Verhaltensweisen jeweils als kartellrechtswidrig zu qualifizieren, zumal der Begriff der Vereinbarung weit ausgelegt werde und ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern schon dann vorliege, wenn er die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringere und damit bzw bei strategischer Relevanz der ausgetauschten Daten die Kollusion erleichtere. Die Drittantragsgegnerin habe, als sie von den strategischen Daten der Erst- und der Zweitantragsgegnerin Kenntnis erlangt habe, diese Informationen akzeptiert und ihren Erhalt nicht ausdrücklich abgelehnt. Die Verhaltensweisen der Antragsgegnerinnen ließen an sich eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen und seien geeignet gewesen, Unsicherheiten hinsichtlich des von ihnen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen, weshalb sie als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen zu erachten seien. Den handelnden Vertretern und Mitarbeitern der Antragsgegnerinnen sei zumindest bedingter Vorsatz vorzuwerfen. Die Verhaltensweisen hätten Kernbeschränkungen des Kartellrechts in einem Bereich der Bauwirtschaft betroffen, dem insgesamt erhebliche gesamtwirtschaftliche Bedeutung zukomme. Andererseits handle es sich um vereinzelte, projektbezogene Verstöße im Rahmen von fünf Ausschreibungen zwischen zwei Unternehmen über einen relativ kurzen Z eitraum. Dennoch bedürfe es bei der Verhängung einer Geldbuße über die Drittantragsgegnerin einer gewissen Abschreckungswirkung. Aufgrund des Kronzeugenstatus sei hinsichtlich der Erstantragsgegnerin und der Zweitantragsgegnerin mit der Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG gemäß § 28 Abs 1 iVm § 28 Abs 1a Z 1 KartG das Auslangen zu finden.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich diesem Antrag an.

Die Erstantragsgegnerin und die Zweitantragsgegnerin stellten den im Antrag vorgebrachten Sachverhalt auch gegenüber dem Kartellgericht außer Streit und hielten fest, dass die im Antrag beschriebene Zuwiderhandlung sich auf kartellrechtswidrige horizontale Kundenaufteilungen bzw einen kartellrechtswidrigen horizontalen Informationsaustausch über vergangenes und/oder zukünftiges Preisverhalten zwischen der Erst- und der Zweitantragsgegnerin einerseits sowie der Drittantragsgegnerin andererseits im Zeitraum Ende November 2017 bis Dezember 2018 im Rahmen von fünf Ausschreibungen zu den oben genannten konkreten Straßen- bzw Brückenbauprojekten beziehe. Sie traten der Rechtsauffassung der Antragstellerin nicht entgegen, dass diese Verhaltensweisen eine Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG darstellten und keine Rechtfertigungsgründe nach § 2 KartG vorlägen.

Die Drittantragsgegnerin bestritt die Kartellrechtswidrigkeit der vorgebrachten Verhaltensweisen. Die ausgetauschten Informationen hätten keinen strategischen Marktwert gehabt und seien für das konkrete Bieterverhalten nicht relevant gewesen. Die Gespräche hätten die Angebotslegung der Drittantragsgegnerin nicht beeinflusst und seien daher nicht geeignet gewesen, die Ungewissheit der beteiligten Unternehmen am Markt in einer den Wettbewerb beschränkenden Weise zu verringern. Dessen ungeachtet habe die Drittantragsgegnerin nach der bei ihr stattgefundenen Hausdurchsuchung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Antragstellerin ihre uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft zugesichert und sämtliche relevante Informationen offengelegt. Dabei hätte sich gezeigt, dass es immer die Erstantragsgegnerin und die Zweitantragsgegnerin gewesen seien, die im kartellrechtlichen Graubereich liegende Themen angesprochen hätten. Die Drittantragsgegnerin habe stets versucht, diesen Anfragen auszuweichen. Dennoch werde zugestanden, dass sie dem bei der Erst- und der Zweitantragsgegnerin in Gesprächen erweckten Eindruck nicht entgegengetreten sei, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten und dass es zwischen den beiden Unternehmen zu einer Fühlungnahme gekommen sei, die geeignet gewesen sei, das Wettbewerbsrisiko potentiell abzuschwächen. Die vermeintlichen Zusagen seien aber nicht umgesetzt worden und hätten zu keinen negativen Auswirkungen auf tatsächliche Preise geführt. Die von der Antragstellerin ins Treffen geführten Beweismittel seien zudem nicht belastbar und nicht widerspruchsfrei. Das Sachverhaltsvorbringen der Antragstellerin fuße insbesondere auf der Aussage eines Kronzeugen; Kronzeugen liefen oftmals Gefahr, einzelne Aussagen zu überzeichnen, um ihren Status als Kronzeuge zu wahren. Zudem sei die Beziehung zwischen der Erst- und der Zweitantragsgegnerin einerseits sowie der Drittantragsgegnerin andererseits von einem Klima des Misstrauens geprägt gewesen, was zielführenden kartellrechtswidrigen Absprachen entgegengestanden sei. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin habe das Ziel verfolgt, die Erstantragsgegnerin und die Zweitantragsgegnerin zu verunsichern; es habe sich hier vielmehr um ein mehr oder weniger ausgeklügeltes „Katz-und-Maus-Spiel“ gehandelt. Das Verhältnis zwischen ihnen sei auch mit Blick auf die bestehenden Lizenzverträge angespannt gewesen. Die Kontaktaufnahme der Erst- und der Zweitantragsgegnerin betreffend die Ausschreibung für die VOEST-Brücke sei im Übrigen erst erfolgt, nachdem die ersten Angebote dafür bereits gelegt worden seien und mehrere Verhandlungsrunden mit der Auftraggeberin stattgefunden hätten. Der erste Kontakt diesbezüglich sei darüber hinaus mit A.B. seitens der Mageba SA in der Schweiz erfolgt, der aber überhaupt keinen Einfluss auf die Preisgestaltung gehabt habe. Auch betreffend Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung sei die Drittantragsgegnerin weder in eine kartellrechtswidrige Kundenaufteilung noch in einen derartigen Informationsaustausch involviert gewesen. Es habe keine konkrete Abstimmung zu preislich relevanten oder qualitativen Aspekten oder zur Länge der Gewährleistungsfrist gegeben. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin habe die Erst- und die Zweitantragsgegnerin durch seine Aussage, bei der ASFINAG-Ausschreibung vorsichtig aufzutreten, nur verunsichern wollen. Es könne sein, dass er die Vertreter bzw Mitarbeiter der Erst- und der Zweitantragsgegnerin beim Treffen in München Ende Februar 2018 in Bezug auf zukünftige Projekte vertröstet habe, nachdem die Drittantragsgegnerin die Zuschläge sowohl für die VOEST-Brücke als auch Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenver einbarung erhalten habe; zu keinem Zeitpunkt habe jedoch eine konkrete Zuteilung von Kunden oder Ausschreibungen stattgefunden. Es scheine darüber hinaus lebensfremd, dass die Erst- und die Zweitantragsgegnerin beim Projekt S7-Riegersdorf/Dobersberg einem Zurückstehen zugunsten der Drittantragsgegnerin zugestimmt hätten, nachdem diese zuvor die Projekte VOEST-Brücke und Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung für sich habe beanspruchen können. Außerdem hätten die vom zuständigen Mitarbeiter der Erst- und der Zweitantragsgegnerin genannten, ihm angeblich von der Drittantragsgegnerin bekanntgegebenen Preise sowohl betreffend das Projekt S7-Riegersdorf/Dobersberg als auch das Projekt A12–Terfener Innbrücke nicht mit den von der Drittantragsgegnerin tatsächlich gelegten Angebotspreisen übereingestimmt. Da sich die technischen Voraussetzungen in der Ausschreibung für die Ortsumfahrung Wieselburg (B25) nachträglich geändert hätten, hätten die im Zuge der Telefonate der Antragsgegnerinnen ausgetauschten Informationen auch keine Auswirkungen auf die tatsächlich gelegten Preise gehabt. Im Hinblick auf eigene wettbewerbsrelevante Informationen habe die Drittantragsgegnerin den zuständigen Mitarbeiter der Erst- und der Zweitantragsgegnerin stets im Ungewissen gelassen. Mangels Eignung der Kontakte der Antragsgegnerinnen, die Marktverhältnisse spürbar nachteilig zu verändern, liege keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor. Ein gegen § 1 Abs 1 KartG verstoßender Informationsaustausch setze – anders als hier – einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der abgestimmten Verhaltensweise von Unternehmen und dem Marktverhalten voraus. Die hier ausgetauschten Informationen hätten sich aber auf das Marktverhalten der Drittantragsgegnerin nicht ausgewirkt. Trotz der Kontakte zwischen Vertretern bzw Mitarbeitern der Antragsgegnerinnen seien keine kartellrechtswidrigen Tatbestände erfüllt worden, weshalb der Bußgeldantrag abzuweisen sei. Sollte es dennoch zur Verhängung einer Geldbuße kommen, sei diese im Promillebereich auszumessen, weil keine schwerwiegenden horizontalen Submissionsabsprachen vorgelegen seien.

Aufgrund der Einvernahme des Geschäftsführers der Drittantragsgegnerin, der Zeugen F., H. und B.sowie der Urkunden (Beilagen ./A bis xxx und ./1 bis ./19) wird nachstehender

Sachverhalt

als erwiesen angenommen:

Etwa Ende November/Mitte Dezember 2017 kam es zu zwei telefonischen Kontaktaufnahmen zwischen A.B., dem Vertriebsleiter für den EMEA-Bereich der Mageba SA in der Schweiz, einerseits und E.F., dem Vertriebsleiter für Süddeutschland, Österreich und Schweiz bei der Erstantragsgegnerin, andererseits. E.F. ist für den Vertrieb von Fahrbahnübergangskonstruktionen und Brückenlagern verantwortlich. Am Firmensitz der Erstantragsgegnerin in München werden die Kalkulationen für Brückenlager auch österreichische Ausschreibungen betreffend gemacht. Die preisliche Kalkulation für Fahrbahnübergänge macht in einer groben Ausformung G.H. am österreichischen Sitz der Zweitantragsgegnerin. In den Ausschreibungs- bzw Bieterverfahren haben E.F. und G.H. regelmäßigen Kontakt. Letzterem steht ein gewisser Ermessensspielraum zu, innerhalb welchem er günstigere Angebotspreise legen kann. Bei Bedarf hält er aber Rücksprache mit der Zentrale in München. An Kontaktaufnahmen des E.F. mit der Drittantragsgegnerin war er nicht beteiligt.

A.B. sprach damals den bei der Erstantragsgegnerin für internationale Geschäfte zuständigen Mitarbeiter J.auf eine Ausschreibung in Österreich an. Da dieser nicht für den österreichischen Markt zuständig war, teilte er den Kontaktaufnahmewunsch des A.B.E.F. mit. Als Letzterer A.B.anrief, signalisierte dieser ihm das Interesse der Drittantragsgegnerin am Projekt VOEST-Brücke.E.F. nannte A.B. damals die Preisuntergrenzen, die die Erst- und die Zweitantragsgegnerin für Brückenlager und Übergangskonstruktionen gelegt hatten und bei der finalen „Kuvertrunde“ im Bieterverfahren nicht unterschreiten würden. Das Vergabeverfahren war schon weit fortgeschritten; es hatte bereits einige Bieterrunden gegeben. In einem weiteren Telefonat kam seitens der Drittantragsgegnerin das Signal, dass sie sich bei der gleichzeitig laufenden Ausschreibung zu Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung zurückhalten würde, wenn die Erst- und die Zweitantragsgegnerin ihrerseits beim Projekt VOEST-Brücke zurückstünden. E.F. informierte G.H. anschließend über die – zuvor A.B. genannten – Preisuntergrenzen betreffend die Ausschreibung zur VOEST-Brücke. Bezüglich des Angebots für Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung nahm er – auf Anraten des A.B. – mit dem Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin, C.D., telefonischen Kontakt auf. Diesem nannte er die Angebotssummen, die die Erst- und die Zweitantragsgegnerin legen würden. Auch teilte er ihm mit, dass sie vom Material her die leichtere Konstruktion anbieten würden, der Kunde aber die schwerere Konstruktion präferierte; da die Drittantragsgegnerin diese anbiete, müsse sie daher preislich teurer werden, damit die Erst- und die Zweitantragsgegnerin bei der ASFINAG-Ausschreibung zum Zug kämen. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin akzeptierte diese Informationen und nannte die Preise, die die Drittantragsgegnerin zu legen beabsichtigte, nicht. Die beiden sprachen dann darüber, inwieweit das Preiskriterium gegenüber anderen qualitativen Kriterien bei der Ausschreibung gewichtet werde, nämlich im Prozentverhältnis 90 zu 10 zugunsten des Preiskriteriums. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin erwähnte noch, den Preis zwar höher anzusetzen, dafür aber zehn statt der üblichen fünf Jahre als Gewährleistungsfrist anzubieten.

Am 22.1.2018 fand zunächst die „Kuvertrunde“ – die Finalrunde im Bieterverfahren für das Projekt VOEST-Brücke – statt. Bei der Veröffentlichung der Ergebnisse stellte sich die Drittantragsgegnerin als Gewinnerin des Projektes heraus. Ersichtlich war dabei für den Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin aber auch, dass die Erst- und die Zweitantragsgegnerin – durch G.H., der in Unkenntnis der oben geschilderten Kontakte zwischen den Mitbewerbern seinen preislichen Ermessensspielraum noch einmal ausgenützt hatte – gegenüber der Vorrunde noch einmal einen Nachlass gegeben hatten, wenngleich die von E.F.A.B. gegenüber genannten Preisuntergrenzen nicht unterschritten worden waren und das Angebot der Drittantragsgegnerin – wenn auch knapp (ca 1 %) - noch immer unter diesen Preisuntergrenzen gelegen war. Dennoch nahm der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin diesen nochmaligen Nachlass zum Anlass dafür, entgegen der vorherigen Absprache das Angebot für Teil 2 zur 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung preislich nachzubessern. Die Frist für die Abgabe der Angebote endete ebenfalls am 22.1.2018, ein paar Stunden später. Als die Angebote offengelegt wurden, stellte sich heraus, dass die Drittantragsgegnerin auch die ASFINAG-Ausschreibung für sich hatte entscheiden können.

Verärgert darüber, dass die Erst- und die Zweitantragsgegnerin nicht einmal bei Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung zum Zug gekommen waren, rief E.F.C.D. an. Dieser entgegnete ihm, dass die Drittantragsgegnerin ihrerseits darüber verärgert gewesen sei, dass die Erst- und die Zweitantragsgegnerin mit ihrem Angebot betreffend die VOEST-Brücke preislich nochmals „heruntergegangen“ waren und damit nur mehr knapp vom Angebot der Drittantragsgegnerin entfernt gewesen seien.

Intern besprachen sich die verantwortlichen Mitarbeiter der Erst- und der Zweitantragsgegnerin über das weitere Vorgehen. Sie initiierten ein persönliches Treffen mit der Drittantragsgegnerin in München; dies auch vor dem Hintergrund, dass die Drittantragsgegnerin dort Ende Februar 2018 ein Symposium veranstalten würde. Die Drittantragsgegnerin stimmte einem derartigen Treffen zu, sodass sich am 27.2.2018 I.J. und E.F. seitens der Erst- und der Zweitantragsgegnerin sowie A.B. und C.D. seitens der Drittantragsgegnerin in München zu einem persönlichen Gespräch einfanden. Die Herren sprachen über den Ablauf der Bieterverfahren betreffend die Projekte VOEST-Brücke und Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung. Die Vertreter der Erst- und der Zweitantragsgegnerin brachten ihr Unverständnis darüber zum Ausdruck, nicht einmal bei der ASFINAG-Ausschreibung zum Zug gekommen zu sein. Die Vertreter der Drittantragsgegnerin vertrösteten sie aber dahingehend, dass sie in Zukunft einige Projekte zum Ausgleich bekommen sollten. A.B.sprach auch das Thema „Korrosionsschutz“ als eine der technischen Voraussetzungen bei derartigen Ausschreibungen und rechtliche Ausschreibungskriterien, wie etwa die Dauer der Gewährleistungsfrist, an, auch dahingehend, wie in Hinkunft bei Ausschreibungen gegenüber Behördenvertretern bzw (öffentlichen) Auftraggebern in diesen Belangen vorgegangen werden soll.

Ein paar Wochen nach diesem Treffen – etwa im März/April 2018 – telefonierten E.F. und C.D. erneut miteinander und tauschten sich über ihre jeweiligen Angebote für die Projekte S7–Riegersdorf/Dobersberg und A12–Terfener Innbrücke aus. Zwar hatten die Erst- und die Zweitantragsgegnerin einerseits sowie die Drittantragsgegnerin andererseits bereits ihre Angebote abgegeben. Es war allerdings zu erwarten, dass es seitens der Auftraggeber noch zu Anpassungen der technischen Konditionen kommen und die Bieter aufgefordert würden, ihre Angebote dementsprechend anzupassen. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin wollte für diese das Brückenbauprojekt S7–Riegersdorf/Dobersberg beanspruchen; im Gegenzug sollten die Erst- und die Zweitantragsgegnerin das Projekt A12–Terfener Innbrücke erhalten. E.F. erwähnte gegenüber C.D.den für Übergangskonstruktionen betreffend das Brückenbauprojekt auf der S7 gebotenen Preis von EUR 287.515. C.D. nannte im Gegenzug einerseits den grob gerundeten Angebotspreis der Drittantragsgegnerin für Kalottenlager und andererseits jenen für die Übergangskonstruktionen (EUR 100.000 bzw EUR 260.000). Der Auftraggeber wünschte danach tatsächlich technische Anpassungen, die gleichzeitig eine Kostenverminderung mit sich brachten. Die Antragsgegnerinnen senkten dementsprechend ihre Angebotspreise, ohne sich aber zuvor nochmals darüber auszutauschen. Bei der Ausschreibung ging letztendlich die Drittantragsgegnerin als Bestbietende hervor.

Betreffend das Projekt A12–Terfener Innbrücke kam es seitens des Auftraggebers ebenfalls zu einer Aktualisierung der Ausschreibung im November 2018. In diesem Zusammenhang rief E.F.C.D. neuerlich an, um ihn daran zu erinnern, dass das Projekt laut ihren Gesprächen für die Erst- bzw die Zweitantragsgegnerin vorgesehen war. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin gab ihm bekannt, um insgesamt EUR 270.000 – für Brückenlager und Fahrbahnübergänge – anzubieten; E.F. teilte ihm im Gegenzug mit, einen Angebotspreis von insgesamt ca EUR 260.000 zu legen. Die ursprünglich angebotenen Preise waren höher, weil man zunächst von komplexeren technischen und damit auch kostenintensiveren Anforderungen ausgegangen war. Bei diesem Auftrag kamen die Erst- und die Zweitantragsgegnerin nur hinsichtlich des Brückenlagerangebots zum Zug. Der Auftraggeber hatte ihnen zwar auch schon den Zuschlag für die Fahrbahnübergänge erteilt, sich dann aber aufgrund anderer Wünsche in technischer Hinsicht zugunsten eines dritten Anbieters umentschieden.

E.F. und C.D. hatten in ihrem Telefongespräch im Frühjahr 2018 bereits das Projekt B25–Ortsumfahrung Wieselburg erwähnt. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin beanspruchte dieses Projekt für diese. Wiederum waren die Angebote schon abgegeben worden, jedoch technische und damit auch preisliche Anpassungen zu erwarten. E.F. und C.D. tauschten sich in Telefonaten im Dezember 2018 über die technischen Anforderungen aus; Ersterer teilte seinem Gesprächspartner mit, eine Fingerkonstruktion anbieten zu wollen, während Letzterer vom Angebot einer mehrprofiligen Konstruktion sprach. Da ihre Angebote technisch sehr weit auseinander gingen, sprachen sie nicht länger darüber. Dennoch teilteC.D.E.F.mit, welchen Betrag – nämlich EUR 170.000 – er in der ursprünglichen Ausschreibung zur Submission angeboten hatte. Den Zuschlag für dieses Projekt erhielten in der Folge die Erst- und die Zweitantragsgegnerin.

Weitere wechselseitige Kontaktaufnahmen erfolgten nach Dezember 2018 nicht mehr. Wegen kartellrechtswidriger Absprachen der Erstantragsgegnerin mit Mageba Deutschland, in die E.F. seit 2010 involviert gewesen war, kam es im Jänner 2019 zu einer Hausdurchsuchung bei der Erstantragsgegnerin.

Bei ihren Treffen und (telefonischen) Kontaktaufnahmen ging es den jeweiligen Verantwortlichen und/oder zuständigen/vertretungsbefugten Mitarbeitern der Antragsgegnerinnen darum, sich über ausgeschriebene Projekte abzusprechen und Informationen über das Angebots- bzw insbesondere Preisverhalten des jeweils anderen, bei Ausschreibungen mitbietenden Unternehmens zu erhalten, um nötigenfalls ihr eigenes Angebots- bzw insbesondere Preisverhalten dementsprechend anzupassen. Verstöße gegen das Kartellrecht nahmen sie dabei billigend in Kauf.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen sich insbesondere auf die schlüssigen und erlebnisfundierten Ausführungen des Zeugen E.F. xxx. Die von der Drittantragsgegnerin behaupteten angeblichen Widersprüche konnten nicht nachvollzogen werden. Gelegentliche Kontakte zwischen den Verantwortlichen der Antragsgegnerinnen mit dem Zweck einer gewissen „Fühlungnahme“ stellte die Drittantragsgegnerin gar nicht in Abrede; sie bestritt jedoch deren Eignung, die Marktverhältnisse in wettbewerbswidriger Weise zu beeinflussen, was allerdings im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu bewerten ist. Die Glaubwürdigkeit der Aussage des E.F. wird auch nicht im Hinblick auf den Kronzeugenstatus der Erst- bzw Zweitantragsgegnerin erschüttert. Es ist kein Grund ersichtlich, aus welchem er Falschangaben über Gespräche mit der Drittantragsgegnerin habe machen müssen, nachdem er bereits in einem offensichtlich umfangreicheren (deutschen) Kartellverfahren kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zugestanden hatte. Sich zusätzlich mit „erfundenen“ Sachverhalten zu belasten, wäre nicht nachvollziehbar gewesen. Zudem entsprachen seine Angaben über die von der Drittantragsgegnerin ihm mitgeteilten, ursprünglichen Angebotspreise seinen Notizen auf den Projektlisten zu xxx. Das Argument, die Kontaktaufnahmen seien erst nach den Angebotslegungen erfolgt und damit quasi wirkungslos gewesen, überzeugt deshalb nicht, weil es selbst nach den Angaben des Geschäftsführers der Drittantragsgegnerin mehrere Bieterrunden im Rahmen einer Ausschreibung geben konnte, die Auftraggeber häufig preisliche, manchmal auch technische Anpassungen forderten, das – noch abänderbare – Preisverhalten der Wettbewerber in einem Ausschreibungsverfahren daher auch zu einem späteren Zeitpunkt noch „wirksam“ abgesprochen werden konnte. Ein Telefongespräch über die Ausschreibungsverfahren zur VOEST-Brücke und zu Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung wurde vom Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin gar nicht negiert. Dass diese Kontaktaufnahme ursprünglich von A.B.initiiert wurde, fußt – entgegen dessen Aussage – wiederum auf den glaubwürdigen Angaben von E.F.. Neuerlich ergründet sich für das Gericht nicht, warum E.F. diesen Umstand hätte erfinden sollen. Zudem war die Aussage des A.B.weitgehend davon geprägt, dass er sich an manche Aspekte seiner damaligen Telefongespräche mit E.F.nicht erinnern konnte (Prot vom 5.6.2025 S 3 f). Dass es entgegen seinen weiteren Angaben beim späteren Treffen Ende Februar 2018 in München nicht nur um die – für Ausschreibungen ebenfalls relevanten – Kriterien „Korrosionsschutz“ und „Gewährleistungsfrist“ (Prot vom 5.6.2025 S 5), sondern auch um die Aufteilung von Straßen– bzw Brückenbauprojekten in Österreich gegangen sei, erhellt zudem aus dem E-Mail-Verkehr zu xxx. xxx. Vom „Korrosionsschutz“ war zuvor weder seitens E.F. noch C.D. die Rede gewesen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass sich die Vertreter der Erstantragsgegnerin zum Zweck eines persönlichen Treffens Ende Februar 2018 nur mit derart spezifischen Themen an die Drittantragsgegnerin gewandt hätten (die in ihrem ein Treffen initiierenden E-Mail außerdem überhaupt nicht aufscheinen). Der Passus xxx in A.B.s Antwort-Mail bezog sich daher (auch) auf weitergehende Besprechungen über zukünftige Bauprojekte, an deren Ausschreibungen die Antragsgegnerinnen sich beteiligen wollten. Daraus folgt aber auch, dass A.B.sich entsprechend den Angaben von E.F.schon ursprünglich als Initiator für Gespräche über mögliche Projektaufteilungen und für einen diesbezügliche Informationsaustausch eingebracht hatte.

Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin bestritt in seiner Aussage zwar, sich konkret mit E.F. über bereits gelegte oder beabsichtigte Angebotspreise ausgetauscht zu haben, gestand aber andererseits zu, mit ihm bezüglich der Ausschreibung zu Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung über seine Absicht, eine längere Gewährleistungsfrist anzubieten und dafür den Angebotspreis höher anzusetzen, gesprochen zu haben (Prot ON 17 S 6). Generell räumte der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin ein, die vonE.F.erhaltenen Informationen zur Kenntnis genommen und nicht dezidiert abgelehnt zu haben. Auf die Intention des E.F., für die Erst- und die Zweitantragsgegnerin die Ausschreibung zu Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung zu beanspruchen und im Gegenzug bei der Ausschreibung zur VOEST-Brücke zugunsten der Drittantragsgegnerin zurückzustehen, reagierte der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin nach eigenen Angaben mit gewissen Kapazitätsgrenzen der Drittantragsgegnerin, was dahin auszulegen war, dass zunächst ein Zurückstehen der Drittantragsgegnerin bei der ASFINAG-Ausschreibung angedacht wurde. Dass die Drittantragsgegnerin letztlich beide Projekte – VOEST-Brücke und Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung – für sich entschied, war mit den Angaben des E.F., die Drittantragsgegnerin sei über einen nochmaligen Nachlass der Erst- und der Zweitantragsgegnerin in der Finalrunde zur Ausschreibung VOEST-Brücke verärgert gewesen, in Einklang zu bringen. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin gab selbst zu (Prot ON 17 S 5), dass die Erst- und die Zweitantragsgegnerin mit ihrem Angebotspreis für das Projekt VOEST-Brücke nur minimal – „ca 1 %“ - über dem eigenen Angebot lagen. Das sei für ihn dann „das Signal“ gewesen, bei der ASFINAG-Rahmenvereinbarung preislich nochmals „runter[zu]gehen“, weil er offenbar davon ausgegangen war, die Erst- und die Zweitantragsgegnerin hätten ihre ursprünglich bekannt gegebenen Preisuntergrenzen doch unterschritten.

Auch wenn A.B.keinen unmittelbaren Einfluss auf Angebotslegungen und preisliche Kalkulationen für bestimmte Projekte in Österreich hatte, redeten er und der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin immer wieder über große Projekte, die für die Drittantragsgegnerin attraktiv erschienen, so auch über die Projekte VOEST-Brücke und Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung. Während A.B. in seiner Aussage hier eher vage blieb, legteC.D.derlei Gespräche in seiner Aussage eindeutig offen (Prot ON 17 S 11 f).

Wie oben schon ausgeführt, war es – entgegen den Angaben des A.B. – schon im Vorfeld des für Ende Februar 2018 in München vereinbarten Treffens den verantwortlichen bzw vertretungsbefugten Mitarbeitern der Antragsgegnerinnen klar, dass dabei auch über Bauprojekte und deren allfällige Aufteilung gesprochen werden würde. Den Aussagen von A.B. und C.D. war zu entnehmen, dass sich die Vertreter der Erstantragsgegnerin vor allem über das aggressive Angebotsverhalten der Drittantragsgegnerin beschwerten. Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin gestand aber zu, dem Treffen auch deshalb zugesagt zu haben, um die „sowieso schon angespannt[e]“ Situation [gemeint wohl im Hinblick auf die von der Erst- bzw Zweitantragsgegnerin nicht erlangten Zuschläge, weder bei VOEST-Brücke, noch Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung] etwas zu entschärfen (Prot ON 17 S 13), weshalb die Angaben desE.F., es sei auch generell über die Möglichkeit, zukünftige Projekte unter den Wettbewerbern aufzuteilen, gesprochen worden, nachvollzogen werden können. Dementsprechend erwähnte C.D. in diesem Zusammenhang (ON 17 S 8), zur Beschwichtigung gesagt zu haben, es gebe „genug Projekte in Zukunft am Markt, da wird für Maurer sicher einiges abfallen“.

Der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin bestritt die dem folgenden Telefonate mit E.F. nicht, in denen die Projekte S7-Riegersdorf/Dobersberg, A12-Terfener Innbrücke und B25–Ortsumfahrung Wieselburg genannt wurden. Er bestritt allerdings,F. betreffend das Projekt S7-Riegersdorf/Dobersberg die von der Drittantragsgegnerin angebotenen Preise für Kalottenlager (EUR 100.000) und für Übergangskonstruktionen (EUR 260.000) genannt zu haben. Dem stehen aber die glaubwürdigen Angaben des E.F. entgegen, mit denen überdies dessen handschriftliche Notizen auf den Projektlisten in xxx („260“ bzw „100“ in der Zeile „S7_Riegersdorf_Dobersberg“) in Einklang gebracht werden können. Dass die Drittantragsgegnerin diese Preise später nochmals unterschritt, was sie bei einer wirksamen Preisabsprache nicht hätte tun müssen, hat damit zu tun, dass es sich dabei um die ursprünglichen zur Submission abgegebenen Preise gehandelt hatte und der Auftraggeber sich danach noch – auch wegen technischer Änderungswünsche – preisliche Anpassungen und/oder Nachlässe erwartete. Entsprechend den Angaben desE.F.kam es in der Folge – quasi absprachegemäß – auch dazu, dass die Drittantragsgegnerin das Projekt S7-Riegersdorf/Dobersberg für sich beanspruchen konnte und die Erst- und die Zweitantragsgegnerin zumindest einen Teil des Projektes A12-Terfener Innbrücke für sich entschieden. Die Diskrepanz zwischen den von E.F. laut den telefonischen Angaben des C.D. notierten Angebotspreisen für Kalottenlager bzw Übergangskonstruktionen zum Projekt A12-Terfener Innbrücke einerseits und den tatsächlich später von der Drittantragsgegnerin gelegten Angebotspreisen andererseits erklärt sich zunächst dadurch, dass sowohl C.D. als auch E.F. – wie schon bei ihren vorangegangenen Informationsaustauschen – dem jeweils anderen zwecks erster Orientierung grob gerundet ihre ursprünglich zur Submission abgegebenen Preise bekanntgaben. Weiters kam es auch bei diesem Projekt aufgrund entsprechender Wünsche des Auftragsgebers zu einem späteren Zeitpunkt zu technischen und preislichen Anpassungen der ursprünglichen Angebote. Die dadurch bedingten nochmaligen Preisunterschreitungen der Drittantragsgegnerin gegenüber den telefonisch der Erst- bzw Zweitantragsgegnerin genannten Zahlen hielten sich im Übrigen großteils in einem überschaubaren, prozentuell niedrigen Rahmen.

Zum Projekt B25-Ortsumfahrung Wieselburg räumten C.D. und E.F. zwar ein, im Zuge ihres Gesprächs bald herausgefunden zu haben, dass ihre Angebote schon in technischer Hinsicht sehr weit auseinandergingen. Dennoch tauschten sie sich über Preise aus. Dass die handschriftliche Notiz „Maurer Info 170“ auf Seite 1 der Beilage ./M von C.D.stammt, bestritt dieser nicht. Er war aber der Ansicht, dass es sich dabei um den von E.F.für das Projekt B25-Ortsumfahrung Wieselburg bekanntgegeben Angebotspreis (EUR 170.000) gehandelt habe. Dem widersprach Letzterer glaubhaft in seiner Zeugenaussage. Der diesbezügliche Auftragswert der Erst- und der Zweitantragsgegnerin belief sich schließlich laut xxx auf viel weniger, nämlich EUR 110.177. Das tatsächlich von der Drittantragsgegnerin abgegebene Angebot iHv EUR 162.414 lag demgegenüber nicht deutlich unter dem Wert von EUR 170.000, woraus insgesamt zu schließen war, dass hier der Geschäftsführer der DrittantragsgegnerinE.F. Informationen über das Preisverhalten der Drittantragsgegnerin gegeben hat und nicht umgekehrt.

Während E.F. für die Erst- bzw Zweitantragsgegnerin deutlich seine Intention zum Ausdruck brachte, durch Kontaktaufnahmen mit der Drittantragsgegnerin künftige Projektaufteilungen abzusprechen und sich insbesondere über das jeweilige Preisverhalten der Mitbewerber auszutauschen, war dieser Vorsatz in den Angaben von C.D. und A.B.eher „versteckt“; jedoch kann daraus, dass die beiden Letztgenannten nach eigenen Angaben andere, ebenfalls ausschreibungsrelevante Kriterien wie Gewährleistungsfrist, Korrosionsschutz bzw generell technischen Voraussetzungen bei den projektbezogenen Gesprächen mit der Erst- bzw Zweitantragsgegnerin aufwarfen, auch auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden.

Rechtlich folgt:

1. Rechtliche Grundsätze

1.1 Nach § 1 Abs 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartellverbot).

1.2 Der Begriff „Vereinbarung“ wird weit ausgelegt: Nicht notwendig ist, dass es sich um einen rechtlich verbindlichen Vertrag handelt; eine Vereinbarung liegt vielmehr schon dann, wenn die betreffenden Unternehmen – wenn auch nur konkludent – ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (RS0124670). Folglich ist der Begriff der Vereinbarung durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Bei einer Vereinbarung zwischen Unternehmen kommt es weder auf die Form der Vereinbarung (diese kann schriftlich, mündlich oder schlüssig getroffen werden), noch darauf an, ob sie auch tatsächlich umgesetzt wird (Lager/Petsche in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 1 Rz 24 f mwN).

1.3 Neben Vereinbarungen sind auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vom Kartellverbot erfasst. Dabei handelt es sich um jede Form der Koordinierung des Verhaltens zwischen Unternehmen, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. Unter einer Verhaltensabstimmung ist also eine „Fühlungnahme“ zwischen den Unternehmen zu verstehen, die geeignet und bestimmt ist, deren Wettbewerbsrisiko abzuschwächen (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 34 ff mwN).

1.4 Erfasst ist jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten zu beeinflussen oder einem Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 35).

1.5Kernbeschränkungen des Wettbewerbs, wie Preisabsprachen, Produktions- und Absatzbeschränkungen und Marktaufteilungsabsprachen, sind grundsätzlich bezweckte Beschränkungen des Wettbewerbs; hier steht die Abschwächung des Wettbewerbs zwischen den Marktteilnehmern im Vordergrund. Auf weitere Umsetzungshandlungen und Marktauswirkungen kommt es bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen nicht mehr an (16 Ok 51/05 mwN); auch die subjektive Absicht, die die Unternehmen mit der Zusammenarbeit verfolgen, spielt keine Rolle (EuGH C-209/07, Beef Industry Development, Rn 21). Für einen wettbewerbswidrigen Zweck derartiger „Kernbeschränkungen“ reicht es bereits aus, dass die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, dh wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Markts zu führen (EuGH C-32/11 – Allianz Hungária mwN). Kernbeschränkungen sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich verboten. Derartige Verhaltensweisen profitieren auch nicht von der Bagatellklausel des § 2 Abs 2 Z 1 KartG (vgl Lager/Petsche aaO § 1 Rz 68 und 117; EuGH C-226/11, Expedia, Rn 37); sie sind stets spürbar.

1.6Auch ein Informationsaustausch kann eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen, wenn er die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringert und damit, wenn die ausgetauschten Daten strategisch relevant sind, die Kollusion erleichtert. Der Austausch strategischer Daten, wie Preiskalkulationen, vorbereitete Angebote oder Informationen über zukünftiges Abgabeverhalten, zwischen Wettbewerbern kommt einer Abstimmung gleich, weil er die Unabhängigkeit des Verhaltens der Mitbewerber auf dem Markt verringert und Wettbewerbsanreize mindert. Dabei ist es unerheblich, ob nur ein Unternehmen seine Mitbewerber einseitig über das beabsichtigte Marktverhalten informiert oder ob alle beteiligten Unternehmen sich gegenseitig über ihre jeweiligen Erwägungen unterrichten. Erhält ein Unternehmen strategische Daten von einem Mitbewerber, wird davon ausgegangen, dass es die Informationen akzeptiert und sein Marktverhalten entsprechend anpasst, es sei denn, es erklärt ausdrücklich, dass es die Daten nicht bekommen will (vgl EuGH C-8/08, T-Mobile Netherlands ua, Rz 51; C-199/92, Hüls/Kommission, Rz 162; C-49/92p, Kommission/Anic Partecipazioni, Rz 121). Ein derartiger Informationsaustausch kann auch als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung betrachtet werden (vgl Horizontal-LL der Europäischen Kommission Rn 73 f; EuGH C-298/22, Banco BPN/BIC Português ua/Autoridade da Concorrência, Rn 96).

1.7 Welchen Zweck die Beteiligten mit einer Vereinbarung entgegen § 1 Abs 1 KartG verfolgen oder ob sich ein Unternehmen freiwillig oder unter dem Druck der anderen Seite an der Vereinbarung beteiligt, ist unerheblich. Auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit des einen Vertragspartners vom anderen schließt das Vorliegen einer derartigen Vereinbarung noch nicht aus. Begriff und Inhalt der Vereinbarung sind objektiv zu verstehen, auf subjektive Intentionen, innere Vorbehalte oder unterlassene Mitwirkung kommt es nicht an. Der Umstand, dass die beteiligten Unternehmen ohne die subjektive Absicht gehandelt haben, den Wettbewerb zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen, und die Tatsache, dass sie bestimmte legitime Zwecke verfolgt haben, ist für die Anwendung der Bestimmungen über das Kartellverbot nicht entscheidend (vgl 16 Ok 1/09 2.2. und 2.3. mwN; RS0124670 [insb T1 und T2]; EuGH C-298/22, Banco BPN/BIC Português ua/Autoridade da Concorrência, Rn 49 mwN). Die Nichteinhaltung einer Absprache ändert nichts an deren Existenz. Eine Zuwiderhandlung wird nicht schon dadurch ungeschehen gemacht, dass es einem Kartellmitglied gelingt, die übrigen Mitglieder zu täuschen und das Kartell zu seinem Vorteil auszunutzen, indem es sich nicht in vollem Umfang an die Preisabsprache hält (vgl EuG T-71/03, T-74/03, T-87/03, T-91/03, Tokai Carbon/Kommission Rn 74).

2. Anwendung auf den vorliegenden Fall

2.1 Diesen Grundsätzen folgend haben die beteiligten Mitarbeiter und Vertreter der Antragsgegnerinnen ebenfalls § 1 Abs 1 KartG zuwidergehandelt. Sie tauschten Informationen über ihr Angebots- und Preisverhalten, das ausschreibungsbedingt noch auftraggeberseitigen Änderungen unterworfen war, aus. Sie teilten einander konkrete Preise mit, mit der Absicht, das eine oder andere Projekt in laufenden oder kommenden Ausschreibungsverfahren für ihr jeweiliges Unternehmen beanspruchen zu können. Die Drittantragsgegnerin nahm die Informationen der Erst- und der Zweitantragsgegnerin zur Kenntnis; es schien für sie nicht ausgeschlossen, ihr Marktverhalten dementsprechend anzupassen. Dass der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin sein Angebotsverhalten betreffend die Ausschreibung zu Teil 2 der 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung zu Lasten der Erst- bzw Zweitantragsgegnerin noch im letzten Moment änderte, ist nicht entscheidend, weil die Absprachen mit der Erst- und der Zweitantragsgegnerin über die Aufteilung von Kunden/Projekten sowie die Informationsaustausche grundsätzlich objektiv geeignet waren, die Risiken des freien Wettbewerbs bzw die Unsicherheiten des Bieterverfahrens zu verringern; (zwischenzeitig geänderte) subjektive Intentionen machen derartige abgestimmte Verhaltensweisen nicht ungeschehen.

2.2 Ebenfalls mit auf die Minimierung des Wettbewerbsrisikos abzielender Absicht nahmen die verantwortlichen bzw teilweise auch vertretungsbefugten Mitarbeiter der Antragsgegnerinnen an einem persönlichen Treffen Ende Februar 2018 in München teil; es folgten weitere Telefongespräche über drei Projekte in der Steiermark, in Niederösterreich und Tirol. Dieser Austausch führte jedenfalls dazu, dass die Drittantragsgegnerin wunschgemäß das Projekt S7-Riegersberg/Dobersberg für sich entscheiden konnte und die Erst- und die Zweitantragsgegnerin im Gegenzug – ebenfalls wunschgemäß – zumindest zum Teil das Projekt A12-Terfener Innbrücke für sich an Land zogen. Eine derartige Aufteilung von Projekten und damit auch Kunden bezweckten die Vertreter der Antragsgegnerinnen ursprünglich auch betreffend die Projekte VOEST-Brücke und Teil 2 zur 3. ASFINAG-Rahmenvereinbarung, was zwar später vom Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin vereitelt wurde; dies ändert jedoch nichts an der Qualifik ation dieses Verhaltens als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Selbst das Auseinanderfallen der telefonisch der Erst- bzw Zweitantragsgegnerin bekanntgegebenen Preise und der tatsächlich gelegten Angebotshöhen bei einzelnen Projekten führt zu keiner anderen Beurteilung, weil es auf das tatsächliche Gelingen einer objektiv als kartellrechtswidrige Absprache zu qualifizierenden Vereinbarung oder einer derartigen abgestimmten Verhaltensweise nicht ankommt.

2.3 Damit liegen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen vor, die geeignet waren, die strategische Ungewissheit auf dem Markt zu verringern und die Kollusion zu erleichtern. Es wurden strategische Daten – zB Preise, technische Konditionen (siehe auch Projekt B25-Ortsumfahrung Wieselburg), rechtliche Kriterien (Gewährleistungsfrist) – ausgetauscht; dies zum Teil in fortgeschrittenen Stadien der Bieterverfahren, in denen schon eine gewisse Marktkonzentration primär auf die Unternehmen der Antragsgegnerinnen vorlag (vgl EuGH C-298/22, Banco BPN/BIC Português ua/Autoridade da Concorrência, Rn 96). Es wurde vergangenes Abgabeverhalten analysiert und über zukünftiges mögliches Angebotsverhalten gesprochen. Seitens der Drittantragsgegnerin erklärte niemand ausdrücklich, dass er die strategisch relevanten Daten nicht haben wolle und nicht daran interessiert sei. Die Aufteilung von Projekten und damit auch Kunden war ebenfalls Gesprächsthema; teilweise endeten dann die Ausschreibungsverfahren entsprechend den Wünschen und Absichten der Antragsgegnerinnen.

Es ist daher von für den freien Wettbewerb schädlichen Kernbeschränkungen auszugehen, die per se bezweckt und spürbar sind, ohne dass ihre konkreten Auswirkungen auf den Markt näher zu prüfen waren.

3. Verschulden

3.1 Ein rechtswidriges Vorgehen entgegen § 1 KartG setzt Verschulden voraus. Der Unternehmer muss den Tatbestand vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt haben. Das KartG definiert nicht näher, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Einschlägige Definitionen enthalten aber die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 5 f StGB und § 3 VbVG (16 Ok 2/11).

3.2 Vorsätzlich handelt gemäß § 5 Abs 1 StGB, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Demgegenüber handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (§ 6 Abs 1 StGB), und wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will (§ 6 Abs 2 StGB).

3.3 Gemäß § 3 Abs 1 VbVG ist ein Verband – ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs 2 leg cit insbesondere eine juristische Person – unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 2 oder des Abs 3 für eine Straftat verantwortlich, wenn 1. die Tat zu seinen Gunsten begangen worden ist oder 2. durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen.

3.4 Die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG sind hier erfüllt, weil durch die festgestellten Verhaltensweisen Pflichten der Antragsgegnerinnen verletzt wurden.

3.5 Für Straftaten eines Entscheidungsträgers ist gemäß § 3 Abs 2 VbVG der Verband verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Entscheidungsträger im Sinne des VbVG ist nach dessen § 2 Abs 1, wer 1. Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder Prokurist ist oder aufgrund organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht in vergleichbarer Weise dazu befugt ist, den Verband nach außen zu vertreten, 2. Mitglied des Aufsichtsrates oder des Verwaltungsrates ist oder sonst Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausübt, oder 3. sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbandes ausübt.

3.6 Für Straftaten von Mitarbeitern ist gemäß § 3 Abs 3 VbVG der Verband verantwortlich, wenn

1. Mitarbeiter den Sachverhalt, der dem gesetzlichen Tatbild entspricht, rechtswidrig verwirklicht haben; der Verband ist für eine Straftat, die vorsätzliches Handeln voraussetzt, nur verantwortlich, wenn ein Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt hat; für eine Straftat, die fahrlässiges Handeln voraussetzt, nur, wenn Mitarbeiter die nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben; und

2. die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen haben.

Mitarbeiter im Sinne des VbVG ist gemäß § 2 Abs 2 leg cit, wer (unter anderem) aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Arbeitsleistungen für den Verband erbringt.

3.7 Nach dem festgestellten Sachverhalt waren die handelnden Personen der Antragsgegnerinnen entweder deren organschaftliche Vertreter oder für die Auftragsakquise und Wettbewerberkontakte zuständig. Ihnen war bewusst, dass ihre Verhaltensweisen kartellrechtliche Verstöße darstellen könnten, sie nahmen derartige Zuwiderhandlungen in Kauf und fanden sich damit ab. Sowohl der Geschäftsführer der Drittantragsgegnerin als auch E.F. waren seit längerer Zeit in die Angebotslegung und Preiskalkulation für Ausschreibungen involviert; es musste ihnen daher auch klar sein, dass sie durch den Austausch strategisch wichtiger Daten mit einem Mitbewerber und Projekt- bzw Kundenaufteilungen ein wettbewerbswidriges Verhalten setzten.

4. Verjährung/Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgründe

4.1 Gemäß § 33 Abs 1 Satz 1 KartG darf eine Geldbuße nur verhängt werden, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Diese Frist wird unterbrochen, sobald mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmer oder einer beteiligten Unternehmervereinigung eine auf Ermittlung oder Verfolgung der Rechtsverletzung gerichtete Handlung der Bundeswettbewerbsbehörde bekanntgegeben wird. Mit jeder Unterbrechung beginnt die Frist neu zu laufen.

Die kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen wurden von Ende 2017 bis Ende 2018 gesetzt. Ermittlungen gegen die Erst- und Zweitantragsgegnerin bzw Drittantragsgegnerin wurden 2019 bzw 2021 aufgenommen, was eine Unterbrechung der Verjährungsfrist bewirkte. Der mit 12.8.2024 eingebrachte Geldbußenantrag ist daher nicht verjährt.

4.2 Ein Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

5. Ergebnis für die Erst- und die Zweitantragsgegnerin

Dies bedeutet für die Erst- und die Zweitantragsgegnerin, dass dem gemäß § 28 Abs 1a Z 1 KartG aufgrund der Zuerkennung des Kronzeugenstatus gestellten Antrag auf Feststellung der aus dem Spruch ersichtlichen Zuwiderhandlung vollinhaltlich stattzugeben war.

6. Ergebnis für die Drittantragsgegnerin; Geldbußenbemessung

6.1 Über die Drittantragsgegnerin war aufgrund des entsprechenden Antrags der Bundeswettbewerbsbehörde eine Geldbuße zu verhängen. Gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG ist bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen § 1 KartG eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10% des im – dem Erlass der Entscheidung – vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen (hier daher jener des Geschäftsjahres 2024 iHv rund EUR 130 Mio; vgl RS0130389 [T5, T8], RS0134925). Darunter ist der weltweite Umsatz des jeweils am Wettbewerbsverstoß beteiligten Unternehmens zu verstehen, wobei die Berechnungsbestimmung des § 22 KartG heranzuziehen ist. Dabei müssen die verbundenen Unternehmen gerade nicht für etwas einstehen, was sie nicht zu verantworten hätten, weil im vorliegenden Verfahren nur die Drittantragsgegnerin allein belangt wird. Die Einbeziehung des Konzernumsatzes ist deswegen gerechtfertigt, weil aufgrund der engen wirtschaftlichen Verflechtung auch eine entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit angenommen werden kann. Dass verbundene Unternehmen umsatzmäßig nicht einzubeziehen wären, wenn sie aufgrund besonderer Umstände nicht in der Lage wären, geschäftliche Entscheidungen der Drittantragsgegnerin zu beeinflussen, also keine Kontrolle über das betreffende Unternehmen ausüben könnten, wurde hier weder vorgebracht, noch hat der Sachverhalt dies ergeben (vgl 16 Ok 5/24g [Rz 26] mwN).

6.2 Bei der Bemessung der Geldbuße ist gemäß § 30 Abs 1 KartG insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen.

Ein Erschwerungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 2 KartG insbesondere, wenn

1. das Kartellgericht gegen den Unternehmer oder die Unternehmervereinigung schon wegen einer gleichartigen oder ähnlichen Zuwiderhandlung eine Geldbuße verhängt oder eine solche Zuwiderhandlung festgestellt hat oder

2. der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung als Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung oder an einer solchen Rechtsverletzung führend beteiligt war.

Ein Milderungsgrund ist es gemäß § 30 Abs 3 KartG insbesondere, wenn der Unternehmer oder die Unternehmervereinigung

1. an einer von mehreren begangenen Rechtsverletzung nur in untergeordneter Weise beteiligt war,

2. die Rechtsverletzung aus eigenem beendet hat,

3. wesentlich zur Aufklärung der Rechtsverletzung beigetragen hat oder

4. den aus der Rechtsverletzung entstandenen Schaden ganz oder teilweise gutgemacht hat.

Der OGH hat bereits darauf hingewiesen, dass der Geldbuße nach dem Willen des Gesetzgebers Präventionsfunktion zukommt. Nur eine angemessen hohe Geldbuße kann abschreckende Wirkung erzielen. Der Zweck der Geldbußen besteht nämlich darin, unerlaubte Verhaltensweisen zu ahnden sowie der Wiederholung unabhängig davon vorzubeugen, ob das Verhalten noch andauert oder dessen Wirkungen noch bestehen (16 Ok 2/22p).

6.3 Als erschwerend war hier zu werten, dass die von der Drittantragsgegnerin zu verantwortenden Verstöße Kernbeschränkungen des Wettbewerbs darstellten und die für sie auftretenden Personen vorsätzlich gehandelt haben. Demgegenüber beschränkte sich ihre Zuwiderhandlung auf fünf Vorhaben, hinsichtlich welcher Absprachen/abgestimmte Verhaltensweisen über einen vergleichsweise kurzen Zeitraum von etwa dreizehn Monaten erfolgten. Eine Bereicherung war nicht feststellbar; der Informationsaustausch fand in einem niederschwelligen Bereich statt. Bei der Bemessung der Geldbuße war ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Konzern, dem die Drittantragsgegnerin angehört, derzeit vor wirtschaftlichen Herausforderungen steht. Als mildernd war noch zu werten, dass im Zuge der grundsätzlichen Kooperation der Drittantragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin im Ermittlungsverfahren betriebsintern auch ein Compliance-System eingeführt wurde.

6.4 Im Lichte dieser Bemessungsfaktoren und auch aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen erscheint daher eine Geldbuße von EUR 400.000 als angemessen. Dieser Betrag entspricht rund 0,3 Prozent des weltweiten Gesamtumsatzes von ca EUR 130.000.000 und nur 3 Prozent des maximalen Strafrahmens und hält sich damit auch im Rahmen der aktuellen Rechtsprechung zur Geldbußenbemessung (vgl 16 Ok 4/24k; 16 Ok 5/24g).“

Ausdruck vom: 30.04.2026 05:26:59 MESZ