Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:

Kartell

Dienststelle:

OLG Wien (009)

Aktenzeichen:

27 Kt 4/25b

Fall:

Bundeswettbewerbsbehörde
Neumayer BAU Ges.m.b.H.

Geldbuße
Preisabsprachen
Marktaufteilung
Informationsaustausch mit Wettbewerbern
Ausschreibungen
Hochbau

Bekannt gemacht am:

09.01.2026

Entscheidungsdatum:

23.06.2025

Über die Antragsgegnerin wird wegen ihrer im Zeitraum von zumindest Juli 2012 bis April 2017 im Burgenland erfolgten Teilnahme als Nebenbeteiligte an einer in Österreich im Zeitraum von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 erfolgten einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Artikel 101 Abs 1 AEUV in Form von kartellrechtswidrigen Preisabsprachen und/oder Preisabstimmungen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch mit Wettbewerbern in Bezug auf öffentliche und private Ausschreibungen im Bereich Hochbau gemäß § 29 Z 1 lit a und d KartG eine Geldbuße in Höhe von EUR 90.000,00 verhängt.

B e g r ü n d u n g:

Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von EUR 90.000,00 über die Antragsgegnerin wegen der Beteiligung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen § 1 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 1 AEUV in der Bauwirtschaft als Nebenbeteiligte. Im Zeitraum von zumindest Juli 2012 bis April 2017 sei es zwischen der Antragsgegnerin und Mitbewerberinnen zu Absprachen und Verhaltensabstimmungen durch Informationsaustausch über Ausschreibungen im Bereich des Hochbaus im Burgenland gekommen. Bei den Auftraggebern habe es sich um private und öffentliche Auftraggeber gehandelt, welche die Aufträge in Form von Ausschreibungsverfahren vergeben hätten. Die Praktiken seien sowohl im Rahmen von telefonischen Gesprächen als auch von persönlichen Treffen zwischen der Antragsgegnerin und ihren Mitbewerberinnen vereinbart worden. Dabei sei es zu Absprachen über die Angebotspreisgestaltung sowie -summen, Nachlässe, Skonto und sonstige Preisbestandteile sowie zum Austausch sensibler Geschäftsinformationen gekommen.

Zwischen der Antragsgegnerin und den Mitbewerberinnen sei vereinbart worden, welches Unternehmen bei einem bestimmten Bauvorhaben den Zuschlag erhalten solle. Dieses Unternehmen habe anschließend den Mitbewerberinnen die eigene Angebotskalkulation mitgeteilt. Die Mitbewerberinnen hätten in weiterer Folge ihre Deckangebote so kalkuliert, dass sie preislich über diesem Angebot gelegen seien. Ziel der Absprachen sei gewesen, dem vereinbarten Unternehmen zur Auftragserteilung zu verhelfen. Zwischen den beteiligten Unternehmen habe ein Grundverständnis dahingehend bestanden, sich bei Ausschreibungen vor Angebotsabgabe wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten zu informieren und darüber abzustimmen.

Bei der Ausmittlung der Höhe der beantragten Geldbuße sei der Umsatz der Antragsgegnerin im von der Zuwiderhandlung betroffenen Bereich des Hochbaus in Österreich im Jahr 2016 in Höhe von rund EUR 3,03 Mio, die regionale und zeitliche Ausprägung sowie die persönliche Involvierung auf Unternehmensebene an der Gesamtzuwiderhandlung und die Dauer der Zuwiderhandlung von zumindest Juli 2012 bis April 2017 berücksichtigt worden. Aufgrund der einvernehmlichen Verfahrensbeendigung und Kooperation der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin sei ein Abschlag gewährt worden.

Ebenfalls berücksichtigend in die Bemessung eingeflossen sei die vom Landesgericht Eisenstadt verhängte Verbandsgeldbuße in Höhe von EUR 5.200,00. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren sowie unter besonderer Bedachtnahme auf die eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin werde eine Geldbuße in der Höhe von EUR 90.000,00 als angemessen erachtet. Aufgrund des im Geschäftsjahr 2023 und im Geschäftsjahr 2024 erzielten Umsatzes werde die Geldbußenobergrenze nicht überschritten.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerin stellte die Tatsachenbehauptungen der Antragstellerin außer Streit. Sie anerkannte die rechtliche Beurteilung der Antragstellerin und akzeptierte die Höhe der beantragten Geldbuße als angemessen – dies selbst für den Fall, dass damit nur die noch nicht strafgerichtlich abgeurteilten Fakten bebußt werden.

Folgender Sachverhalt steht fest:

In Österreich fand in der Zeit zwischen Juli 2002 und Oktober 2017 eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung im Bereich der Bauwirtschaft statt, die Preisabsprachen, Marktaufteilungen und Informationsaustausch bezüglich mehrerer hundert Bauvorhaben in nahezu ganz Österreich umfasste. Über die meisten der daran beteiligten Unternehmen verhängte das Kartellgericht in den letzten Jahren rechtskräftig Geldbußen.

Die Antragsgegnerin nahm an dieser Gesamtzuwiderhandlung teil. Sie ist sowohl im Bereich Hochbau (Errichtung von Einfamilienhäusern, Sozialer Wohnbau, Industriebauten etc.) als auch im Tiefbau (Wasserversorgung, Erdbauarbeiten etc) insbesondere im Burgenland aktiv.

Im Zeitraum von zumindest Juli 2012bis April 2017sprach sich die Antragsgegnerin mit ihren Mitbewerberinnen bei der Angebotslegung bezüglich Ausschreibungen von Leistungen im Bereich des Hochbaus im Burgenland ab und tauschte dafür wettbewerbssensible Informationen mit ihren Mitbewerberinnen aus. Dies beruhte auf dem Umstand, dass zwischen den beteiligten Unternehmen ein Grundverständnis dahingehend bestand, sich bei Ausschreibungen vor Angebotsabgabe wechselseitig über das jeweilige Angebotsverhalten zu informieren. Die Absprachen erfolgten im Rahmen von telefonischen Gesprächen sowie persönlichen Treffen. Bei den Auftraggebern handelte es sich überwiegend um gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsbaugenossenschaften sowie Gemeinden. Hinter dem zwischen der Antragsgegnerin und ihren Wettbewerberinnen aufgezogenen System stand der Gesamtplan, die Wirkungsweise des normalen Wettbewerbs, dem strategische Unsicherheiten immanent sind, insbesondere über das (Angebots-)Verhalten von Mitbewerberinnen bei Ausschreibungen auszuschalten. Im Rahmen der Ausschreibungsverfahren sprach sich die Antragsgegnerin mit ihren Mitbewerberinnen darüber ab, wer den Zuschlag erhalten soll und in welcher preislichen Höhe die Angebote abgegeben werden. Das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten sollte, teilte den Mitbewerberinnen die eigene Angebotskalkulation mit. Die Mitbewerberinnen kalkulierten in weiterer Folge ihre Angebote so, dass sie preislich über diesem Angebot lagen und gaben sogenannte Deckangebote ab. Teilweise zogen sich Anbieter auch aus den Ausschreibungsverfahren zurück, um nicht die Preise ihres Mitbewerbers zu „unterfahren“. Damit wurde ein selbständiges und kompetitives Bieterverhalten der beteiligten Unternehmen verhindert und der Wettbewerb ausgeschlossen.

Die Handlungen der Antragsgegnerin betrafen ausschließlich bilaterale Kontakte und Übermittlungen von Deckangeboten mit der Porr/Teerag-Asdag. Die Antragsgegnerin selbst erhielt bei keinem der (unten angeführten) Bauvorhaben den Zuschlag, sondern legte ausschließlich passiv Deckangebote für den designierten Ausschreibungsgewinner.

Bauvorhaben mit kartellrechtswidriger Beteiligung der Antragsgegnerin:

Die Antragsgegnerin beteiligte sich an Absprachen und Abstimmungen bei den folgenden Bauvorhaben, bei denen zumeist Porr/Teerag-Asdag intentionsgemäß schlussendlich den Zuschlag erhielt:

Datum	Projektbezeichnung	Auftraggeber
2014	Jugendherberge	Jugendherberge Neusiedl am See
2015	Bürgerspital Rust	Ruster Liegenschafts-erwerbs- und Verwaltungs GmbH & Co KG
2016	Sanierung Landesarchiv in Eisenstadt	BELIG
2017	Weingut Wagentristl	Weingut Wagentristl
25.07.12	WC Sanierung Kulturverein Breitenbrunn	Kulturverein Pannonia Breitenbrunn
15.10.12	RHA u. WHA Rohrbach Sportplatzgasse 15 WE + 7 RH	EBSG
22.10.12	Teilfassaden-Sanierung bei der WHA 2460 Bruckneudorf, Dammstraße 2a/l-4	OSG - Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
29.10.12	RHA Kittsee Marillengasse mit 21 RH	EBSG
10.12.12	Klosterschule und KiGA 7100 Neusiedl am See	THALLO Raiffeisen-Immobilien-Leasing-GmbH (Kindergarten) Superiorenkonferenz der männlichen Ordensge-meinschaften Österreichs (Klosterschule)
04.02.13	WHA Bad Deutsch Altenburg BT 3 u 4 mit 12 WE	EBSG
28.02.13	Sanierung Wohnhausanlage Bruck an der Leitha und der Wohnhausanlage Sommerein	EBSG
13.05.13	Gemeindezentrum Nickelsdorf	Gemeinde Nickelsdorf
13.05.13	Kirche Breitenbrunn Sanierungsarbeiten	Pfarre Breitenbrunn
08.07.13	Sozialraum samt Werktstatt Breitenbrunn	Gemeinde Breitenbrunn
24.07.13	WHA Nickelsdorf	EBSG
30.08.13	WHA Zeltergasse in Purbach GU-Baumeisterarbeiten	Bau-Wohn- und Siedlungsgenossenschaft HEIM reg.Gen.m.b.H.
24.02.14	WHA Illmitz NE	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
10.03.14	Feuerwehrhaus Jois	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
19.03.14	EBSG Hornstein	EBSG
31.03.14	RHA Müllendorf - Wienerstraße	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
14.10.14	WHA Betreutes Wohnen Zurndorf	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
18.12.14	WHA Donnerskirchen Hofatz der NE, Stiege 1-3	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
24.04.15	Generalsanierung Rathausplatz Rust	Freistadt Rust
19.05.15	EBSG WH RHA Neusiedl See Hirschfeldspitz	EBSG
31.07.15	WHA Siegendorf Hauptstraße 22-11 WE	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
06.08.15	lllmitz Biologische Station, Baumeisterarbeiten, Außenanlagen	BELIG
08.09.15	WHA u.RHA Potzneusiedl 22 WE u 4 RH	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
23.09.15	Volksschule Zemendorf Zubauarbeiten	Gemeinde Zemendorf
28.09.15	WHA Neudörfl, Hauptstraße 66 – Abbruch der Pflasterung und Herstellung Asphaltierung	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
16.11.15	BSZ Neusiedl Sanierungsmaßnahmen	Landesschulrat für Burgenland
13.01.16	WHA Winzerweg Eisenstadt	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
27.01.16	WHA Parndorf, Walzwerk 14 WE + 3 Ordinationen	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
05.02.16	Bruckneudorf Dammstraße Fassadensanierung	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
04.05.16	LWK Neusiedl am See (Landwirtschaftliches Bezirksreferat)	8561 Söding, Alte
01.07.16	Pannoneum Neusiedl Fliesensanierung	Landesschulrat für Burgenland
22.08.16	Pioneer Parndorf	Pioneer Hi-Bred Services GmbH
11.10.16	WHA Großhöflein	EBSG
03.11.16	KiGA Pama	Gemeinde Pama
15.11.16	WHA Eisenstadt Kolpinghaus Haydngasse	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
24.11.16	WHA Eisenstadt Sanierung Laschoberstraße Fassadensanierung Haus 1-3	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
21.12.16	RHA Großhöflein	NeBau-Neue Eisenstädter gemeinnützige Bau-, Wohn- und Siedlungsge-sellschaft m.b.H., Mattersburgerstraße 3a, 7000 Eisenstadt
12.01.17	Badesee Andau	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
23.01.17	Sanierung WHA Frauenkirchen Bahnstraße 1	EBSG
20.02.17	Fassadensanierung WHA Loipersbach	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft
03.03.17	Technologiezentrum Eisenstadt	Technologiezentrum Eisenstadt GmbH
25.04.17	WHA u. RHA Parndorf, Hutweide Baumeisterarbeiten	OSG – Oberwarter Siedlungsgenossenschaft

Die Antragsgegnerin korrespondierte mit der Porr/Teerag-Asdag per E-Mail unter anderem wie folgt:

„Sehr geehrter Herr A*!

Wie mit Herrn B* besprochen, übermitteln wir ihnen den Datenträger betreffend o.g. Bauvorhaben mit der Bitte um Weitergabe an C*. Danke für ihre Bemühungen, Angebotssumme: 1.045.221,67“

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Anbei übermittle ich ihnen den Datenträger betreffend o.g. Bauvorhaben. Angebotssumme: 820.884,93

Danke für Ihre Bemühungen“

Aufgrund des Strafantrages der WKStA vom 03.01.2024 verhängte das Landesgericht Eisenstadt mit Urteil vom 19.03.2024 über die Antragsgegnerin eine Verbandsgeldbuße in Höhe von EUR 5.200,00 aufgrund des Vergehens der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren nach § 168b Abs 1 StGB und verpflichtete sie zur Zahlung eines Pauschalbetrages von EUR 700,00. Vom Schuldspruch umfasst waren32 der oben tabellarisch angeführten 46Bauvorhaben, bei denen es zu kartellrechtswidrigen Absprachen unter Teilnahme der Antragsgegnerin gekommen war(BVH Zeilen 3, 4,6,8,9,10,11,12,13,14,15,16,18,19,20,21,22,24,25,27,28,31,32, 33,35,36,37,39,40,41,42,43 der oben angeführten Liste).

Dieses Strafverfahren wurde (teilweise) parallel zum gegenständlichen Kartellverfahren geführt. Dabei fand eine angemessene Interaktion der Behörden des Straf- und Kartellverfahrens statt: Seit Beginn der Ermittlungen im Komplex Baukartell besteht eine wechselseitige Kooperation zwischen der Antragstellerin und der WKStA gem Art 22 B-VG iVm § 10 Abs 1a WettbG. Beginnend mit parallel vorgenommenen Hausdurchsuchungen der beiden Behörden wurden im Zeitverlauf stetig Ermittlungsergebnisse im Wege der Amtshilfe ausgetauscht und wesentliche Verfahrensschritte wechselseitig mitgeteilt. Die WKStA stellte am 03.01.2024 ihren Strafantrag ua gegen die Antragsgegnerin beim Landesgericht Eisenstadt. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte gem § 13 Abs 2 WettbG wurde der Antragsgegnerin am 21.02.2024 zugestellt. Das Urteil, in dem die Antragsgegnerin durch das Landesgericht Eisenstadt zur Zahlung einer Verbandsgeldbuße von EUR 5.200,00 verurteilt wurde, wurde am 19.03.2024 gefällt.

Für die Antragsgegnerin war vorhersehbar, dass ihr Vorgehen sowohl nach dem Strafgesetzbuch als auch nach dem Kartellgesetz verfolgt wird. Das Kartell- und das Strafverfahren wurden in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht eng verbunden geführt.

Beweiswürdigung:

Von der Antragsgegnerin wurde der von der Antragstellerin vorgebrachte Sachverhalt außer Streit gestellt. Die außerstreitgestellten Behauptungen stehen mit dem Inhalt der vorgelegten Urkunden Beilage ./A - ./K1 im Einklang. Da die Antragsgegnerin die Urkunden als echt anerkannte und diese als unbedenklich einzustufen sind, konnte das Kartellgericht von weiteren Beweisaufnahmen gemäß § 33 AußStrG absehen und die Feststellungen auf das Vorbringen der Antragstellerin und den Inhalt der Urkunden gründen.

Rechtliche Beurteilung:

1. Kartellverbot

Gemäß § 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Kartelle), verboten. Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 Z 1 KartG die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstige Geschäftsbedingungen sowie nach Z 3 leg cit die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen verboten.

2. Zur Zwischenstaatlichkeit

2.1.Nach Art 101 Abs 1 AEUV sind alle jene Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Dazu gehören insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (lit a) sowie die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (lit c). Die Anwendung von Art 101 und 102 AEUV fällt in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art 5 VO [EG] 1/2003).

2.2. Beim Kriterium der Zwischenstaatlichkeit handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die keine wettbewerbsrechtliche Bewertung der Absprache trifft, sondern die Frage beantworten soll, ob es angemessen ist, den Sachverhalt nach Unionsrecht zu beurteilen. Art 101 Abs 1 AEUV erfordert, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder der Missbrauch der beherrschenden Stellung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist – was schon durch Abstellen auf die „Eignung“ angelegt ist – weit zu verstehen (16 Ok 7/15p mwN).

2.3.Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, sind idR zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können. Ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, hat nämlich schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die in der Europäischen Union angestrebte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, ABl 2004/C 101/07, Rn 77 ff). Daher können auch Maßnahmen von Unternehmen, die sich nur auf den Wettbewerb innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats auswirken, den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen (16 Ok 4/13; 16 Ok 2/15b; 16 Ok 7/15p; 16 Ok 8/16m; RS0120478).

2.4. Nach den Feststellungen erstreckte sich die Gesamtzuwiderhandlung über den Zeitraum von zumindest Juli 2002 bis Oktober 2017 und nahezu auf das gesamte österreichische Bundesgebiet. Sie betraf dabei eine hohe Anzahl an Bauvorhaben in beinahe sämtlichen Sparten der Bauwirtschaft im Bereich Hoch- und Tiefbau. Daher ist allein schon aufgrund ihrer Dimension und Dauer jedenfallsdie Zwischenstaatlichkeit zu bejahen und Unionsrecht anzuwenden.

2.5.Dass die Antragsgegnerin nur im Burgenland an abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt war, ändert an dieser Beurteilung nichts (vgl EuG T-2/89; Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handelns [C 101/81] Rz 14 ff; Wollmann in Jaeger/Stöger (Hrsg), EUV/AEUV Art 101 AEUV Rz100). Durch ihr Verhalten hatdie Antragsgegnerinan einem österreichweiten Gesamtsystem teilgenommen und so an der Abschottung nationaler Märkte sowie einer Veränderung der Marktstruktur am Binnenmarkt mitgewirkt.

3. Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise

3.1. Das Kartellverbot des § 1 Abs 1 KartG erfasst den Wettbewerb beeinträchtigende Vereinbarungen zwischen Unternehmern und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Beiden Tatbeständen ist gemein, dass sie geeignet sein müssen, zwischen den beteiligten Unternehmern die Unsicherheiten über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschließen oder zu verhindern. In der Praxis ist eine Abgrenzung dieser Begriffe von geringer Relevanz, weil diese Formen wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens gleichrangig sind (Lager/Petsche in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 1 Rz 21 ff).

3.1.1. Der Begriff „Vereinbarung“ wird in diesem Zusammenhang weit ausgelegt: Nicht notwendig ist, dass es sich dabei um einen rechtlich verbindlichen Vertrag handelt. Eine Vereinbarung liegt vielmehr schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Folglich ist der Begriff der Vereinbarung durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Bei einer Vereinbarung zwischen Unternehmern kommt es daher weder auf die Form der Vereinbarung (diese kann schriftlich, mündlich oder schlüssig getroffen werden) noch darauf an, ob sie auch tatsächlich umgesetzt wird (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 24 f mwN).

3.1.2. Bei aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um jede Form der Koordinierung des Verhaltens zwischen Unternehmern, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinn gediehen ist, aber bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. Unter einer Verhaltensabstimmung ist also eine „Fühlungnahme“ zwischen den Unternehmern zu verstehen, die geeignet und bestimmt ist, deren Wettbewerbsrisiko abzuschwächen (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 32 ff mwN).

3.1.3. Erfasst ist jede unmittelbare oder mittelbare Koordination zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Lager/Petsche aaO § 1 Rz 35).

4. Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Gesamtzuwiderhandlung):

4.1. Im Kontext der Beurteilung horizontaler Kartelle hat die europäische Entscheidungspraxis – losgelöst von den restriktiven Voraussetzungen für das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes im strafrechtlichen Sinn – die Figur der „einheitlichen, komplexen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ entwickelt. Die Rechtsprechung hat diesen Ansatz ausdrücklich auch für Österreich übernommen (Traugottin Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG³ § 33 Rz 7).

Der Begriff der fortgesetzten Zuwiderhandlung umfasst eine Mehrzahl von rechtswidrigen Verhaltensweisen oder von Handlungen zur Durchführung einer einzigen Zuwiderhandlung, die durch ein gemeinsames subjektives Element zu einer Einheit verbunden sind (EuGH C-235/92 P - Montecatini/Kommission).

4.2. Ein Verstoß gegen Art 101 Abs 1 AEUV und § 1 Abs 2 Z 1 und 3 KartG kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem kontinuierlichen Verhalten ergeben. Bei der Einstufung unterschiedlicher Handlungen als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung ist zu prüfen, ob zwischen ihnen insoweit ein Komplementaritätsverhältnis besteht, als jede von ihnen eine oder mehrere Folgen des normalen Wettbewerbs beseitigen soll und durch Interaktion zur Verwirklichung sämtlicher wettbewerbswidriger Wirkungen beiträgt, die ihre Urheber im Rahmen eines auf eine einheitliche Zielsetzung gerichteten Gesamtplans anstreben. Demnach sind alle Umstände zu berücksichtigen, die dieses Verhältnis belegen oder in Frage stellen können, wie der Anwendungszeitraum, der Inhalt einschließlich der verwendeten Methoden und im Zusammenhang damit die Zielsetzung der verschiedenen fraglichen Handlungen (EuG T-27/10 – AC-Treuhand/Kommission).

Fortgesetzte Zuwiderhandlungen sind Verstöße, die aus mehreren Teilhandlungen bestehen, die in ihrer Begehungsweise gleichartig sind, in einem nahen zeitlichen Zusammenhang stehen und von einem Gesamtvorsatz getragen sind (16 Ok 2/15b [16 Ok 8/15k] mwN).

4.3.Die oben im Einzelnen beschriebenen Zuwiderhandlungen, an denen sich auch die Antragsgegnerin beteiligte, beruhten auf einem über einen langen Zeitraum hinweg aufgebauten Gesamtsystem mit dem Grundverständnis der teilnehmenden Unternehmen, sich betreffend einzelne Bauvorhaben jederzeit kontaktieren zu können, um Preisabsprachen zu treffen, Marktaufteilungen vorzunehmen, das künftige Verhalten bei Angebotsabgaben zu erfragen oder dieses überhaupt aufeinander abzustimmen, und dadurch den Wettbewerb im Bereich Hoch- und Tiefbau systematisch einzuschränken bzw überhaupt auszuschließen, sodass sie sich Marktanteile und Margen sichern können. Die festgestellten Verhaltensweisen sind daher als eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung zu qualifizieren.

5. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

5.1. Nach § 1 Abs 1 KartG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmern, Beschlüsse von Unternehmervereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs, dh eine Wettbewerbsbeschränkung, bezwecken oder bewirken.

5.1.1. Für das Kartellverbot selbst ist die Unterscheidung zwischen einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ohne Bedeutung. Handelt es sich bei den Vereinbarungen jedoch um solche, die ihrer Natur nach geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen und diese auch auf diesen Zweck gerichtet sind, liegt es auf der Hand, dass solche Vereinbarungen spürbar negative Auswirkungen auf den Markt haben. Es wird daher davon ausgegangen, dass eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung, also eine, die schon ihrem Wesen nach schädlich für den Wettbewerb ist, den Wettbewerb stets spürbar beeinträchtigt (Hiersche/Mertl in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht, § 1 Rz 73f, EuGH C-228/18 – Budapest Bank; EuGH C-345/14 – Maxima Latvija).

5.1.2. Aus diesen Erwägungen sind bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen die konkreten Auswirkungen, also der genaue Umfang der Spürbarkeit für den Markt, im Verfahren nicht zu prüfen (RS0120477). Solche Kernbeschränkungen gelten demzufolge unabhängig vom Marktanteil der beteiligten Unternehmen als „spürbar“ (vgl EuGH 13.12.2012, C-226/11, Expedia, RS0106875, 16 Ok 2/22k).

5.2. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren ist, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen.

Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die Vereinbarung das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, dh wenn sie geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen (EuGH C-32/11 – Allianz Hungária, mwN).

Das wesentliche Kriterium für die Einordnung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ist, dass eine solche Handlung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (EuGH C-67/13 P – Groupment des cartes bancaires, mwN).

5.3. Gemäß § 1 Abs 2 Z 1 KartG sind insbesondere die unmittelbare und mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen verboten. Kartellrechtswidrige Preisabsprachen können Absprachen über Mindestpreise, Preisintervalle, Preisaufschläge und -abzüge oder die Koordination der Höhe und des Zeitpunkts einer Preissteigerung sein (Schroeder in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union [54. Ergänzungslieferung 2014] Art 101 AEUV Rz 776). Die mit den tatbestandsmäßigen Verhaltensweisen verbundenen horizontalen Preisregulierungen sind als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung anzusehen, weil Preisabsprachen schon nach ihrem Wesen schädlich für den Wettbewerb sind, sodass es auf weitere Umsetzungshandlungen und Marktauswirkungen nicht mehr ankommt und diese nicht mehr geprüft werden müssen (Stockenhuber in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union [54. Ergänzungslieferung 2014] Art 101 AEUV Rz 179; 16 Ok 2/15b).

5.4.Die Aufteilung von Aufträgen zwischen Wettbewerbern stellt einen Unterfall des Kartellrechtsverstoßes „Aufteilung der Märkte“ iS des § 1 Abs 2 Z 3 KartG dar (16 Ok 5/08; Gugerbauer in Gugerbauer, KartG und WettbG³ § 1 KartG Rz 105). Eine Marktaufteilung ist tatbestandsmäßig, unabhängig davon, ob der gesamte Markt oder nur ein Teil davon betroffen ist (Gugerbauer aaO). Durch die Koordinierung des Angebotsverhaltens in einem Ausschreibungsverfahren wird eine Reduktion des Bieterwettbewerbs erreicht, sodass dieses Verhalten auch als Kernverstoß der Aufteilung der Märkte zu qualifizieren ist (sogenanntes Submissionskartell).

Wenn nämlich zwischen den Wettbewerberinnen im Vorhinein vereinbart wird, wer den Zuschlag erhalten soll, und die von den Mitbewerberinnen abgegebenen Angebote derart (höher) kalkuliert sind, dass der von den Kartellantinnen ausgewählte Mitbewerber den Zuschlag erhält, wird jener Markt, in dem die Mitbewerberinnen tätig sind, aufgeteilt, und damit die dem fairen Wettbewerb innewohnende Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten der Mitbewerberinnen ausgeschaltet (EuGH C-RS 40/73).

Auch solche Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, die im Anlassfall stattgefunden haben, sind ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des Wettbewerbs anzusehen und daher als bezweckte Kartellrechtsverstöße zu qualifizieren (EuGH C-32/11; 16 Ok 1/13, 16 Ok 10/16f).

5.5.Eine typische Form der Abstimmung iSd § 1 KartG ist ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerberinnen, der den Grad der Ungewissheit über das Marktgeschehen verringert oder beseitigt (EuGH C-7/95, EuGH C-8/08, EuGHC-286/13). Dies ist etwa der Fall, wenn die ausgetauschten Daten strategisch relevant sind (zB künftiges Preis- oder Mengenverhalten), weil dadurch die Unabhängigkeit des Verhaltens der Wettbewerber auf dem Markt verringert und Wettbewerbsanreize gemindert werden (vgl LL der Kommission zur Anwendbarkeit von Art 101 auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit 2011/C 11/01, Rz 61).

5.6. Solche horizontalen Marktinformations-austauschsysteme, bei denen, wie hier, strukturiert wesentliche marktstrategisch relevante Preiskalkulationsinterna zwischen den Wettbewerberinnen weitergegeben werden, sind schon ihrer Natur nach geeignet, den Wettbewerb zu beschränken und sind daher als bezweckte Kernverstöße unter den Tatbestand der mittelbaren Festsetzung von Geschäftsbedingungen zu subsumieren (Schröter in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art 101 Abs 1 Rz 144).

6. Unmittelbare Teilnahme der Antragsgegnerin an der Gesamtzuwiderhandlung

6.1. Die Antragsgegnerin nahm im Rahmen der Gesamtzuwiderhandlung an kartellrechtswidrigen Handlungen im Zeitraum von zumindest Juli 2012 bis April 2017 teil. Die im Anlassfall ausgetauschten Informationen ermöglichten der Antragsgegnerin nicht nur Rückschlüsse auf die Strategien der daran beteiligten Mitbewerber zu ziehen (vgl 16 Ok 12/06), vielmehr wurde zukünftiges Marktverhalten bei Ausschreibungen zwischen den Wettbewerbern besprochen, wurden marktstrategische Überlegungen offengelegt und Verhaltensweisen abgeglichen.

6.2.Die konkrete, unmittelbare Teilnahme der Antragsgegnerin an der Gesamtzuwiderhandlung betraf dabei Bauverhandlungen im Bereich des Hochbaus im Burgenland. Sie stellte bilaterale Kontakte mit der Porr/Teerag-Asdag her, tauschte wettbewerbssensible Informationen aus und übermittelte Deckangebote. Die Antragsgegnerin selbst erhielt bei keinem der genannten Bauvorhaben den Zuschlag, sondern legte ausschließlich passiv Deckangebote, sodass sie als Nebenbeteiligte zu qualifizieren ist.

7. Verschulden

7.1. § 29 KartG stellt klar, dass Geldbußen nur bei Verschulden zu verhängen sind. Der Unternehmer muss den Tatbestand vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt haben. Das KartG definiert nicht näher, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Einschlägige Definitionen enthalten aber die strafrechtlichen Bestimmungen der § 5 f StGB und § 3 VbVG (16 Ok 2/11).

7.1.1. Vorsätzlich handelt gemäß § 5 Abs 1 StGB, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. 7.1.2. Demgegenüber handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könnte, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht (§ 6 Abs 1 StGB). Fahrlässig handelt auch, wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirklicht, ihn aber nicht herbeiführen will (§ 6 Abs 2 StGB).

7.2. Gemäß § 3 Abs 1 VbVG, der nach kartell-obergerichtlicher Rechtsprechung im Kartellverfahren analog anzuwenden ist (RS0124134 [T1]), ist ein Verband - ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs 2 leg cit insbesondere eine juristische Person – unter den weiteren Voraussetzungen des Abs 2 oder des Abs 3 für die Straftat verantwortlich, wenn 1. die Tat zu seinen Gunsten begangen worden ist oder 2. durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen.

7.2.1. Die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG sind hier erfüllt, weil durch die festgestellten Verhaltensweisen die Pflicht der Antragsgegnerin, sich an das Wettbewerbsrecht zu halten, verletzt wurden.

7.2.2. Für Straftaten eines Entscheidungsträgers ist gemäß § 3 Abs 2 VbVG der Verband verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Entscheidungsträger iSd VbVG ist nach dessen § 2 Abs 1, wer 1. Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder Prokurist ist oder aufgrund organschaftlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht in vergleichbarer Weise dazu befugt ist, den Verband nach außen zu vertreten, 2. Mitglied des Aufsichtsrates oder des Verwaltungsrates ist oder sonst Kontrollbefugnisse in leitender Stellung ausübt, oder 3. sonst maßgeblich Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbandes ausübt.

7.2.3. Im Anlassfall wurde unstrittig das Verhalten von einem vertretungsbefugten Organ der Antragsgegnerin gesetzt, sodass ein der Antragsgegnerin - auch von ihr nicht in Frage gestelltes - zurechenbares Verschulden an der Gesamtzuwiderhandlung im Sinne des § 29 KartG zu bejahen ist.

8. Zur Verjährung:

8.1. Das unmittelbare kartellrechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin umfasste einen Zeitraum von Juli 2012 bis April 2017. Von der Antragsgegnerin wurde kein Verjährungseinwand erhoben. Aus einem solchen wäre für sie auch nichts zu gewinnen gewesen:

8.2.§ 33 KartG idF BGBl I Nr. 176/2021 ist nach § 86 Abs 12 KartG auf Rechtsverletzungen anzuwenden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (10.09.2021) noch nicht verjährt sind. Gemäß § 33 Abs 1 1. Satz KartG darf eine Geldbuße nur verhängt werden, wenn der Antrag binnen fünf Jahren ab Beendigung der Rechtsverletzung gestellt wurde. Diese Frist wird (gemäß Satz 2) unterbrochen, sobald mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmer oder einer beteiligten Unternehmervereinigung eine auf Ermittlung oder Verfolgung der Rechtsverletzung gerichtete Handlung der Bundeswettbewerbsbehörde bekanntgegeben wird. Mit jeder Unterbrechung beginnt die Frist neu zu laufen (Satz 3).

8.2.1. Anders als Art 25 der VO 1/2003 differenziert § 33 KartG nicht zwischen einmaligen, dauernden und fortgesetzten Zuwiderhandlungen bzw Zustands- und Dauerdelikten. Nach dem Gesetzeswortlaut muss das Verhalten insgesamt beendet sein, um den Beginn der Verjährungsfrist auszulösen.

8.3. Wie oben zu Punkt 4. dargestellt, liegt hier eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin gegen das Kartellrecht vor, weil alle Einzelverstöße auf einem einheitlichen Gesamtplan und Gesamtsystem beruhen. In einem solchen Fall beginnt die Verjährungsfristerst mit Beendigung des letzten Teilakts zu laufen (16 Ok 2/15b; 16 Ok 8/15k mwN). Da die Zuwiderhandlungen – unter Berücksichtigung des Unterbrechungstatbestandes des § 33 Abs 1 2. Satz KartG infolge der laufenden Ermittlungs- und Verfolgungshandlungen der Antragstellerinin den Jahren 2017 bis 2024 – weniger als fünf Jahre vor der Einbringung des Geldbußenantrages beendet waren, ist keine Verjährung eingetreten.

9. Rechtfertigungsgründe:

Ein Freistellungs- bzw Rechtfertigungsgrund nach § 2 Abs 1 KartG und Art 101 Abs 3 AEUV wurde nicht behauptet und ist nicht erkennbar.

10. Ne bis in idem:

10.1.Gegenstand des zu AZ 12 Hv 5/24z des Landesgerichts Eisenstadt gegen die Antragsgegnerin ergangenen Urteilswaren rechtswidrige Handlungen iSd § 168b StGB bei 32Bauvorhaben, welche allesamt auch dem vorliegenden Antrag zugrunde liegen. Sie sind in der integrierten Liste in den Zeilen 3, 4,6,8,9,10,11,12,13,14,15,16,18,19,20,21,22,24,25,27,28,31,32, 33,35,36,37,39,40,41,42,43zu finden:

Betreffend diese 32 Projekte soll somit derselbe Sachverhalt, der im strafgerichtlichen Verfahren pönalisiert wurde, nun mit einer Kartellrechtsgeldbuße geahndet werden.

Nicht vom Strafverfahren umfasst – und insofern „neu“ zu bebußen – sind sohin14 Projekte.

10.2. Nach dem im Verfassungsrang stehenden Art 4 7. ZP-EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.

Bei dieser grundrechtlichen Bestimmung des ne bis in idem handelt es sich um einen tragenden Grundsatz sowohl des nationalen Rechts als auch des Unionsrechts, der für das Unionsrecht nunmehr in Art 50 GRC niedergelegt ist.

Die Geldbuße nach § 29 KartG ist nach ihrem Zweck und ihrer Wirkung eine Sanktion mit strafrechtsähnlichem Charakter (RS0120560), was schon aus der potenziellen Höhe der Geldbuße von 10 % des Jahresumsatzes folgt. Der Grundsatz des ne bis in idem ist daher auch in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf Verhängung von Geldbußen gerichtet sind, zu beachten (16 Ok 2/19h; EuGH 22.3.2022, C-151/20, Nordzucker mwN).

Da es sich bei einem Verfahren nach § 168b StGB iVm VbVG ebenfalls um ein strafrechtliches Verfahren handelt (VfGH G 497/2015; vgl § 14 Abs 2 und 3 VbVG), ist zu prüfen, ob und inwiefern der gegenständliche Antrag gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt.

10.3. Der Oberste Gerichtshof hatte sich kürzlich zu 16 Ok 5/23f und 16 Ok 6/23b mit der Problemstellung „Doppelbestrafungsverbot“ zu befassen, wobei dort keine strafgerichtliche Verurteilung vorlag, sondern die Sperrwirkung einer diversionellen Erledigung durch die WKStA bzw durch das Strafgericht zu beurteilen war. Zudem handelte es sich bei diesen Anlassfällen um rein nationale Sachverhalte, bei denen kein Unionsrecht anzuwenden war.

Daher erfolgte dort – zumal das KartG dazu keine Regelungen enthält, § 17 StPO nur die Frage der Zulässigkeit der Einleitung eines weiteren Strafverfahrens iSd StPO regelt und auch die Art 50 GRC und Art 54 SDÜ nicht anwendbar waren (vgl Rz 67 in 16 Ok 5/23f) - die Prüfung anhand von Art 4 7. ZP-EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EGMR.

Bejaht wurde sodann das Vorliegen einer Tatidentität (Rz 68ff in 16 Ok 5/23f), was auch vorliegend für die im Strafverfahren abgeurteilten Fakten zutrifft, weil nicht nur der historische Lebenssachverhalt, sondern im Sinn der jüngeren Rechtsprechung des EGMR auch das „sachverhaltsmäßig festgestellte Subsumtionsmaterial“ ident ist.

Weiters wandte der OGH(vgl Rz 45 in 16 Ok 5/23f) die in der Entscheidung des EGMR vom 15.11.2016, 24130/11 und 29758/11, A und B/Norwegen,aufgestellten Grundsätze an.

Der EGMR ging in dieser Entscheidung davon aus, dass das Doppelbestrafungsverbot durch eine mehrfache Sanktionierung nicht verletzt werde, wenn zwischen beiden Verfahren eine ausreichend enge Verbindung bestehe (aaO Rn 132 ff und 153). Die Mitgliedstaaten könnten für ein sozialschädliches Verhalten „komplementäre“ rechtliche Reaktionen in verschiedenen Verfahren wählen, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden Problems anzusprechen. Voraussetzung sei, dass die kumulierten rechtlichen Antworten keine exzessive Last darstellten (aaO Rn 121) und die möglichen rechtlichen Konsequenzen angemessen und vorhersehbar seien (aaO Rn 130, 132).

Ein weiteres Kriterium für die Zulässigkeit einer doppelten Verfolgung sei die Vermeidung von Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen, insbesondere durch angemessene Interaktion zwischen den Behörden (aaO Rn 132). Die zuerst verhängte Sanktion müsse in der späteren Entscheidung berücksichtigt werden, um zu verhindern, dass der Betroffene am Ende einer übermäßigen Belastung ausgesetzt sei (aaO Rn 132). Insgesamt müsse eine ausreichend enge inhaltliche und zeitliche Verbindung bestehen (aaO Rn 130; vgl auch Rn 134).

Der EGMR bestätigte diese in der Rechtssache A und B/Norwegen vertretene Rechtsansicht in der Folge in weiteren Entscheidungen (etwa 08.07.2019, 54012/10, Mihalache/Rumänien, Rn 82 ff; 31.08.2021, 45512/11, Galović/Kroatien, Rn 113; 16.06.2022, 1735/13, Goulandris und Vardinogianni/Griechenland, Rn 54).

Der OGH gelangte daher in 16 Ok 5/23f (Rz 88) und in 16 Ok 6/23b (Rz 86ff) zum Zwischenergebnis, dass der diversionellen Erledigung und der Einstellung des gegen die jeweilige Antragsgegnerin geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens keine Sperrwirkung nach Art 4 7. ZP-EMRK zuzugestehen sei.

10.4.Ergänzend wurde in beiden Verfahren erwogen, dass ein Verstoß gegen Art 4 7. ZP-EMRK selbst dann nicht vorliegen würde, wenn man der diversionellen Erledigung des gegen die Antragsgegnerin geführten Strafverfahrens die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung oder eines solchen Freispruchs iSd Art 4 7. ZP-EMRK zuerkennen wollte (Rz 89 in 16 Ok 5/23f bzw Rz 96 in 16 Ok 6/23b); dies weil die vom EGMR aufgestellten (und vom OGH geprüften) Kriterien als gegeben angenommen wurden.

10.5. Da im vorliegenden Fall tatsächlich eine strafrechtliche Verurteilung nach dem VbVG – die zweifellos einer rechtskräftigen Verurteilung iSd Art 4 7. ZP-EMRK entspricht – vorliegt, ist auch hier auf diese Kriterien abzustellen. Bei Bejahung der Voraussetzungen läge somit ein Verstoß gegen das in Art 4 7. ZP-EMRK normierte Doppelbestrafungsverbot nicht vor.

10.6.Zu16 Ok 5/23f,Rz 90, wirddazu weiters ausgeführt:

Wie dargelegt judiziert der EGMR seit seiner Entscheidung A und B/Norwegen, dass das Doppelbestrafungsverbot nicht verletzt werde, wenn zwischen zwei Verfahren „eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht bestehe“. Es könnten für ein sozialschädliches Verhalten „komplementäre rechtliche Reaktionen“ in verschiedenen Verfahren vorgesehen werden, die ein zusammenhängendes Ganzes bilden, um unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems anzusprechen. Die kumulierten rechtlichen Antworten dürften allerdings keine exzessive Last für das betroffene Individuum darstellen, beide Verfahren müssten als Folge des strafbaren Verhaltens vorhersehbar sein, und Doppelgleisigkeiten bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen müssten (insbesondere durch Interaktion zwischen den Behörden) vermieden werden. Nach Nordmeyer (in Fuchs/Ratz, WK-StPO [2022] § 190 Rz 28/2) handelt es sich dabei um ein „bewegliches System“.

10.7.Dass – die hier wie dort in Rede stehenden - Bestimmungen § 168b StGB und § 1 KartG unterschiedliche Aspekte desselben „sozialen Problems“ adressieren, ist nach der genannten Judikatur eindeutig zu bejahen.

Der OGH hat auch ausgesprochen, dass die kartellrechtliche Geldbuße nach § 29 KartG im Vergleich zur Diversion eine „komplementäre Reaktion“ ist (Rz 99 in 16 Ok 6/23b).

10.8.Nach Auffassung des erkennenden Senats gilt dies nicht nur für einen Vergleich mit einer diversionellen Erledigung des Strafverfahrens, sondern auch im Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung. Die Ausführungen des OGH (in Rz 89f zu 16 Ok 5/23f bzw Rz 96 zu 16 Ok 6/23b) können im Ergebnis nicht anders verstanden werden, als dass es für die Beurteilung der dortigen Anlassfälle nicht darauf ankam, ob eine diversionelle Erledigung des Strafverfahrens stattgefunden hatte oder ob eine sonstige Erledigung, der die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung zuzuerkennen wäre, vorlag.

Wenn nun hier genau diese Situation zu beurteilen ist, in der einem rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil nach dem VbVG die Wirkung einer rechtskräftigen Verurteilung zukommt, ist zu folgern, dass auch darin eine komplementäre Reaktion im Vergleich zum kartellrechtlichen Geldbußenantrag zu erblicken ist.

10.9. Auch die weiteren Voraussetzungen, die letztlich tatsächlicher Natur sind, liegen vor:

Die Antragsgegnerin stellte explizit außer Streit (ON 5 S 3), dass das kartellrechtliche und das Strafverfahren in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht eng verbunden geführt wurden; dass durch eine zusätzlich zur Verbandsgeldbuße auferlegte kartellrechtliche Geldbuße keine übermäßige Last für sie entsteht; dass die beiden Verfahren als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens vorhersehbar waren und dass Doppelgleisigkeiten im Beweis- bzw Ermittlungsverfahren – sohin bei der Sammlung und Würdigung von Beweisen - vermieden wurden.

Zudem berief sich die Antragstellerin darauf (ON 1 Rz 121), dass die vom Strafgericht verhängte Geldbuße bei der Bemessung der beantragten Kartellrechtsbuße berücksichtigt worden sei; dies wurde von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt.

10.10.Im Ergebnis ist daher ein Verstoß gegen Art 4 7. ZP-EMRK nicht anzunehmen.

10.11. Da hier – anders als in den vom OGH zu beurteilenden Rechtssachen – auch Art 101 AEUV anwendbar und damit Unionsrecht zu vollziehen ist, ist auch der Anwendungsbereich der Europäischen Grundrechtecharta (GRC) eröffnet. Dazu ist auszuführen:

10.11.1.Art 50 GRC normiert, dass niemand wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden darf.

Nach Art 52 Abs 3 GRC haben die in ihr enthaltenen Rechte, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird. Der EuGH hat daher in den aktuellen Entscheidungen vom 22.03.2022, C-117/20, bpost, und C-151/20, Nordzucker, bei der Auslegung von Art 50 GRC den Art 4 7. ZP-EMRK berücksichtigt und insbesondere auf die ständige Rechtsprechung des EGMR zu dieser Bestimmung Bezug genommen.

10.11.2. In der Entscheidung C-117/20, bpost, führt der EuGH wie folgt näher aus (jeweils mwN):

„(28) Die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem setzt zweierlei voraus, nämlich zum einen, dass es eine frühere endgültige Entscheidung gibt (Voraussetzung ‚bis‘), und zum anderen, dass bei der früheren Entscheidung und bei den späteren Verfolgungsmaßnahmen oder Entscheidungen auf denselben Sachverhalt abgestellt wird (Voraussetzung ‚idem‘). […]

(33) Für die Beurteilung, ob es sich um dieselbe Straftat handelt, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs das Kriterium der Identität der materiellen Tat maßgebend, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben. Art 50 der Charta verbietet es somit, wegen derselben Tat mehrere Sanktionen strafrechtlicher Natur am Ende verschiedener zu diesem Zweck durchgeführter Verfahren zu verhängen […].

(34) Ferner sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die rechtliche Einordnung der Tat nach nationalem Recht und das geschützte Rechtsgut für die Feststellung, ob dieselbe Straftat vorliegt, nicht erheblich, da die Reichweite des in Art 50 der Charta gewährten Schutzes nicht von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich sein kann […].

(35) Gleiches gilt für die Anwendung des in Art 50 der Charta verankerten Grundsatzes ne bis in idem im Bereich des Wettbewerbsrechts der Union, da, wie der Generalanwalt in den Nrn 95 und 122 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Reichweite des mit dieser Bestimmung gewährten Schutzes, sofern im Unionsrecht nichts anderes bestimmt ist, nicht von einem Bereich des Unionsrechts zu einem anderen unterschiedlich sein kann.“

Demzufolge sieht nun der EuGH auch in Wettbewerbssachen neben der Identität des Zuwiderhandelnden nur das Kriterium der Identität der materiellen Tat als maßgebend an, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände, die zum Freispruch oder zur rechtskräftigen Verurteilung des Betroffenen geführt haben (Koprivnikar/Mertel in Egger/Harsdorf-Borsch, § 29 KartG Rz 21).

Nach diesen Grundsätzen ist auch im Anwendungsbereich der GRC vorliegend von einer Tatidentität auszugehen.

10.11.3.Sodann beschäftigt sich der EuGH in Rz 40ff der Entscheidung bpostmit möglichen Rechtfertigungsgründen iSd Art 52 GRC:

Demnach müssengemäß Art 52 Abs 1 GRC Einschränkungen der in der Charta verbürgten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und dürfen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Daran sei zu messen, ob die Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen durch nationale Behörden eine Einschränkung des in Art 50 der Charta verbürgten Grundrechts darstellt. Zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hielt der EuGH ua – unter Berufung insbes auf den EGMR in A und B/Norwegen – fest,

„(49) dass die Behörden berechtigt sind, auf bestimmte für die Gesellschaft schädliche Verhaltensweisen einander ergänzende rechtliche Antworten zu geben, indem in verschiedenen Verfahren in zusammenhängender Weise unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Problems behandelt werden, sofern diese kombinierten rechtlichen Antworten keine übermäßige Belastung für die betreffende Person darstellen …. Die Tatsache, dass mit zwei Verfahren unterschiedliche dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen verfolgt werden, deren kumulierter Schutz legitim ist, kann daher im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen als Faktor zur Rechtfertigung dieser Kumulierung berücksichtigt werden, sofern diese Verfahren komplementär sind und die zusätzliche Belastung durch diese Kumulierung somit durch die beiden verfolgten Ziele gerechtfertigt werden kann.[…]

(51) Hinsichtlich der zwingenden Erforderlichkeit einer solchen Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen ist zu prüfen, ob es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden ermöglichen; weiter ist zu prüfen, ob die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in einem engen zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und ob die gegebenenfalls im Rahmen des chronologisch zuerst geführten Verfahrens verhängte Sanktion bei der Bestimmung der zweiten Sanktion berücksichtigt wurde, so dass die Belastungen, die sich aus einer solchen Kumulierung für die Betroffenen ergeben, auf das zwingend Erforderliche beschränkt bleiben und die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht […].“

Bei der Rechtfertigung einer Einschränkung durch die Kumulierung von Verfahren ist dem EuGH zufolge auch zu berücksichtigen, „(53) „ob ein hinreichend enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den beiden in Rede stehenden Verfahren bestand […]. Die etwaige Rechtfertigung einer Kumulierung von Sanktionen ist somit an Voraussetzungen geknüpft, die, wenn sie erfüllt sind, insbesondere dazu dienen, die in funktionaler Hinsicht bestehende Verschiedenartigkeit der betreffenden Verfahren und damit die konkreten Auswirkungen, die sich für die Betroffenen aus dem Umstand ergeben, dass die gegen sie geführten Verfahren kumuliert werden, zu begrenzen, ohne jedoch das Vorliegen eines „bis“ als solches in Frage zu stellen. […]

(58) Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art 50 der Charta in Verbindung mit deren Art 52 Abs 1 dahin auszulegen ist, dass er der Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union nicht entgegensteht, wenn gegen diese Person im Hinblick auf denselben Sachverhalt am Ende eines Verfahrens wegen eines Verstoßes gegen eine sektorspezifische Regelung über die Liberalisierung des betreffenden Marktes bereits eine endgültige Entscheidung ergangen ist, sofern es klare und präzise Regeln gibt, anhand deren sich vorhersehen lässt, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen in Frage kommt, und die eine Koordinierung zwischen den beiden zuständigen Behörden ermöglichen, sofern die beiden Verfahren in hinreichend koordinierter Weise und in engem zeitlichen Zusammenhang geführt wurden und sofern die Gesamtheit der verhängten Sanktionen der Schwere der begangenen Straftaten entspricht.“

10.11.4. Im Ergebnis unterscheiden sich damit die vom EuGH aufgestellten Grundsätze nicht maßgeblich von den aus der Judikatur des EGMR abzuleitenden Kriterien.

10.11.5.Abzustellen ist auch nach der dargestellten Judikatur des EuGH auf die einander ergänzende Reaktion auf unterschiedliche soziale Aspekte, die aufgrund kumulierter Ziele eine zusätzliche Belastung rechtfertigen; weiters auf die durch klare Regeln bewirkte Vorhersehbarkeit der Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen,auf eine Koordinierung zwischen den verschiedenen Behörden und einen zeitlichenund sachlichen Zusammenhang der beiden Verfahren sowie letztlich auf dieBerücksichtigung der ersten Sanktion bei Bestimmung der zweiten Sanktion.

10.11.6.All diese Umstände wurden bereits in Bezug auf Art 4 7. ZP-EMRK geprüft und für gegeben erachtet. Es ist daherzu folgern, dass auch Art 50 GRC der Verhängung einer kartellrechtlichen Geldbuße unter Zugrundelegung der antragsgegenständlichen 31 Bauvorhaben nicht entgegensteht.

10.12. Erwähnt sei letztlich, dass die Zuwiderhandlung der Antragsgegnerin nicht isoliert die genannten 46 Bauvorhaben betraf, sondern es sich dabei um die hervorgekommene unmittelbare Teilnahme an der näher dargestellten Gesamtzuwiderhandlung handelt. Da die Antragsgegnerin infolge dieser Beteiligung für das gesamte Verhalten und damit für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl EuGH C-251/22P, Scania, Rz 94 ff), bleibt in Wahrheit für eine Sperrwirkung infolge ne bis in idem kein Raum.

11. Zur Höhe der Geldbuße:

11.1.Gemäß § 29 Z 1 lit a und d KartG ist bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen § 1 KartG bzw gegen Art 101 AEUV eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen. Darunter ist der weltweite Umsatz des jeweils am Wettbewerbsverstoß beteiligten Unternehmers zu verstehen, wobei die Berechnungsbestimmung des § 22 KartG heranzuziehen ist.

Bei der Bemessung der Geldbuße ist gemäß § 30 Abs 1 KartG insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen.

11.2.Ausgehend vom festgestellten Gesamtumsatz der Antragsgegnerin im Jahr 2024 (dem letzten Geschäftsjahr vor Erlass der Entscheidung; vgl 16 Ok 5/24g) in Höhe von rund EUR 6,8 Mio ergibt sich eine Strafrahmenobergrenze von EUR 680.000,00. Die verhängte Geldbuße entspricht der (eingeschränkten) wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin und ist aus spezial- sowie generalpräventiven Gründen angemessen.

Ausdruck vom: 07.03.2026 06:41:36 MEZ