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Entscheidungen des Kartellgerichts

OLG Wien (009), 127 Kt 8/24z

Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:

Zusammenschluss

Dienststelle:

OLG Wien (009)

Aktenzeichen:

127 Kt 8/24z

Fall:

Bundeswettbewerbsbehörde
Bundeskartellanwalt
Edwards Lifesciences Corporation
JenaValve Technology, Inc

Zusammenschluss
Lifesciences
Medizinprodukte im Bereich Herzinsuffizienz
Transaktionswert-Schwelle (§ 9 Abs 4 Z 4 KartG)
erhebliche Inlandstätigkeit

Bekannt gemacht am:

07.07.2025

Entscheidungsdatum:

03.12.2024

BESCHLUSS
 
Die Anträge der Bundeswettbewerbsbehörde (führendes Verfahren 127 Kt 8/24z) und des Bundeskartellanwalts (verbundenes Verfahren 127 Kt 9/24x) vom 24.10.2024 auf (vertiefte) Prüfung des am 12.9.2024 durch die Erstantragsgegnerin bei der Bundeswettbewerbsbehörde zu BWB/Z-6717 angemeldeten Zusammenschlusses mit der Zweit­antragsgegnerin durch Erwerb sämtlicher Anteile an dieser und der alleinigen Kontrolle über diese werden gemäß § 12 Abs 1 Z 1 KartG zurückgewiesen.
 
Begründung:
    1. Anmeldung:
  1. Am 12.9.2024 meldete die Erstantragsgegnerin bei der Bundeswettbewerbsbehörde (in der Folge BWB) die beabsichtigte Übernahme der Zweitantragsgegnerin (idF auch Zielunternehmen) durch Verschmelzung mit einer von der Erstantragsgegnerin allein kontrollierten Tochtergesellschaft an. Die Transaktion wurde in der Anmeldung wie folgt beschrieben:
  2.  
    „III. Das Zusammenschlussvorhaben
     
    Am 23. Juli 2024 schlossen Edwards und JenaValve, mit Zustimmung der derzeitigen Anteilseigner, eine Vereinbarung, wonach Edwards durch eine Verschmelzung von JenaValve mit einer 100 %igen Tochtergesellschaft von Edwards alle Anteile an und die alleinige Kontrolle über JenaValve erwerben wird.
  3.  
    Das Zusammenschlussvorhaben soll vor dem Ende des Kalenderjahres 2024 durchgeführt werden, vorbehaltlich üblicher Vollzugsbedingungen einschließlich des Erhalts aller erforderlichen behördlichen Genehmigungen.
  4.  
    IV. Wirtschaftliche und strategische Beweggründe
    Das Zusammenschlussvorhaben wird es Edwards ermöglichen, eine Behandlungsmöglichkeit für ein große Gruppe an Patienten anzubieten, die an symptomatischer schwerer Aortenklappeninsuffizienz (AR) leiden, einer derzeit stark unterdiagnostizierten und nahezu unbehandelten Herzklappenerkrankung. Sie wird das derzeitige Angebot von Edwards im Bereich des Transkatheter-Aortenklappenersatzes (transcatheter aortic valve replacement) für die Behandlung von symptomatischer schwerer Aortenstenose (Verkalkung der Aortenklappe) (AS) ergänzen und mit der Trilogy-Klappe von JenaValve einen Transkatheter-Aortenklappenersatz für die Behandlung von Patienten mit AR.
  5. Edwards’ erfahrene paneuropäische Teams für den Außendienst, Schulungen und Zulassungen werden gut positioniert sein, um das Trilogy-Produkt (das nach drei Jahren auf dem Markt immer noch in nur einer überschaubaren Anzahl von Krankenhäusern in der EU und in Großbritannien – darunter lediglich ein Krankenhaus in Österreich – verwendet wird) einer größeren Anzahl von Patienten zugänglich zu machen. Diese Teams sind gut gerüstet, um Ärzte effektiver und schneller als es JenaValve allein könnte für das Trilogy-Produkt zu schulen, das Bewusstsein für die AR-Erkrankung zu schärfen und die Trilogy-Klappe einer größeren Zahl von Behandlungszentren und Patienten, die derzeit unbehandelt bleiben, zugänglich zu machen. Das Zusammenschlussvorhaben wird zudem die Verbesserung der Trilogy-Klappe, einschließlich der Entwicklung und Vermarktung einer nächsten Generation der Trilogy-Klappe, beschleunigen und die Zulassung und Einführung der Trilogy-Klappe in wichtigen Märkten, in denen die behördliche Zulassung noch aussteht (einschließlich der USA), beschleunigen.“
  6. Zur Anmeldepflicht führte die Erstantragsgegnerin aus, dass sie das Zusammenschlussvorhaben rein vorsorglich aus Vorsichtsgründen sowie ohne Präjudiz und Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung anmelde. Zwar würden die Umsatz- und Transaktionswert-Schwellen von § 9 Abs 4 Z 1 bis 3 KartG erreicht werden, das Zielunternehmen sei jedoch derzeit nicht in erheblichem Umfang in Österreich tätig. 2023, dh zwei Jahre nach der Zulassung des einzigen derzeit vom Zielunternehmen vermarkteten Medizinprodukts im Mai 2021, habe diesesin Österreich einen Umsatz von lediglich unterEUR 100.000 erzielt, was weniger als 0,5 % des weltweiten Umsatzes des Unternehmens entspreche. Der österreichweite Umsatz des Zielunternehmensbleibe damit weit unter der indikativen Schwelle von EUR 1 Mio, die für Zielunternehmen, deren wettbewerbliches Potenzial sich angemessen in ihren Umsatzerlösen widerspiegle, maßgeblich sei. Das Zielunternehmen habe keine physische Präsenz in Österreich (ua keine Vertriebsniederlassung), habe keine Beschäftigten in Österreich, führe keine Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten oder klinische Studien in Österreich durch und habe keine in Österreich registrierten Patente (esverfüge jedoch über Europäische Patente, einschließlich eines Patents, dessen territorialer Schutzumfang derzeit auch Österreich umfasse).
  7. Der Bundeskartellanwalt und die Bundeswettbewerbsbehörde stellten am 24.10.2024 gemäß § 11Abs 1 KartG jeweils einen Prüfungsantrag an das Kartellgericht.
     
    2. Folgender Sachverhalt steht unstrittig fest:
  8. Die in den USA niedergelassene Erstantragsgegnerin ist eine führende Anbieterin von Therapien für strukturelle Herzerkrankungen. Das Unternehmen sieht sich als Pionier in der Entwicklung von Herzklappentherapien und ist weltweit ein führender Hersteller von Herzklappensystemen und -reperaturprodukten, mit denen eine kranke oder defekte Herzklappe eines Patienten repariert oder ersetzt wird („transcatheter aortic valve replacement – TAVR“). Ihre Arbeit umfasst sowohl chirurgische als auch Transkatheter-Therapien für den Ersatz und die Reparatur von Herzklappen. Weiters ist die Erstantragsgegnerin in den Bereichen künstliche Mitral- und Trikuspidalklappen des Herzens. Sie verfügt über eine Niederlassung im Inland: Edwards Lifesciences Austria GmbH, Vorgartenstraße 206c, 1020 Wien.
  9. Das Zielunternehmen entwickelt und vertreibt ein Transkatheter-Aortenklappenersatzprodukt für die Behandlung schwerer, symptomatischer Aortaklappen-Insuffizienz („aortic regurgitation – AR“). Es wurde 2006 in München gegründet und verlegte 2014 seinenHauptsitz nach Irvine, Kalifornien. Es besitzt eine Tochtergesellschaft in München und eine in Leeds, Großbritannien.
  10. Seit Mai 2021 ist das TAVR-AR-System „Trilogy“ in Europa sowohl für die Behandlung von symptomatischer schwerer AR als auch symptomatischer schwerer Aorta-Stenose („AS“) zugelassen. Es handelt sich derzeit um das einzige vom Zielunternehmen vermarktete Mediziprodukt und das einzige in der EU zugelassene TAVR-AR-Produkt mit CE-Kennzeichnung.
  11. Das Zielunternehmen verfügt in Österreich über keine eigenständige Niederlassung.
  12. Die Erstantragsgegnerin plant, sämtliche Anteile des Zielunternehmens durch die Leistung von USD 500 Mio (ca EUR 460 Mio) in Form von Vorabzahlungen an die derzeitigen Anteilseigner des Zielunternehmens sowie zusätzliche Meilensteinzahlungen von insgesamt bis zu USD 445 Mio (ca EUR 410 Mio) zu erwerben.
  13. Die Erstantragsgegnerin erwirtschafteteim Geschäftsjahr 2023 einen weltweiten Umsatz von über EUR 5,5 Mrd, wovon über EUR 1 Mrd in der EU bzw über EUR 15 Mio in Österreich erzielt wurden.
  14. Der weltweite Gesamtumsatz des Zielunternehmens im Geschäftsjahr 2023 betrug ca EUR 20 Mio, davon wurden unter EUR 2 Mio in der EU bzw unter EUR 100.000 in Österreich erzielt. Auch im Jahr 2024 betrug der Inlandsumsatz unterEUR 100.000.Das Zielunternehmen verkauftebisher (2023 und 2024) jährlich unter zehn Trilogy-TAVR-AR-Systeme in Österreich.
    3. Vorbringen der Parteien:
  15.  
     
    Der Bundeskartellanwalt bringt in seinem Antrag im Wesentlichen vor, dass die Erstantragsgegnerin mit einem Anteil am TAVR-AS-Markt von mehr als 40 - 50 % in Österreichund 40 - 50 % in der EU die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung sowohl in Österreich als auch am Europäischen Markt treffe. Das Zielunternehmen habe gegenwärtigzwar einen gering erscheinenden Marktanteil, es gehe aber von einem Absatz für 2026 aus, der einem Anteil von rund 10 - 20 % auf dem Markt für TAVR-AR-Produkte entspreche. Zudem könnte das Zielunternehmen die von ihm entwickelte AS-Klappe erheblich günstiger anbieten als die Erstantragsgegnerin ihr AR-Produkt, was die Marktposition der Erstantragsgegnerin deutlich schwächen würde.Die Erstantragsgegnerin habe 2024 auch das Unternehmen JC-Medical und dessen Aortaklappenprodukt J-Valve für alle Märkte mit Ausnahme von China erworben. J-Valve sei neben dem Produkt des Zielunternehmens das einzige TAVR-AR-Produkt, das bereits in einzelnen Staaten zugelassen sei. JC-Medical sei damit der wesentliche Wettbewerber des Zielunternehmens. Aus der dominierenden Stellung im AR-Markt lasse sich ableiten, dass die Erstantragsgegnerin in Österreich einen überaus starken und etablierten Zugang zu Entscheidern und dem befassten Gesundheitspersonal habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die marktbeherrschende Stellung der Erstantragsgegnerin auch über den Zugang zum Vertriebsweg abgesichert werden könne. Mit dem geplanten Zusammenschluss erwerbe auf dem österreichischen Markt für TAVR-AR-Herzklappen-Implantate dieweltweite Nummer zwei(die Erstantragsgegnerin mit J-Valve von JC-Medical), mit einem bereits am weltweiten Markt auftretenden Pipeline-Produkt den gegenwärtig einzigen Anbieter für TAVR-AR-Herzklappen (das Zielunternehmen). Der Wettbewerbsdruck auf das Zielunternehmen falle dadurch weg, es werde ein Monopol für viele Jahre geschaffen. Dieses Monopol werde durch verschiedene weitere Faktoren abgesichert. Sowohl die Erstantragsgegnerin mit J-Valve als auch das Zielunternehmen seien sowohl für TAVR-AR als auch für den deutlich größeren TAVR-AS-Markt zugelassen bzw. beantragten eine derartige Zulassung. Wenngleich gegenwärtig erhebliche Preisunterschiede bestünden, sei es möglich, dass die Erstantragsgegnerin mit diesen technisch fortgeschrittenen Produkten in späterer Folge auch in den TAVR-AS-Markt eintreten und seine in diesem Markt bestehende marktbeherrschende Stellung (Marktanteil über 40 - 50 % und höhere Preise gegenüber Wettbewerbern) absichern werde.
  16. Die BWB führt in ihrem Vorbringen aus, das Zielunternehmen habe erst neulich ihr TAVR-AR-Produkt auf dem europäischen Markt eingeführt. Der Markt für dieses Produkt befinde sich erst in seiner frühesten Entwicklungsphase, weshalb der in Österreich erzielte Umsatz nicht als geeigneter Indikator für das wettbewerbliche Potenzial herangezogen werden könne. Zudem käme bei einer gesonderten Betrachtung des TAVR-AR-Markts als Subsegment des größeren Herkzklappenmarkts dem Zielunternehmen als alleiniger Anbieterin in der EU und somit auch in Österreich ein Marktanteil von 100 % zu. Durch den Erwerb des chinesischen Medizinproduktherstellers J-Medical, der bereits eine TAVR-AR-Klappe in China vermarkte, sei die Erstantragsgegnerin zu einem potentiellen Wettbewerber der Zweitantragsgegnerin im TAVR-AR-Markt geworden. Zwar sei dieses Produkt derzeit nur in China zugelassen, doch plane die Erstantragsgegnerin bereits, dieses Produkt auch in Europa in Verkehr zu bringen. Die Marktposition der Erstantragsgegnerin sei zudem durch ihr bestehendes Vertriebssystem, Lieferketten und Abnehmer gestärkt, womit durch den Zusammenschluss sehr großer Druck auf potentielle weitere Wettbewerber entstehe.
  17. Die Antragsgegnerinnenwenden gegen die Anträgeprimär ein, dass der Zusammenschluss gemäß § 9 Abs 1 oder 4 KartG nicht anmeldepflichtig sei, da weder die erforderlichen Umsatzschwellen erreicht würden, noch bei der Zweitantragsgegnerineine erhebliche Inlandstätigkeit vorliege. Dies sei zuerst durch die Tatsache begründet, dass dieZweitantragsgegnerin über keinen Standort und keine Mitarbeiter im Inland verfüge. Zudem sei der Umsatz und die verkaufte Stückzahl von Produkten im Inland jedenfalls als marginal anzusehen. Schließlich zeige auch die geringe Abnehmerzahl in Österreich den mangelnden Inlandsbezug. Selbst bei einer Bejahung der Anmeldepflicht schaffe der Zusammenschluss keinen Anlass für wettbewerbliche Bedenkenund lägen die Voraussetzungen nach § 12 KartG für eine Untersagung des Zusammenschlusses nicht vor.
    4. Rechtliche Beurteilung:
  18. Die österreichische Fusionskontrolle kennt zwei eine Anmeldepflicht begründende Tatbestände, nämlich die primäre Umsatzschwelle des § 9 Abs 1 KartG und die sekundäre Transaktionswert-Schwelle(verbunden mit einer erheblichen Inlandstätigkeit als Aufgriffsschwelle) des § 9 Abs 4 KartG.
  19.  
    Gemäß § 9 Abs 1 KartG bedürfen Zusammenschlüsse der Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die folgenden Umsatzerlöse erzielten: weltweit insgesamt mehr als 300 Millionen Euro (Z 1), im Inland insgesamt mehr als 30 Millionen Euro, davon mindestens zwei Unternehmen jeweils mehr als eine Million Euro (Z 2), und mindestens zwei Unternehmen weltweit jeweils mehr als fünf Millionen Euro (Z 3).
  20. Eine Anmeldepflicht nach dieser Bestimmung scheidet wegen der zu niedrigen inländischen Umsätze der Zweitantragsgegnerin aus, da diesedie Schwelle von EUR 1 Mio nicht übersteigen. Die Erstantragsgegnerin bezog sich in der Anmeldung daher auf § 9 Abs 4 KartG.
  21. § 9 Abs 4 KartG normiert einen Auffangtatbestand für Zusammenschlussvorhaben, die zwar die Umsatzschwellenwerte des § 9 Abs 1 KartG nicht überschreiten, von denen aber sehr wohl zu erwarten ist, dass die Fusion Einfluss auf den inländischen Markt haben wird.
  22. Nach dieser Bestimmung sind Zusammenschlüsse, auf die Absatz 1 nicht anwendbar ist, dann anmeldepflichtig, wenn 1. die Umsätze aller beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit EUR 300 Mio (Z 1) und im Inland EUR 15 Mio (Z 2) übersteigen und der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als EUR 200 Mio beträgt (Z 3). Zudem muss das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig sein (Z 4).
  23. Die Transaktionswert-Schwelle wurde als Konzept zuerst auf europäischer Ebene, im Rahmen einer öffentlichen Konsultation der Europäischen Kommission 2016 in Erwägung gezogen. Auslöser war die Frage, ob die umsatzbasierten Anmeldeschwellen der VO (EG) Nr. 139/2004(„EG-Fusionskontrollverordnung – FKVO“) digitale oder pharmazeutische Wirtschaftszweige genügend berücksichtigen (Feldner, § 9 Abs 4 KartG – Die praktische Bedeutung des neuen Schwellenwerts, ÖZK 2017, 149). Darauf gründeten in weiterer Folge korrespondierende nationale Gesetzgebungsverfahren in Deutschland und in Österreich (9. GWB Novelle, § 35 Abs 1a GWB,bzw KaWeRÄG 2017, § 9 Abs 4 KartG). Die österreichischen Gesetzeserläuterungen weisen daher auch explizit auf den Vorschlag des BMWi zur Änderung des dtGWB hin (ErläutRV 1522 BlgNR 25. GP 3).
  24. Der Wortlaut derdeutschen und der österreichischen Regelung betreffend Fusionen mit einer Transaktionswert-Schwelle(§ 9 Abs 4 KartG und § 35 Abs 1a GWB),ist in Bezug auf die Notwendigkeit des Vorliegens von Inlandstätigkeit im erheblichen Umfang im Wesentlichen gleichlautend. Im Folgenden wird daher fallweise auch auf einschlägige Belegstellen aus der deutschen Rechtsprechung und Lehre verwiesen.
     
     
    Erreichen der Transaktionswertschwelle:
  25. Wie von der Erstantragsgegnerinschon in der Anmeldung ausgeführt, überschreitetder geplante Zusammenschluss nebenden Umsatzschwellenwertenvon § 9 Abs 4 Z 1 und 2 KartGauch dieTransaktionswert-Schwelleder Ziffer 3. Aufgrund der Umsatzerlöse allein der Erstantragsgegnerin im Jahr 2023 von mehr als EUR 300 Mio weltweit bzw mehr als EUR 15 Mio im Inland und aufgrund des Transaktionswerts von mehr als EUR 200 Mio sind die Voraussetzungen des § 9 Abs 4 Z 1 bis 3 KartG jedenfalls erfüllt.
  26. Mit der Einführung von § 9 Abs 4 KartG mit der KaWeRÄG 2017 wurde neben den Umsatzschwellen in den Ziffern 1 bis 3 eine Kaufpreis-Aufgriffsschwelle von EUR 200 Mio (Z 4) vorgesehen. Diese Transaktionswert-Schwelle wurde eingeführt, um etwaige Monopolbildungen, insbesondere im sensiblen digitalen Wirtschaftsbereich, trotz Nichtvorliegens einer Anmeldepflicht nach der Umsatzschwelle des § 9 Abs 1 KartG zu verhindern (ErlRV 1522 BlgNR 25. GP 3).
  27. Damit sollenach den Gesetzesmaterialien den Wettbewerbsbehörden eine wettbewerbsrechtliche Prüfkompetenz in Fällen zukommen, in denen § 9 Abs 1 KartG mangels Erreichens der Umsatzschwellenwerte nicht anwendbar sei. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein verbleibender österreichischer Plattformbetreiber von einem internationalen Konkurrenten übernommen werden solle und dadurch eine marktbeherrschende Position entstehe. Der Wert digitaler Unternehmen liege überwiegend nicht mehr im Umsatz, sondern vielmehr in Daten, an denen vor allem große Unternehmen interessiert seien. Zusammenschlüsse, bei denen Unternehmen zu einem hohen Preis gekauft würden, die nur geringe Umsätze erzielten, sollten von der Zusammenschlusskontrolle erfasst sein (ErlRV 1522 BlgNR 25. GP 3). Die Einführung dieser Bestimmung zielte somit vorrangig auf Betreiber digitaler Plattformen ab, um auch im digitalen Zeitalter mit seinen rasanten technologischen Entwicklungen eine wirksame Fusionskontrolle sicherzustellen (OLG Düsseldorf v 23.11.2022, Kart 11/21 – Meta/Kustomer, Rz 76).
  28. Durch die Einführung der Transaktionswert-Schwelle wurde der Anwendungsbereich des § 9 KartG deutlich ausgedehnt. Wenngleich der Schwerpunkt nach den Gesetzesmaterialien auf die Vermeidung von Monopolbildung im „sensiblen digitalen Wirtschaftsbereich“ lag, ist der neue Tatbestand – mangels Einschränkung auf den digitalen Bereich – auf alle Wirtschaftsbereiche anwendbar (vgl Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005, Rz 5).
  29.  
    Da im Anlassfall die Umsatzschwellen des § 9 Abs 4 Z 1 und 2 KartG sowie die Transaktionswert nach § 9 Abs 4 Z 3 KartG überschritten werden, ist als Nächstes das Vorliegen der erheblichen Inlandstätigkeit nach § 9 Abs 4 Z 4 KartG zu prüfen.
     
     
    § 9 Abs 4 Z 4 KartG:
  30. Die Beurteilung der Anmeldebedürftigkeit gemäß § 9 Abs 4 Z 4 KartG muss in zwei Schritten erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob das Zielunternehmen in Österreich tätig ist. Hierauf erfolgt in einem zweiten Schritt die Prüfung, ob inländische Tätigkeit auch „in erheblichem Umfang“vorliegt(Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005, Rz 61).
  31.  
     
    DieseAufgriffsschwelleträgt damit dem Grundsatz Rechnung, dass ein Staat nur dann die Zuständigkeit für eine Überprüfung eines Zusammenschlusses für sich beanspruchen sollte, wenn ein hinreichender lokaler Bezug („local nexus“) gegeben ist (Holzweber/Von der Thannen/Dietz in Holzweber/Dietz (Hrsg), Kommentar zur Fusionskontrolle § 9 KartG, Rz 33).
  32. Dies muss auch unter Bedachtnahme des Auswirkungsprinzips des § 24 Abs 2 KartG bewertet werden. Demnach ist das KartG überhaupt nur dann anzuwenden, soweit sich ein Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirkt, unabhängig davon, ob er im Inland oder im Ausland verwirklicht worden ist. Schon dies begrenzt somit den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle nur auf solche Zusammenschlüsse, die eine Auswirkung auf den österreichischen Markt haben. Reine Auslandszusammenschlüsse, die keinen Bezug zum österreichischen Markt haben, sind schon nach § 24 Abs 2 KartG von der Anmeldepflicht ausgenommen (Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005, Rz 69).
  33. Das Kartellgericht setzte sich bis dato mit dem Begriffspaar „erhebliche Inlandstätigkeit“in zwei Entscheidungen auseinander: 27 Kt 9/21g Salesforce/Tableau(22.4.2021) und 28 Kt 8/21t, 28 Kt 9/21i Facebook/Giphy(2.2.2022).
  34. In der Entscheidung Salesforce/Tableaukam das Kartellgericht zum Schluss, dass bei einem Inlandsanteil des Zielunternehmens von 5 bis 10 % im wettbewerblich relevanten Software-Segment für „modern business intelligence platforms“ die erhebliche Inlandstätigkeit gegeben ist.
  35. In Facebook/Giphy sah das Kartellgericht bei 0,5 bis 1 Mio (direkte oder indirekte) Nutzer der Dienstleistungen von Giphy im Inland ebenfalls eine erhebliche Inlandstätigkeit des Zielunternehmens als gegeben an. Diese müsse dabei nicht durch erzielte Umsätze im Inland nachgewiesen werden. Eine erhebliche Inlandstätigkeit sei etwa bei einem Standort des zu erwerbenden Unternehmens im Inland oder sonst bei Erfüllung anerkannter Maßzahlen der jeweiligen Branche zu bejahen; im digitalen Bereich könne dies beispielsweise in Form von Nutzerzahlen („monthly active users“) oder der Zugriffshäufigkeit einer Website („unique visits“) erfolgen.
     
     
    Zur Inlandstätigkeit:
  36. Nach der im Gesetz gewählten Zeitform („tätig ist“)muss es sich bei der Inlandstätigkeit um eine aktuelle Tätigkeit handeln (Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005, Rz 62; Holzweber/Von der Thannen/Dietz in Holzweber/Dietz (Hrsg), Kommentar zur Fusionskontrolle, § 9 KartG, Rz 34). Dabei ist wohl auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zusammenschlusses abzustellen. Zukünftige oder voraussichtliche Tätigkeiten reichen daher nicht aus(vgl OLG Düsseldorf 23.11.2022, Kart 11/21 Meta/Kustomer, Rz 76).
  37. Dementsprechend hat das Vorbringen der Antragsteller, dass das Zielunternehmenin seinen eigenen Prognosen von einer erheblichen Steigerung des Marktpotentials bzw. des Absatzvolumens in Österreich bis 2026 ausgeht (564 TAVR-AR-Produkte), für die Beurteilung der Voraussetzung von § 9 Abs 4 Z 4 KartG außer Acht zu bleiben.
  38. Die aktuelle Tätigkeit eines Unternehmens muss marktbezogen sein und ist dem Ort zuzurechnen, an dem sich der Kunde befindet (Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005, Rz 62; Holzweber/Von der Thannen/Dietz in Holzweber/Dietz (Hrsg), Kommentar zur Fusionskontrolle § 9 KartG, Rz 34; ErläutRV 1522 BlgNR 25. GP 4). Die Anzahl an Kunden im Inland indizieren die erfolgreiche Marktintegration des Unternehmens und damit auch das Vorliegen einer Inlandstätigkeit (vgl KG zu 28 Kt 8/21i, 28 Kt 9/21t Facebook/Giphy).
  39. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Marktbezug gegeben ist, wenn Leistungen gegen Entgelt angeboten werden. In der Lehre wird darüber hinaus ein Marktbezug bei im Inland angebotenen unentgeltlichen Leistungen sowie bei Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten für (zukünftige) Produkte oder Dienstleistungen angenommen. (Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005, Rz 63).
  40. Bei Vorliegen eines inländischen Standorts des Zielunternehmens wird wohl die Inlandstätigkeit in der Regel, solange es dadurch am österreichischen Markt tätig wird und Kunden in Österreich direkt anspricht (etwa durch Werbung), anzunehmen sein (vgl Holzweber/Von der Thannen/Dietz in Holzweber/Dietz (Hrsg), Kommentar zur Fusionskontrolle § 9 KartG, Rz 34, Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch Kartellrecht § 9 KartG 2005 Rz 63).
     
    Erheblichkeit der Inlandstätigkeit:
  41.  
    Liegt nach diesen Indikatoren eine Inlandstätigkeit des Zielunternehmens vor, ist zu beurteilen, ob diese iSd § 9 Abs 4 Z 4 KartG in erheblichem Umfangstattfindet. Die Gesetzesmaterialien führen dazu aus, dass„Unternehmen mit marginalen Aktivitäten in Österreich“ ausgenommen werden sollen(ErlRV 1522 BlgNR 25. GP 3). Nach Ansicht des erkennenden Senats ist dasWort „erheblich“nach allgemeinem Begriffsverständnisdeutlich weiter zu verstehen.Um die Erheblichkeitsschwelle zu erreichen, muss die Tätigkeit nicht nur – im Sinne eines (negativen) Ausschlusskriteriums – nicht marginal sein, sondern hat (positiv) eine bestimmte Gravitas zu erreichen.
  42. Dieses Verständnis zeigt sich auch in der Regelungssystematik. § 9 Abs 4 KartGregelt die Anmeldepflicht von Zusammenschlüssen, „auf die Absatz 1 nicht anwendbar ist“. Er ist somit ausdrücklich als subsidiärer Auffangtatbestandzu Absatz 1 gestaltet, der weiterhin die primäre Regelung der Anmeldebedürftigkeit von Zusammenschlüssen darstellt.
  43. Aber selbst wenn die Schwellenwerte gemäß Absatz 1 leg cit überschritten werden, sind nach Absatz 2 leg citbestimmte Zusammenschlüsse von der Anmeldepflicht ausgenommen. Von solchen Zusammenschlussvorhaben wird – trotz Überschreitens der Umsatzschwellen nach § 9 Abs 1 KartGgenerell angenommen, dass siekeine spürbare Auswirkung auf den inländischen Markt zu haben (ErlRV 926 BlgNR 22. GP 6 f).
  44.  
    Aus dieser Systematik des österreichischen Fusionsregimes lässt sich ableiten, dass Absatz 1 (weiterhin) die primäre Schwelle für die Anmeldepflicht definiert undmit der Auffangregelung des Absatz 4 Zusammenschlüsse erfasst werden sollen, die für die inländische Marktstruktur von vergleichbarer Bedeutung sind.
  45.  
     
    Zum selben Auslegungsergebnis führt auch ein Blick auf den Zweck der Bestimmung. Den in Absatz 1 normierten rein umsatzbasierten Schwellenwertenwerden in Absatz 4 weitere Kennwerte, nämlich der Transaktionswert und die erhebliche Inlandstätigkeit des Zielunternehmens gegenübergestellt. Daraus – und aus dem oben skizzierten Zusammenhang mit Absatz 2 – lässt sich systemkonform ableiten, dass Absatz 4nicht darauf abzielt, die ausAbsatz 1 ableitbare Erheblichkeitsschwelle für eine Anmeldepflicht zu senken. Vielmehr verfolgt Absatz 4 den Zweck, Transaktionen, denen vergleichbare Relevanz wie jenen nach § 9 Abs 1 KartG zukommt, der Fusionskontrolle zu unterstellen, auch wenn sich die Bedeutung eines solchen Zusammenschlusses(noch) nicht im Umsatz des Zielunternehmens abbildet.
  46. Im Ergebnis hat daher die in § 9 Abs 4 KartG geforderte erhebliche Inlandstätigkeit des zu erwerbenden Unternehmenseinen derartigenGrad an Intensität(in Zusammenschau mit den Vorgaben der Ziffern 1 bis 3) zu erreichen, dass der zu prüfende Zusammenschluss an dieBedeutung von solchen Zusammenschlüssen herankommt, die die Umsatzschwellen des Absatz 1 überschreiten.
  47.  
    Bei der Beurteilung derErheblichkeit der Inlandstätigkeit ist regelmäßig auch derinternationale Kontext in Blick zu nehmen. Schon dem Hintergrund, dass die Bestimmungen des § 9 KartG die Anmeldebedürftigkeit in Österreich nach dem völkerrechtlichen Auswirkungsprinzip an einen spürbaren Inlandsbezug knüpfen sollen, genügt es nicht, die Tätigkeit des Zielunternehmens isoliert für den österreichischen Markt zu betrachten. Dazu gibt auch dasVerhältnis des Umfangs der Tätigkeit des Zielunternehmens im Inland zum Umfang seiner Tätigkeit weltweit Aufschluss darüber, inwieweit die Höheder Gegenleistung auf die Marktbedeutung der im Inland befindlichen Aktivitäten zurückzuführen ist (Holzweber/Von der Thannen/Dietz in Holzweber/Dietz (Hrsg), Kommentar zur Fusionskontrolle, § 9 KartG, Rz 35; OLG Düsseldorf v 23.11.2022, Kart 11/21 – Meta/Kustomer, Rz 78; aA Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht § 9 KartG Rz 67). Ist hingegen das Zielunternehmen nur im Inland tätig, so müsste bei einem Überschreiten derTransaktionsschwelle von EUR 200 Mio gemäߧ 9 Abs 4 Z 3 KartGwohl von einer Inlandstätigkeit in erheblichem Umfang ausgegangen werden.
  48.  
    Es ist daher im Anlassfall zur abschließenden Beurteilung des Erheblichkeitskriteriums der internationale Marktauftritt der Zweitantragsgegnerin (Zielunternehmen) zu beleuchten.
  49. An einer Inlandstätigkeit fehlt es daher nur dann, wenn weder absolut noch relativ im Verhältnis zu sonstigen Märkten eine relevante Markttätigkeit in Österreich vorliegt (Holzweber/Von der Thannen/Dietz in Holzweber/Dietz (Hrsg), Kommentar zur Fusionskontrolle, § 9 KartG, Rz 35; vgl Beschluss des dBKartA v 17.6.2024 B 3 – 25/24 Thermo Fisher Scientific/Olink, Rz 109-110).
    Keine erhebliche Inlandstätigkeit im Anlassfall:
  50. Das Zielunternehmen verkaufte im Jahr 2023 und 2024 jeweils unter zehn Mal das Herzklappenreparaturprodukt „Trilogy“an einen inländischen Abnehmer. Es erzielte dabei Umsätze von jeweils unter EUR 100.000 in den Jahren 2023 und2024 in Österreich.
  51. Wie oben näher ausgeführt zielt § 9 Abs 4 Z 4 KartG auf Zusammenschlüsse ab, deren Bedeutung gerade nicht (nur) an den erzielten Umsätzen festzumachen ist, sondern auch an anderen Faktoren. Die erzielten inländischen Umsätze sind zwar für die Beurteilung derErheblichkeit der Inlandstätigkeitdurchaus ins Kalkül miteinzubeziehen. Ihrer Höhe kommt jedoch für die Frage der Erheblichkeit keine vorrangige Bedeutung zu, zielt doch Absatz 4 primärauf Zusammenschlüsse ab, in denen der (ausschließliche) Blick auf die Umsatzerlösedes Zielunternehmens – wie in Absatz 1 – eben zu kurz greift.
  52. Ist beim Zielunternehmen die Inlandstätigkeit wie hier ausschließlich am Umfang der Inlandsumsatzerlöse festzumachen, so müssen diese nach Ansicht des erkennenden Senats anhand derdie Anmeldungspflicht begrenzenden Umsatzschwellen des§ 9 Abs 1 KartG beurteilt werden. § 9 Abs 4 Z 4 KartG kann – wie oben ausgeführt – nämlich nicht dazu dienen, solche Zusammenschlüsse, die die Schwellen des § 9 Abs 1 KartGnicht überschreiten, über diesen Wegder Anmeldepflicht zu unterwerfen, ohne dass hiefür maßgebliche andere Anhaltspunkte für eine erhebliche Inlandstätigkeit gegeben sind.
  53. Diesen Ansatz verfolgt auch die BWB in ihrem Transaktionswert-Schwellen-Leitfaden (Rz 83). Sie führt dazu aus, dass bei entgeltlicher Leistungserbringung die Erheblichkeit bei Umsatzerlösenvom Zielunternehmen im Inland von unter EUR 1 Mio regelmäßig zu verneinen ist, vorausgesetzt diese Umsatzerlöse spiegeln die Marktposition und das wettbewerbliche Potenzial des Unternehmens angemessen wider.
  54. Die inländischen Umsätze des hier in Rede stehenden Zielunternehmens liegen weit unter EUR 1 Mio. Durch sie lassen sich eine Inlandstätigkeit im erheblichen Umfang somit nicht begründen.
  55. Andere Aktivitäten im Inland, die die – aktuelle – Marktbedeutung des Zielunternehmens wesentlich bestimmen, sich aber nicht in den Umsatzzahlen widerspiegeln, liegen keine vor. Die Inlandstätigkeit der Zweitantragsgegnerinerschöpft sich derzeit im Verkauf einiger weniger Herzklappenreparaturprodukte „Trilogy“.
  56. Auch die Tatsache, dass die Anzahl der verkauften Produkte der Anzahl der Endverbraucher entspricht, zeigt die äußerst geringe Nutzung im Inland. Ebenfalls in dieses Bild fügt sich, dass die Zweitantragsgegnerin nur einen einzigen Kunden im Inland beliefert.
  57. Dazu gibt es auch weder eine österreichische Niederlassung, noch ist die Zweitantragsgegnerin zum Beispiel in inländische Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten involviert.
  58. Der erfolgte Verkauf des Herzklappenreparaturprodukts „Trilogy“ und der dabei erzielte Umsatz sind somit die einzigen Faktoren, an denen sich die inländischen Tätigkeit des Zielunternehmens festmachen lässt.
  59. Auch der Blick auf die internationale Tätigkeit des Zielunternehmens bekräftigt das Ergebnis, dass die Erheblichkeitsschwelle im Inland bei Weitem nicht erreicht wird:Betrachtet man das Verhältnis der vom Zielunternehmen in Österreich, in der EU und weltweiten erzielten Umsätze, so zeigt sich, dass die Inlandstätigkeit auch in ihrem internationalen Kontext von untergeordneter Bedeutung ist: Denn der in Österreich 2023 erzielte Umsatz des Zielunternehmens machtnur unter 1 % ihres weltweiten undunter 3 % des EU-weiten Umsatzes aus. DerTransaktionswert ist demnach nicht auf die Tätigkeiten der Zweitantragsgegnerin im Inland zurückzuführen.
  60. Der Umfang der Inlandstätigkeit des Zielunternehmens ist somit sowohl absolut als auch relativ betrachtet als unerheblich anzusehen.
  61. Der von der Erstantragsgegnerin angemeldete Zusammenschluss mit dem Zielunternehmen bedurfte somit keiner Anmeldung bei der BWB. Die Anträge der BWB und des Bundeskartellanwalts auf Prüfung des Zusammenschlusses waren somit gemäß § 12 Abs 1 Z 1 KartG zurückzuweisen.
 

Ausdruck vom: 11.07.2025 10:21:57 MESZ