Andreas M***** ist verdächtig, am 24. Juni 2020 in P***** Verantwortliche des Arbeitsmarktser­vice K***** mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten un­rechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, und zwar durch Einbringung ei­nes Antrages auf Beihilfengewährung nach dem § 37b Arbeitsmarktservicegesetz samt wahr­heitswidriger Angabe, 16 Arbeitnehmer würden sich im Zeitraum 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 in Kurzarbeit befinden und dadurch insgesamt 7.295,18 Ausfallstunden entstehen, zur Auszahlung von Beihilfe im Gesamtbetrag von EUR 119.203,31 zu verleiten versucht zu ha­ben, wodurch das Arbeitsmarktservice K***** in diesem, sohin EUR 5.000,00 übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt werden sollte.

Er ist verdächtig, hiedurch das Vergehen des schweren Betruges nach den §§ 15, 146, 147 Abs 2 StGB begangen zu haben.

Der Beschuldigte ist Geschäftsführer der F***** D***** M***** GmbH. Am 1. April 2020 über­mittelte Evelin L*****, die als Lohnverrechnerin in der Steuerberatungskanzlei C***** arbeitet, dem Beschuldigten per Mail das Antragsformular zur Gewährung von Beihilfen gemäß § 37b Arbeitsmarktservicegesetz mit dem Hinweis, dass er dieses Formular unterzeichnen und samt ausgefüllter Dienstnehmerliste beim Arbeitsmarktservice einreichen müsse. Am 3. April 2020 erkundigte er sich bei Mag. Eva-Maria S***** als zuständige Betriebsbetreuerin des Arbeits­marktservice, Zweigstelle W*****, über die Voraussetzungen für die Gewährung von Beihilfen bei Kurzarbeit aufgrund der COVID-19-Pandemie. Er erhielt in weiterer Folge die Online-Zu­gangsdaten „e-ams“ zur weiteren Antragstellung. Eine Online-Antragstellung erfolgte zu diesem Zeitpunkt nicht. Ob der Beschuldigte den Antrag, datiert mit 1. April 2020, an das Arbeits­marktservice per Post übermittelte, kann nicht mehr festgestellt werden.Am 17. Juni 2020 erkundigte sich Evelin L***** im Namen des Beschuldigten bei Mag. Eva-Maria S***** nach der bezughabenden Projektnummer für die Abrechnung der Kurzarbeitsbeihilfe. Diese gab bekannt, dass beim Arbeitsmarktservice kein Antrag des Beschuldigten eingelangt sei. Am selben Tag gab der Beschuldigte fernmündlich gegenüber Mag. Eva-Maria S***** bekannt, dass er den Antrag einige Tage nach dem ersten Telefonat am 3. April 2020 per Post übermittelt habe, und räumte am darauffolgenden Tag ein, dass er keine Bestätigung für die Postaufgabe habe. In Kenntnis, dass im beantragten Zeitraum 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 bei der F***** D***** M***** GmbH keine Kurzarbeit durchgeführt wurde, sondern sämtliche 16 Dienstnehmer im zeitlichen Ausmaß gleichbleibend beschäftigt waren, übermittelte der Beschuldigte online am 24. Juni 2020 einen mit 1. April 2020 datierten und von ihm unterschriebenen Antrag auf Gewährung einer Beihilfe gemäß § 37b Arbeitsmarktservicegesetz. Er füllte den Antrag wahrheitswidrig aus, indem er angab, es würden bei seinen 16 Arbeitnehmern 7.295,18 Fehlstunden und ein daraus resultierender Ausfall in der Höhe von EUR 119.203,31 entstehen. Zumal die notwendige Sozialpartnervereinbarung fehlte und die Umstände der rechtzeitigen Antragstellung nicht hinreichend geklärt waren, forderte Mag. Eva-Maria S***** den Beschuldigten vergeblich auf, dies zu ergänzen. Das Arbeitsmarktservice K***** ersuchte in weiterer Folge die Finanzpolizei im Wege der Amtshilfe unter anderem um Klärung, ob eine Sozialpartnervereinbarung vorlag, die von den Arbeitnehmern auch unterfertigt wurde. Am 1. Juli 2020 wurde der Beschuldigte von der Finanzpolizei im Zuge einer Nachschau gemäß § 144 BAO auch bezüglich der beantragten Kurzarbeit befragt. Die Finanzpolizei stellte durch Befragungen fest, dass bei der F***** D***** M***** GmbH keine Kurzarbeit im beantragten Zeitraum stattfand. Durch diese Ermittlungen den Tatplan aufgebend, beauftragte der Beschuldigte Evelin L***** den Antrag beim Arbeitsmarktservice zurückzuziehen. Am 2. Juli 2020 teilte diese dem Arbeitsmarktservice mit, dass der Beschuldigte den Antrag auf Kurzarbeit zurückziehen wolle.

Der Beschuldigte verantwortet sich leugnend und gibt an, dass er zwar den vom Steuerberater vorbereiteten Antrag unterschrieben habe, jedoch nicht mehr wisse, ob er diesen an den Steuerberater oder per Post an das Arbeitsmarktservice geschickt habe. Er habe den Antrag nur als Vorsichtsmaßnahme gestellt, zumal er nicht gewusst habe, wie die Auftragslage sich entwickeln würde. Schutzbehauptend gibt er an, dass er nicht wisse, wie der verspätete Antrag beim Arbeitsmarktservice eingelangt sei. Der leugnenden Verantwortung des Beschuldigten stehen die Bekundungen der zuständigen Mitarbeiterin des Arbeitsmarktservice K*****, Mag. Eva-Maria S*****, sowie ihre schriftlichen Dienstvermerke gegenüber. Die zuständige Lohnverrechnerin der Steuerberatungskanzlei C*****, Evelin L*****, übermittelte dem Beschuldigten das gegenständliche Formular, war jedoch in die Antragstellung beim Arbeitsmarktservice nicht mehr involviert. Mit Rücksicht darauf bestehen keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte den Antrag selbst übermittelte.

§ 37b AMSG regelt die Voraussetzungen, unter denen das AMS Kurzarbeitsbeihilfe gewähren kann. Zur näheren Ausgestaltung sind vom Verwaltungsrat des AMS entsprechende Förderrichtlinien zu erlassen (§ 37b Abs 4 AMSG). Die Fördervoraussetzungen der Bundesrichtlinie zur Kurzarbeitsbeihilfe im Falle von COVID-19 wurden im hier relevanten Deliktszeitraum am 20. April 2020 zu BGS/AMF/0702/9982/2020 veröffentlicht, traten rückwirkend mit 1. März 2020 in Kraft und waren teilbefristet bis 30. September 2020 in Geltung. Diese KUA-COVID-19-RL enthält die inhaltlichen Regelungen für die Beihilfegewährung (Voraussetzung, Dauer und Höhe der Kurzarbeitsbeihilfe) sowie die Verfahrensbestimmungen (z. B. Begehrenseinbringung und Entscheidung, Auszahlung der Beihilfen).

Kurzarbeitsbeihilfe kann demnach Arbeitgebern gewährt werden, wenn Kurzarbeit zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit vereinbart wird und die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen (vorübergehende, nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten, hier im Zusammenhang mit COVID-19, rechtzeitige Verständigung der regionalen Geschäftsstelle des AMS, Vorlage einer sogenannten Sozialpartnervereinbarung, das heißt einer Vereinbarung der für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Leistung einer Entschädigung während der Kurzarbeit und über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit sowie über die Aufrechterhaltung des Beschäftigungsstandes) vorliegen. Sozialpartnervereinbarungen sind zivilrechtliche Vereinbarungen (allenfalls auch Kollektivverträge, auf betrieblicher Ebene Betriebsvereinbarungen, in Betrieben ohne Betriebsrat Vereinbarungen der einzelnen Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber und den Sozialpartnern), die auf bestimmte Zeit abgeschlossen die Aufrechterhaltung des Beschäftigungsstandes während der Kurzarbeit und die Gewährung einer Kurzarbeitsunterstützung (die wiederum durch die Kurzarbeitsbeihilfe ersetzt wird) für die entfallenen Arbeitsstunden vorsehen (§ 37b Abs 2 AMSG). In jedem Fall ist die Einführung einer förderbaren Kurzarbeit von der Zustimmung des Sozialpartners auf überbetrieblicher Ebene abhängig, wodurch eine erhöhte Richtigkeitsgewähr für die inhaltlichen Vereinbarungen erzielt werden soll (vergleiche Wolf u. a. in Resch, Corona-HB1.01 Kap 4 Rz 12ff, 28). Die Sozialpartnervereinbarung hat auch das anzuwendende Modell der Kurzarbeit festzulegen.

Während der Kurzarbeit haben die Arbeitgeber nicht nur das Entgelt für die tatsächlich abgerufene Arbeitszeit zu leisten, sondern vorerst auch für die Ausfallstunden in Form der Kurzarbeitsunterstützung. Entgelt und Kurzarbeitsunterstützung sind abhängig vom Bruttoentgelt vor Beginn der Kurzarbeit mit der jeweiligen Nettoersatzrate (80 % bis 90 %) gedeckelt. Arbeitgeber bekommen - bei grundsätzlicher Gewährung der Kurzarbeitsbeihilfe - anschließend die Kosten für die Ausfallstunden teilweise über die Kurzarbeitsbeihilfe refundiert.

Auf Kurzarbeitsbeihilfe besteht dabei grundsätzlich kein Rechtsanspruch (§ 34 Abs 3 AMSG). Wird Kurzarbeitsbeihilfe bewilligt, kommt eine Fördervereinbarung zustande. Dies erfolgt unter Bezugnahme auf das Kurzarbeitsbegehren und die zugrundeliegende Sozialpartnervereinbarung bzw. die zugrundeliegende betriebliche Vereinbarung oder Einzelvereinbarung mit Sozialpartnerzustimmung in Form einer Fördermitteilung. Die positive Genehmigung des Beihilfebegehrens ist ohne Vorlage der notwendigen Sozialpartnervereinbarung unzulässig. Das Kurzarbeitsbegehren ist an die örtlich zuständige AMS-Landesgeschäftsstelle, in deren Sprengel der kurzarbeitende Betrieb des Arbeitgebers liegt, zu richten und enthält auf Basis der Sozialpartnervereinbarung eine Vorausberechnung des höchstmöglichen Kurzarbeitsbeihilfebetrages. Vorausgesetzt es liegen alle Fördervoraussetzungen sowie die Sozialpartnervereinbarung vor und die Angaben im Kurzarbeitsbegehren sind richtig berechnet, wird der Beihilfegesamtbetrag vom AMS für den Kurzarbeitszeitraum genehmigt. Die Auszahlung der von den tatsächlichen Ausfallstunden und der tatsächlichen Kurzarbeitsunterstützung dem Grunde und der Höhe nach abhängigen Kurzarbeitsbeihilfe erfolgt für jeden Monat im Nachhinein und zwar auf Basis der bis zum 28. des Folgemonats dem AMS vorzulegenden Abrechnungsliste. Diese Abrechnungsliste hat pro Arbeitnehmer die Summe der geleisteten Arbeitsstunden, das diesbezügliche Entgelt einschließlich anteiliger Sonderzahlungen, die Summe der Ausfallstunden, den Pauschalsatz und die ausbezahlte Kurzarbeitsunterstützung zu enthalten. Die Auszahlung erfolgt demnach für jeden Monat der Kurzarbeit im Nachhinein nach Vorlage und Prüfung der Abrechnungsliste (vergleiche KUA-COVID-19RL 7.1.6.; Wolf u. a. in Resch Corona-Handbuch. 1.0.1 Kap 4 Rz 157). Werden keine Abrechnungslisten vorgelegt, erfolgt auch keine Auszahlung. Wird die monatliche Abrechnungsfrist um mehr als drei Monate überschritten, erfolgt eine Mahnung unter Setzung einer Nachfrist. Nach deren fruchtlosem Verstreichen gebührt keine Beihilfe für den Abrechnungszeitraum (KUA-COVID-19-RL 7.1.5.2.).

Ein Betrug ist versucht, sobald der Täter eine auf Täuschung abzielende (und in diesem Sinn ausführungsnahe) Handlung vorgenommen hat, ohne dass es als deren Folge zu einer Vermögensschädigung gekommen ist, sei es, weil die Täuschung keinen Irrtum des Opfers nach sich zog, sei es weil aus anderen Gründen noch kein Schaden eingetreten ist. Das Erfordernis der Ausführungsnähe gilt nur im Verhältnis zum Ausführungsbeginn, somit nur für Versuchshandlungen, die der Ausführung vorangehen und nicht schon selbst Ausführungshandlungen sind. Da beim Betrug die Täuschung über Tatsachen bereits Ausführungshandlung ist, begründen unternommene Täuschungsakte auch dann Betrugsversuch, wenn der gewollte Deliktserfolg erst geraume Zeit später eintreten soll (vgl Flora in Leukauf/Steininger Komm StGB 4 § 146 Rz 65 mwN). Bei mehrstufigen Täuschungen begründet ein Täuschungsakt, dem planmäßig noch weitere Täuschungshandlungen folgen müssen, dann einen Betrugsversuch, wenn die fragliche Handlung für den auszulösenden, zur Selbstschädigung führenden Willensentschluss des Getäuschten zumindest mitbestimmend war, womit die Rechtsprechung auf die Perspektive des Tatopfers abstellt, (vgl aaO Rz 66; Kirchbacher/Sadoghi WK2 StGB § 146 Rz 125). So liegt etwa in der Übernahme eines Versicherungsrisikos allein - ebenso wie bei einer Bürgschaftsübernahme - noch keine das Vermögen der Versicherung unmittelbar schädigende Verfügung, weil der Schaden erst dann tatsächlich eintritt, wenn die Versicherung auf Grund des (betrügerisch veranlassten) Vertrages Leistungen erbringen muss (RS0094309). Der betrügerisch veranlasste Vertrag bzw darauf abzielende Täuschungshandlungen sind daher als straflose Vorbereitungshandlungen zu qualifizieren.

Fallbezogen hat der Beschuldigte - wenn auch im Wissen um fehlende Ausfallstunden im Zeitraum 1. April 2020 bis 24. Juni 2020 - am 24. Juni 2020 (offen bleibt ob auch schon Anfang April 2020 per Post) das mit 1. April 2020 datierte und von seinem Steuerberater in zeitlicher Nähe zu diesem Datum vorausgefüllte, allenfalls anfallende Ausfallstunden und den daraus allenfalls resultierenden Kurzarbeitsbeihilfebetrag ausweisende Begehren auf Kurzarbeitsbeihilfe beim AMS eingebracht, in der Folge aber - aus welchen Gründen auch immer - keine weiteren Täuschungshandlungen gesetzt. Selbst wenn dem Beschuldigten ein Tatentschluss auf Vortäuschen der Voraussetzungen für eine Fördervereinbarung einschließlich des Abschlusses der obligatorischen Sozialpartnervereinbarung oder gar auf die nachfolgende Vortäuschung der Voraussetzungen für die tatsächliche monatliche Auszahlung von Kurzarbeitsbeihilfebeträgen (die von der KUA-RL vorgesehene Auszahlungsantragsfrist für April 2020 war allerdings schon am 28. Mai 2020 abgelaufen) zu unterstellen wäre, liegt nach dem oben Ausgeführten in der Handlung vom 24. Juni 2020 (bloß) eine straflose Vorbereitungshandlung. weil entscheidend für die Auszahlung der Kurzarbeitsbeihilfe der Nachweis der Ausfallstunden und der (Vor)Leistung der Kurzarbeitsunterstützung ist. womit letztlich auch Fragen zur Tauglichkeit der Tathandlung auf sich beruhen können.Somit war das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 1 StPO einzustellen.