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Aktenzeichen:

Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) (020), 3 St 25/12g

Veröffentlicht durch:

OStA Wien (038), 8 OStA 96/19v

Bekannt gemacht am:

05.11.2020


Entscheidungsdatum:

21.12.2017

Einstellungsgrund

§ 190 Z 2 StPO


 

    Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen Mag. Dr. Peter H*** und andere wegen des Verdachts des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen („H*** N***“) wurde zu den Faktenkreisen „Augustus“ und „Augustus Restrukturierung“ ermittelt. Grundlage waren der Bericht der österreichischen Nationalbank (OeNB) über die bei der H*** I*** AG (nunmehr H*** N*** Gruppe Bank AG, kurz H*** N***) im Zeitraum vom 23. Juni bis 21. September 2009 gemäß § 70 Abs 1 BWG vorgenommenen Erhebungen, der darauf aufbauende Zwischenbericht des Landeskriminalamtes N*** vom 2. Juli 2010, die Anzeige der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) vom 10. Juli 2012, welche auf den Erhebungen und Feststellungen der FMA im Rahmen einer Vor-Ort-Prüfung gemäß § 3 Abs 8 iVm § 70 Abs 1 Z 3 BWG vom 15. Juni bis zum 29. Dezember 2011 bei der M*** K*** GmbH beruht. Die Ermittlungen zu diesen Faktenkreisen richteten sich gegen die (ehemaligen) Vorstände der H*** N*** Mag. Dr. Peter H***, Mag. Richard J***, Dkfm. Herbert H***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M***, die teilweise personenidenten (ehemaligen) Geschäftsführer der Land Ni*** F***- und B*** GmbH (kurz F***) Dkfm. Herbert H***, Mag. Heinz H***, MMag. Dr. Peter K*** und Mag. Johannes K***, den ehemaligen Leiter der Abteilung Group Treasury der H*** N*** Mag. Christian S*** sowie weitere nicht ausgeforschte Mitarbeiter und Entscheidungsträger der H*** N***, der F*** sowie im Bereich des Anlagenmanagement des Landes N*** im Zusammenhang mit der Gewährung und Zuzählung eines Kredites in den Jahren 2007 und 2008 über insgesamt 802 Millionen Euro von der H*** N*** an die irische Augustus Funding Ltd (kurz Augustus) zum Ankauf jener, von der F*** und von der H*** N*** gehaltenen, jedoch stark wertreduzierten Capital Notes und anschließender Durchführung eines „Vertical Slicings“ unter Missachtung ihrer gesetzlichen und bankinternen Verpflichtungen, der Zeichnung von Income Notes von Augustus über 102,8 Millionen Euro von Dezember 2007 bis Dezember 2008 durch die F***, der Zustimmung und Veranlassung der Restrukturierung von Augustus ohne wirtschaftliche Notwendigkeit durch die H*** N*** und die F*** von November 2009 bis Ende Mai 2010 sowie dem (teilweisen) Verzicht auf Forderungen in Millionenhöhe durch die H*** N*** im Rahmen dieser Restrukturierung von Augustus, wodurch der H*** N*** sowie der F*** Verluste in zweistelliger Millionenhöhe entstanden sein sollen.

     

Nach der Verdachtslage haben die Beschuldigten in St. Pölten und anderen Orten


 

A./ die ihnen als Vorstandsmitglieder der H*** N*** und Geschäftsführer der F*** durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht, indem sie in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstießen, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen (§ 153 Abs 2 StGB), nämlich (insbesondere) die Geschäftsführung unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zum Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre bzw. Gesellschafter und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses auszuüben (§§ 25 GmbH, 70 AktG), und dadurch die H*** N*** bzw. die F*** am Vermögen schädigten, und zwar


 

I./ als Vorstände der H*** N***


 

1. Mag. Richard J***, Dkfm. Herbert H***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M*** von Dezember 2007 bis März 2009, indem sie der irischen Augustus zum Ankauf jener, von der H*** N*** und von der F*** gehaltenen, jedoch stark wertreduzierten Capital Notes und anschließender Durchführung eines „Vertical Slicings“ sowie Erwerb weiterer Assets einen Kredit über 802 Millionen Euro gewährten und zuzählten, und daher ihre gesetzlichen und bankinternen Verpflichtungen (§ 39 BWG; §§ 70 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG) missachteten und entgegen der Verpflichtung zur Bedachtnahme auf die Gesamtertragslage des Kreditinstituts die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risken angemessen zu begrenzen und bei neuartigen Geschäften, über deren Risikogehalt keine Erfahrungswerte vorliegen, insbesondere beim Ausmaß solcher neuartiger Geschäfte, auf die Sicherheit der dem Kreditinstitut anvertrauten fremden Gelder und die Erhaltung der Eigenmittel Bedacht zu nehmen bzw. – soweit es sich um eine Großveranlagung handelte – das damit verbundene besondere Risiko angemessen – insbesondere mit ausreichenden Kreditsicherheiten – zu begrenzen (§ 27 Abs. 1 BWG) handelten, wodurch die H*** N*** mit einem jedenfalls 300.000,- Euro mehrfach übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurde;


 

2./ Dkfm. Herbert H***, Mag. Richard J***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M*** im Oktober 2007, indem sie Capital Notes von der K2 Corporation (kurz K2) der D*** Bank mit einer Nominale von 8,5 Millionen USD zu einem überhöhten Preis aus dem Publikums-Fonds H*** Multi Strategy (kurz H***) in den H*** Absolute Return Fonds (kurz H***), welcher im Nostro-Bestand der Bank ist, übernahmen, wodurch die H*** N*** mit einem Betrag von 2.614.830,- Euro am Vermögen geschädigt wurde;


 

3./ Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J*** im Jänner 2010, indem sie ohne wirtschaftliche Notwendigkeit auf die Rückzahlung eines Teiles des an Augustus gewährten „Senior Loan“ verzichteten, indem sie einen Restrukturierungsbeitrag von 10,5 Millionen Euro an die F*** leisteten, wodurch die H*** N*** mit diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde;


 

II. als Geschäftsführer der F***


 

1. Dkfm. Herbert H***, Mag. Heinz H*** und MMag. Dr. Peter K*** im Dezember 2007, indem sie abwertungsgefährdete Capital Notes von K2 in der Nominale von 15 Millionen USD zu Kursen von 70,22 und 52,72 von der H*** N*** erwarben und in eigene Fonds anlegten, wobei Capital Notes in der Nominale von 10 Millionen USD schlussendlich als Totalverlust abgeschrieben werden mussten, wodurch die F*** mit zumindest 5 Millionen USD am Vermögen geschädigt wurde


 

2./ Dkfm. Herbert H***, Mag. Dr. Peter K*** sowie Mag. Heinz H*** von Dezember 2007 bis Dezember 2008, indem sie sich an der Gründung und Finanzierung von Augustus, insbesondere durch die Zeichnung bzw. den Kauf von Income Notes der Augustus im Gesamtbetrag von 102,8 Millionen Euro beteiligten, wodurch die F*** mit 30,8 Millionen Euro am Vermögen geschädigt wurde;


 

3./ Dkfm. Herbert H*** und MMag. Dr. Peter K*** im Jänner 2010, indem sie ohne wirtschaftliche Notwendigkeit der Restrukturierung der Augustus Funding Limited im Sinne des „Deed of Amendment“ vom 18. Jänner 2010 zustimmten, wodurch die F*** mit rund 30 Millionen Euro am Vermögen geschädigt wurde;


 

4./ MMag. Dr. Peter K*** und Mag. Johannes K*** im Februar 2011, indem sie ohne wirtschaftliche Notwendigkeit der Auflösung der Augustus Funding Limited im Sinne des „Dead of Termination and Release“ vom 18. Februar 2011 zustimmten, wodurch die F*** bzw. das Land N*** mit rund 17 Millionen Euro am Vermögen geschädigt wurde;


 

B./ Mag. Christian S*** als Leiter der Abteilung Group Treasury der H*** N*** zu folgenden strafbaren Handlung beigetragen, wobei er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, die H*** N*** und/oder die F*** in einem 300.000,- Euro weit übersteigenden Betrag zu schädigen und er es für gewiss hielt, dass auch die unmittelbaren Täter zumindest bedingt vorsätzlich ihre Befugnisse, über das Vermögen der Unternehmen zu verfügen und diese Gesellschaft zu verpflichten, missbrauchen, und zwar


 

I./ im Zusammenwirken mit unbekannten Tätern (Verantwortliche der H*** N***, der F*** und des Landes N***) zu der unter A./I./1. und A./II./2. genannten strafbaren Handlung, indem sie von Dezember 2007 bis Dezember 2008 die Transaktionen vorbereiteten, die Vorgehensweise absprachen und die Gründung von Augustus mitorganisierten sowie Mag. Christian S*** darüber hinaus, indem er entsprechende Vorstandsanträge zur Durchführung dieser Transaktionen einbrachte, wodurch die Gewährung und anschließende Zuzählung des Kredites an Augustus ermöglicht wurde;


 

II./ zu der unter A./I./2. genannten strafbaren Handlung, indem er im Oktober 2007 die Transaktionen vorbereitete, die Vorgehensweise mit den involvierten Parteien absprach und den Vorstandantrag zu dem Geschäftsfall einbrachte, wodurch der Ankauf der Income Notes von K2 mit einer Nominale von 8,5 Millionen USD zu einem überhöhten Preis aus dem H*** Fonds in den H*** Fonds ermöglicht wurde.


 

Nach den durchgeführten Ermittlungen kann von folgendem Sachverhalt ausgegangen werden:


 

Mit Erklärung vom 14. November 2001 errichtete das Land N*** die Land N*** V*** GmbH, welche mit Generalversammlungsbeschluss vom 21. Juni 2002 in Land N*** F***- und B*** GmbH (gebräuchliche Kurzbezeichnung: F***) umfirmiert wurde. Alleineigentümer der F*** ist das Land N***. Die F*** wurde zur Umsetzung des Beschlusses des Landtages von N*** vom 28. Juni 2001, mit dem die n*** Landesregierung ermächtigt worden war, aushaftende Wohnbauförderungsdarlehen im Volumen von rund 65 Milliarden Schilling im Wege des Forderungsverkaufs gegen Bezahlung des Barwertes zu „verwerten“ und den erzielten Erlös zu veranlagen, gegründet. Die Organe der F*** sind die Geschäftsführer, der Beirat und der Aufsichtsrat. Als (gesamtvertretungsbefugte) Geschäftsführer der F*** wurden bei der Gründung MMag. Dr. Peter K*** und Dkfm. Herbert H*** bestellt, die diese Funktion bis ins Jahr 2011 ausübten. Mag. Heinz H*** war von 1. August 2005 bis zum 18. Oktober 2008 und Mag. Johannes K*** ist seit 1. Oktober 2010 ebenfalls Geschäftsführer der F***. Der Aufsichtsrat bestand im hier maßgeblichen Zeitraum aus dem Vorsitzenden Dr. Reinhard M***, dem Stellvertreter Dkfm. Dr. Richard B*** und dem Mitglied Dr. Christoph H***. Dr. Reinhard M*** und Dkfm. Dr. Richard B*** waren auch Vorsitzender und Stellvertreter des Vorsitzenden des Beirates der F*** (vgl. ON 580 S 213 f und ON 584 S 683 ff).


 

Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens wurde zum Faktenbereich „F***“ auf Grund von Anzeigen der Abgeordneten zum Nationalrat Anton H*** und Mag. Hubert K*** vom 14. September 2010 sowie der Abgeordneten zum Landtag von N*** MMag. Dr. Madeleine P*** vom 12. Februar 2013 gegen die ehemaligen Geschäftsführer der F*** Dkfm. Herbert H***, MMag. Dr. Peter K*** und Mag. Heinz H*** sowie den damaligen Landesrat für Finanzen und Landeshauptmann-Stellvertreter von N*** Mag. Wolfgang S*** im Zusammenhang mit (angeblichen) Verlusten aus der Veranlagung von Erlösen aus der Verwertung von Wohnbauförderungsdarlehen und dem Verkauf von Beteiligungen des Landes N*** in den Jahren 2002 bis 2008 ermittelt. Das Ermittlungsverfahren gegen Mag. Wolfgang S*** wurde zur Gänze und gegen Dkfm. Herbert H***, MMag. Dr. Peter K*** und Mag. Heinz H*** in diesem Umfang am 2. Juni 2014 gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt.


 

Die N* Landes-Beteiligungsholding GmbH und die N* BET GmbH sind die Gesellschafter der H*** N***. Alleineigentümer der N*** B*** GmbH ist wiederum die N*** L*** GmbH. Das Land N*** ist einziger Gesellschafter der N*** H*** GmbH, welche wiederum 100 % Gesellschafterin der N*** L***- B*** GmbH ist.


 

Vorstandsmitglieder der H*** N*** waren Mag. Richard J*** von 1. Juli 2005 bis 22. Mai 2010, Mag. Heinz H*** von 1. Juli 2007 bis 9. Juli 2008 und Mag. Dr. Günter M*** von 1. Juli 1999 bis 19. Juli 2008. Vorstandsvorsitzender bzw. Generaldirektor der H*** N*** war von 1. Jänner 2007 bis 30. April 2008 Dkfm. Herbert H***, seit 1. Mai 2008 hat Mag. Dr. Peter H*** diese Funktion inne.


 

Ergänzend darf angemerkt werden, dass gegen die Aufsichtsratsmitglieder der H*** N*** wegen des Verdachts der Beteiligung an der Untreue der Vorstände der H*** N*** durch die Zustimmung zur Kreditgewährung an Augustus am 4. Dezember 2007 bzw. zur Restrukturierung des Engagements an Augustus am 11. Mai 2010 ebenfalls Ermittlungen geführt wurden. Das Ermittlungsverfahren gegen die Aufsichtsratsmitglieder Mag. Klaus S***, Franz G***, Peter B***, Hermann H***, Herbert F***, DI Willibald E***, Dr. Burkhard H***, Franz S***, Karl S***, Mag. Karl S***, Bernhard M***, Dkfm. Ernst R***, KR Karl S*** und Dr. Michael L*** wegen §§ 12 dritter Fall, 153 Abs. 1 und 2 zweiter Fall StGB wurde mit Verfügung vom 12. Juni 2013 gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt.


 

Die H*** N*** zeichnete im Zeitraum 2004 bis 2007 über ihren Publikumsfonds H*** Multi Strategy (kurz H***) sowie über den im eigenen Wertpapierportfolio („Nostro“) gehaltenen Spezialfonds H*** Absolute Return (kurz H**) Capital Notes von K2 über einen Gesamtbetrag von rund 30 Millionen USD. Bei K2 handelte es sich um ein „Structured Investment Vehicle“ (kurz SIV) der D*** Bank. Investoren im H*** Fonds waren im Wesentlichen Kunden der H*** N*** aus dem „Public Finance“ Bereich, z.B. Immobiliengesellschaften von Gemeinden und die n*** Vorsorgekasse. Im Herbst 2007 hielt der H*** Fonds Capital Notes der K2 mit einer Nominale von 8,5 Millionen USD und der H*** Fonds ebensolche mit der Nominale von 21,5 Millionen USD.


 

Die F*** hatte ebenfalls über mehrere Jahre Millionen Euro in SIVs investiert. Mitte 2007 hielt die F*** Capital Notes des SIVs Centauri mit einer Nominale von 48 Millionen Euro.


 

Spätestens im Sommer 2007 gab es Turbulenzen auf den Finanzmärkten. Aufgrund der Liquiditätskrise hatten die beiden SIVs K2 und Centauri Probleme mit der Refinanzierung. Die Erträge aus den langfristigen „sicheren“ Assets der Aktivseite genügten nicht mehr, um die passivseitigen kurzfristigen Finanzierungen zu bestreiten. Ohne die erforderliche Refinanzierung der SIVs durch kurzfristige Marktgeschäfte wäre nach den Fondsbestimmungen ein „Event of Default“ eingetreten also die automatische vollständige Abwicklung der SIVs, obwohl die Qualität der Assets ungeachtet des schwierigen Umfeldes sehr gut war und keine Ausfälle der Assets drohten. Die aktivseitigen Assets (Vermögenswerte und Wertpapiere) hätten umgehend verkauft werden müssen. Die Verkäufe unter diesen Bedingungen („Fire-Sale“) wären aber nur mit sehr hohen Abschlägen möglich gewesen. Die Capital Notes als unterster Rang der Finanzierungsstruktur des SIV hätten die ersten Verluste zu tragen gehabt. Der H*** N*** und der F*** drohte daher der Totalverlust betreffend ihre Capital Notes, weil bei einem „Fire-Sale“ die Income Notes wohl nicht mehr bedient hätten werden können.


 


 

Im Herbst 2007 führte diese Marktlage zu einer signifikanten Abwertung der Capital Notes der K2.


 

Die D*** Bank als auch die C***group boten der H*** N*** und der F*** als Inhaberinnen von Capital Notes von K2 bzw. Centauri die Möglichkeit eines „Vertical Slicing“ an. Beim „Vertical Slicing“ werden Aktivpositionen (Assets) eines SIV veräußert, um die Verbindlichkeiten ihrer Rangordnung entsprechend zurückzuführen (Bilanzsummenreduktion). Wesentlich dabei ist, dass nach Durchführung der Transaktionen die gleiche Risikostruktur für die Kapitalgeber gegeben ist. Damit nachrangige Capital Notes vorzeitig getilgt werden können, müssen - um den ursprünglichen Risikogehalt der Struktur zu erhalten – alle darüber liegenden Tranchen proportional abgeschichtet werden. Der H*** N*** und der F*** wurde angeboten, dass die Capital Notes von den SIVs zurückgekauft werden und sie im Gegenzug Assets aus dem Vermögen der SIVs etwa im Verhältnis von eins zu acht übernehmen könnten.


 

Für die H*** N*** bestand im Zusammenhang mit den Capital Notes von K2 neben dem Risiko eines erheblichen oder sogar eines Totalverlustes der Investitionen noch weitere wesentliche Risiken. Ein Totalverlust der Capital Notes hätte nämlich auch das Risiko eines bedeutenden Reputationsschadens bei ihren Kernkunden bedeutet. Die H*** N*** hatte zahlreichen Gemeinden ein Gesamtfinanzierungsmodell angeboten, mit dem Immobilien, vor allem Gemeindewohnungen, in gemeindeeigene Gesellschaften ausgegliedert wurden. Der Kaufpreis wurde mit Krediten finanziert und sollte langfristig mit Mieten wieder rückgeführt werden. Die Modelle waren sehr ertragreich für die H*** N***. Als Teil der Gesamtkonstruktion war vielen dieser Immobiliengesellschaften, die Investition in den H*** Fonds als risikoarme Veranlagung verkauft worden. Ein erheblicher Verlust bei den Capital Notes von K2 hätte deutlich spürbare Auswirkungen auf die Performance des H*** Fonds gehabt. Dies hätte sich in weiterer Folge auch auf das gesamte Immobilienmodell auswirken können. Nicht zuletzt bestand bei einem wesentlichen Verlust des H*** Fonds auch die Gefahr, dass einzelne Kunden, gegen die H*** N*** einen Schadenersatzanspruch wegen Beratungsfehlern geltend gemacht hätten, weil der Fonds eben als risikoarm verkauft worden war, tatsächlich aufgrund der Capital Notes von K2 jedoch ein hohes Risiko barg.


 

Diese Problematik wurde spätestens ab dem Herbst 2007 in zahlreichen Gremien der H*** N*** diskutiert. Der Leitungsausschuss der H*** N*** setzte sich aus dem Gesamtvorstand und den fünf Abteilungsleitern zusammen und fungierte als erweiterter Vorstand sowie beratendes Gremium. In der Sitzung des Leistungsausschusses am 6. September 2007 wurde bereits erörtert, dass aufgrund von Liquiditätsproblemen immer mehr Fonds schließen würden. In der Sitzung vom 4. Oktober 2007 führte Dkfm. Herbert H*** aus, der Vorstand werde sich in der nächsten Sitzung am 11. Oktober 2007 dem Thema H*** annehmen. Mag. Johannes K***, damals noch Mitarbeiter der H*** N***, beschrieb eingehend die Entwicklung des Fonds. Mag. Christian S*** berichtete, dass die H*** N*** eine Beraterhaftung gegenüber den Investoren treffen könnte, weil in diesem Produkt 10 % Capital Notes von K2 enthalten wären, was ein hohes Risiko („High Risk“) bedeuten könnte, der Fonds aber als risikoarm verkauft worden sei.


 

Bei der F*** war das Risiko eines erheblichen Wertverlustes bis zu einem Totalverlust der Capital Notes von Centauri ebenfalls ein zentrales Thema. In der Sitzung des Aufsichtsrates am 2. Oktober 2007 berichtete Dkfm. Herbert H*** von einer extremen Liquiditätskrise. Er legte dar, dass bei Centauri Kurseinbrüche möglich wären. Er schilderte die Möglichkeit, dass die Capital Notes von Centauri zurückgenommen und die F*** im Gegenzug Assets von der Centauri übernehmen könnte. Er erklärte auch, dass sich die F*** derzeit intensiv darauf vorbereite und selbstverständlich die Assets nur nach gründlicher Überprüfung akzeptieren würde.


 

Insbesondere Dkfm. Herbert H***, der zugleich Vorstandsvorsitzender der H*** N*** und Geschäftsführer der F*** war, versuchte eine gemeinsame Lösung zu finden, um einen eventuellen Totalverlust bei der H*** N*** und der F*** zu vermeiden. Es wurden mehrere Arbeitsgruppen, bestehend aus Mitarbeitern der H*** N***, der F*** sowie der H*** C*** M*** AG (kurz H*** ), eingerichtet, die an einer Lösung arbeiten sollten. Daneben wurden auch externe Fachleute, insbesondere die A*** C*** M*** GmbH (A***), die Wirtschaftsprüfer D*** Austria sowie in- und ausländischen Rechtsanwaltskanzleien hinzugezogen.


 

Zwischen den Arbeitsgruppen und den externen Experten gab es einen regen Austausch von Informationen. Als mögliche Lösung wurde der Plan erarbeitet, dass ein „Special Purpose Vehicle“ (kurz SPV) gegründet werden soll, das mit Hilfe einer Finanzierung durch die H*** N*** und die F*** (bzw. den N* Fonds) die Capital Notes von K2 und Centauri übernehmen und dann das „Vertical Slicing“ mit der D*** Bank und der C***group durchführen könnte.


 

In der Vorstandssitzung der H*** N*** am 11. Oktober 2007 berichtete Dkfm. Herbert H*** über den Vorschlag, die Capital Notes von K2 in der Nominale von 8,5 Millionen USD zu einem Kurs 100 aus dem H*** in den H*** Fonds im Nostrobestand der H*** N*** zu übertragen. Er erklärte, dass eine Restrukturierung der Investitionen in K2 und Centauri erfolgen und eine eigene SIV Struktur dafür konstruiert werden sollte. Zielsetzung sei es, durch den Ankauf von Assets von K2 und Centauri allfällige Bewertungsverluste kompensieren zu können und eine durch die H*** N*** nicht beeinflussbare Zwangsliquidation von K2 zu vermeiden. Dkfm. Herbert H*** legte dazu die Unterlage „SIV Neustrukturierung“ vor. In der Unterlage wurde unter dem Punkt „Ausgangssituation“ abgebildet, dass die Capital Notes von K2 mit einer Nominale von 21 Millionen Euro einen aktuellen „Net Asset Value“ (kurz: NAV, entspricht dem rechnerischen Substanzwert eines Fonds aus Sicht des Anlegers) von nur 86 % hätten, woraus sich zum damaligen Zeitpunkt ein Verlust von rund 3 Millionen Euro errechnen würde. Die Capital Notes von Centauri der F*** mit einer Nominale von 48 Millionen Euro hätten einen aktuellen NAV von 75 %, woraus sich zum damaligen Zeitpunkt ein Bewertungsverlust von 12 Millionen Euro ergeben würde. Die geplante Refinanzierung wurde modellhaft dargestellt, wobei der „Senior Debt“ (vorrangiges Darlehen) der H*** N*** mit bis zu 900 Millionen Euro beschrieben wurde. In dieser Sitzung wurde die vorgelegte Unterlage zur Kenntnis genommen und der Beschluss gefasst, Mag. Christian S*** mit der Erstellung eines elektronischen Vorstandsantrages zum geplanten Ankauf der Capital Notes von K2 aus dem H*** in den H*** Fonds zu beauftragen. In diesem Zusammenhang wurde auch bereits erörtert, das die bei K2 dahinterstehenden Assets gute Ratings aufweisen und entsprechend werthaltig seien.


 

Am 15. Oktober 2007 erstellte Mag. Christian S*** den entsprechende Antrag an den Vorstand. Darin erörterte er, dass die Marktsituation und die Struktur von K2 in nächster Zeit zu einem für den H*** Fonds nicht kalkulierbaren beziehungsweise aufgrund des Asset Volumens von K2 nicht beherrschbaren Risiko führen könnte. Ein möglicher Performanceverlust des Fonds würde auch einen großen Reputationsschaden für die H*** N*** nach sich ziehen. Da die H*** N*** über den H*** Fonds bereits 21,5 Millionen USD in Capital Notes von K2 investiert habe, sollten die Investments gebündelt werden, um eine gemeinsame geeignete Gegenmaßnahme für alle Capital Notes von K2 treffen zu können. Da es auf dem Markt keinen handelbaren Kurs für die Capital Notes von K2 gab, sollte der Ankauf zum Kaufkurs des H*** Fonds von 100 USD erfolgen.


 

Dieser Antrag wurde von den Vorständen der H*** N*** am 17. bzw. 18. Oktober 2007 im Rundlauf in elektronischer Form einstimmig genehmigt. Mag. Richard J*** ergänzte in einem Kommentar zum Rundlaufbeschluss noch:

...Dabei wurde der „fiktive" Kurswert per 29. September 2007 des im H*** befindlichen K2 Ser1 mit 90 und jener der K2 Ser2 mit 81 beziffert. Der Ankauf weiterer Anteile des K2 ist daher insbesondere unter dem Gesichtspunkt der ins Auge gefassten Übernahme der anteiligen Assets von K2 zu sehen, um damit im Hinblick auf das generell gute Rating der Assets einen möglichen Abwertungsbedarf zu vermeiden."

Mag. Dr. M*** fügte ebenfalls in einem Kommentar zum Rundlaufbeschluss an:

Schließe mich der Argumentation von Mag. (Richard) J*** an unter besonderer Betonung, dass Rückkaufstransaktion dadurch motiviert ist, um Reputationsschaden bei Kernkunden - und damit nachhaltigen wirtschaftlichen Schaden – zu verhindern."


 

Aufgrund dieses Vorstandsbeschlusses wurden am 18. Oktober 2007 folgende Capital Notes von K2 jeweils zu einem Kurs von 100 vom H*** Fonds aus dem H*** Fonds gekauft bzw. übernommen:

ISIN ***, Tranche 1, Nominale USD 1.000.000,-

ISIN ***, Tranche 2, Nominale USD 500.000,- und

ISIN ***, Tranche 4, Nominale USD 7.000.000,- (siehe ON 454 S 119).


 

Mag. Christian S*** und Dr. Peter F***, Abteilungsleiter Recht und Beteiligung der H*** N***, erstellten im November 2007 Anträge über die „Restrukturierung von Structured Investment Vehicle“ und die „Gründung einer Gesellschaft in Irland gemeinsam mit der F*** (bzw. einem von F*** namhaft zu machenden Dritten)“. Der Antrag von Mag. Christian S*** beinhaltete die Finanzierung der zu gründenden Gesellschaft (später Augustus) mit bis zu 1,1 Milliarden Euro. In der Vorstandssitzung der H*** N*** vom 26. November 2007 genehmigte der Vorstand einstimmig diese Anträge. Auf Grundlage dieses Vorstandbeschlusses wurde Augustus ein weiterer Kredit („Senior Loan“) von insgesamt 802 Millionen gewährt und zugezählt.


 

Dkfm. Herbert H*** besprach diese Thematik und das geplante Vorgehen auch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der H*** N*** Herbert F*** bereits vor der angesetzten Aufsichtsratssitzung. Allen Aufsichtsratsmitgliedern wurde etwa eine Woche vor der Sitzung gemeinsam mit der Tagesordnung eine zweiseitige schriftliche Ausarbeitung des (vorgelagerten) an den Vorstand gerichteten Antrages als schriftliche Unterlage zur Verfügung gestellt. Darin wurde die Ausgangssituation, die Problemlage und die vorgeschlagene Problemlösung zutreffend dargestellt. Weiters wurde in den Unterlagen die 20%-ige Beteiligung der H*** N*** sowie die Voraussetzung, dass eine Zugehörigkeit zur Kreditinstitutsgruppe vorliegen muss, behandelt. Hinsichtlich der anzusetzenden Sicherheiten wurde auf die guten Ratings (AA bis AAA) der vorgesehenen Portfoliostruktur von Augustus hingewiesen. Schließlich wurde auch mitgeteilt, dass das Risiko der ersten Verluste die F*** als Inhaberin der Income Notes (und nicht die H*** als Geberin des Senior Loan) treffen solle.


 

Zu den auftretenden Fragen zum BWG im Zusammenhang mit der geplanten Transaktion, insbesondere zum Thema der Zuordnung zur Kreditinstitutsgruppe, gab es mehrere Abstimmungsbesprechungen, an welchen Vertreter der H*** N***, A***, H*** , und D*** als Bankenprüfer teilnahmen. Mag. Thomas B*** von D*** brachte sich auch mit Verbesserungsvorschlägen zur Struktur aufgrund gebührenrechtlicher Überlegungen ein und bestätigte in seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 2007, basierend auf einer ihm übermittelten Rumpfdokumentation im Zusammenhang mit den geplanten Transaktionen, dass die gesetzlichen Anforderungen erfüllt seien und somit Augustus in die Kreditinstitutsgruppe der H*** N*** aufzunehmen sei. Hinsichtlich der Solvabilität führte er aus, dass für die Gewichtung des Kredites die gewichteten Solvabilitätswerte der Wertpapiere herangezogen werden könnten. Die Vorstände der H*** N*** vertrauten auf die Richtigkeit dieser Ausführungen.


 

Bei der Aufsichtsratssitzung der H*** N*** am 4. Dezember 2007 schilderte Dkfm. Herbert H*** dem gesamten Aufsichtsrat, dass die H*** N*** und die F*** Capital Notes von K2 und Centauri halten würden, welche aufgrund der Liquiditätskrise in den Finanzmärkten aktuell Finanzierungsprobleme hätten. Er erklärte, zur Vermeidung drohender Verluste bei einer eventuellen Zwangsliquidation sollten die Capital Notes an die SIVs zurückgegeben und von den SIVs Assets mittels einer zu gründende Sondergesellschaft herausgekauft werden. Die H*** N*** und die H*** würden ein SPV gründen und über dieses, finanziert durch einen Kredit der H*** N***, die entsprechenden Assets kaufen. Die Assets sollten ein durchschnittliches Rating von AA+ aufweisen. Der Antrag auf Finanzierung dieser Zweckgesellschaft zur Durchführung der Transaktionen wurde als Tagesordnungspunkt 5a (Zustimmungspflichtige Ausleihungen etc.) nach Vorlage des Berichtes „Restrukturierung von Structured Investment Vehicle“ und eingehender Diskussion im Aufsichtsrat als „Vorratsbeschluss“ einstimmig angenommen.


 

Die H*** N***, die F*** und die H*** , welche mit dem Portfoliomanagement der H*** N*** und der F*** betraut war, beauftragten am 4. Dezember 2007 die A*** C*** M*** GmbH (kurz A***), mit der Restrukturierung der Capital Notes von K2 und Centauri zu beginnen. In Entsprechung der Ergebnisse der eingerichteten Arbeitsgruppen und der Vorstandbeschlüsse sollte die A*** ein SPV nach irischem Recht aufsetzen, die zur Übernahme vorgesehen Assets im Bereich Structured Credits analysieren, Berichte über deren Werthaltigkeit erstellen sowie alle Informationen den involvierten Parteien zur Verfügung stellen. A*** prüfte daraufhin jedes von K2 und Centauri übernommene Asset auf seine Werthaltigkeit und erstellte dazu „Credit Write-Ups“. Diese Bewertungen führten zu dem Ergebnis, dass die Marktpreise (angebotenen bzw. ausgehandelten Preise) für die Assets nachvollziehbar waren. Bei der A*** waren dafür in erster Linie der Geschäftsführer Mag. Hans Michael S*** und der Assetmanager Alexander R*** zuständig. Die Analyse der von K2 und Centauri zu übernehmenden Financial Bonds oblag dagegen der H*** .


 

Mit der Erstellung der Gesamtdokumentation von Augustus wurde die irischen Rechtsanwaltskanzlei M*** F***G*** beauftragt und es sollten diese Unterlagen von der Rechtsanwaltskanzlei H*** in Österreich überprüft werden. Schon aufgrund des bestehenden Zeitdrucks fand zwischen den verantwortlichen Personen bei der H*** N***, der F***, der H*** , der A*** sowie den weiteren eingebunden externen Experten ein intensiver Kontakt statt, um das konkrete Vorgehen abzusprechen und die rechtlichen Rahmenbedingungen abzuklären.


 

In der Beiratssitzung der F*** vom 5. Dezember 2007 legte Dkfm. Herbert H*** den grundsätzlichen Aufbau von SIVs und „Collateralized Debt Obligations“ (kurz CDOs) und deren Risiken in der damaligen Finanzmarktsituation dar. Mag. Heinz H*** erläuterte, dass die F*** rund 100 Millionen Euro in derartige Produkte investiert habe. Dkfm. Herbert H*** ergänzte, dass es praktisch keine Marktpreise gebe, weshalb in den großen Banken viele Spezialisten damit beschäftigt seien, eine adäquate Bewertung zu erstellen. Die Situation bei Centauri sei kritisch, der Kurs der Capital Notes liege bei 60, wobei das Investment der F*** 48 Millionen Euro betrage. Die F*** habe sich daher entschlossen, die Assets von der Centauri herauszukaufen um eine Verlustrealisierung zu vermeiden. Die Finanzierung erfolge durch die „Landesbank“. Der Prozess sei bereits auf Schiene und sollte in den nächsten zwei Wochen abgeschlossen sein.


 

In der am selben Tag stattgefunden Sitzung des Aufsichtsrates der F*** wurde das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 2. Oktober 2007 einstimmig genehmigt. Daneben wurden die in der Sitzung des Beirates besprochenen Tagesordnungspunkte behandelt und die Empfehlungen des Beirates bezüglich Centauri vom Aufsichtsrat aufgenommen und beschlossen.


 


 

In der Vorstandssitzung der H*** N*** am 6. Dezember 2007 wurde eine Stellungnahme des Konzernrisikomanagements im Zusammenhang mit dem geplanten Vorgehen bezüglich Augustus behandelt. In der Stellungnahme wurde das Kreditausfalls-, das Spread-, das Währungs- und Zinsänderungs- sowie des Liquiditätsrisiko beurteilt als auch Empfehlungen abgegeben. Insbesondere wurde in der Stellungnahme die Überprüfung der Aktualität des Ratings der Assets von Centauri, welche gekauft werden sollten, vorgeschlagen. Es wurde auch moniert, dass die Liste der Assets, die von K2 übernommen werden sollten, noch nicht zur Beurteilung vorlag und auch die anzukaufenden weiteren Finanzinstrumente („CDOs“) noch nicht bekannt waren. Mag. Christian S***, Mag. Heimo T***, Abteilungsleiter Konzerncontrolling und Konzernrisikomanagement, Mag. Michael H***, Mitarbeiter Konzerncontrolling und Konzernrisikomanagement, Wolfgang G***, Abteilungsleiter Rechnungswesen, und Dr. Peter F*** Abteilungsleiter Recht und Beteiligung, informierten in dieser Sitzung den Vorstand ausführlich über den aktuellen Stand der Vorbereitungen und die laufenden Verhandlungen.


 

Am 7. Dezember 2007 gründeten schließlich die H*** B*** H*** GmbH (kurz HBH), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der H*** N***, und die Bank of N*** Y*** die Gesellschaft Augustus in Irland. Das gesamte Grundkapital von Augustus betrug 1.000,- Euro. Die HBH war im Ausmaß von 20 % in Form von Class A-Shares in der Nominale von EUR 200,- am Kapital von Augustus beteiligt. Die übrigen 80 % des Grundkapitals wurden von der Bank of N*** Y*** Corporate Trustee Services Limited – als gemeinnütziger Trust - treuhändig gehalten. Dieses Konstrukt wurde aufgrund der dazu eingeholten Expertenmeinungen der irischen Rechtsanwaltskanzlei M*** F***G*** gewählt. Die HBH hatte das Recht einen „Special Director“ zu nominieren, der von den anderen Direktoren nicht überstimmt werden konnte. Gesellschaftszweck der Augustus war das Verwalten der übernommenen Assets sowie der Aufbau des Portfolios.


 

Dr. Peter F***, Mag. Christian S*** und Wolfgang G*** erstellten daraufhin einen Antrag an den Vorstand mit dem Betreff: „Irische Gesellschaft Augustus Funding Limited/Finanzierung“. Darin erläuterten sie, dass Augustus mit Sitz in Dublin, Irland, mittlerweile gegründet worden sei. Die HBH halte 20 % und die Bank of N*** Y*** treuhändig die restlichen 80 % des Grundkapitals. Diese Form der Ausgestaltung sei nach Ansicht der irischen Rechtsberater (M***C*** F***G***) für die gewählte Rechtsform der Gesellschaft erforderlich. Neben den beiden schon amtierenden irischen Direktoren sollte DI Andreas M*** von der HBH als „Special Director“ nominiert werden. Der „Special Director“ verfüge stets über gleich viele Stimmrechte, wie die anderen beiden Direktoren und könne daher nicht überstimmt werden. Mit dem von der H*** N*** erhaltenen Senior Loan sollten von Centauri Assets im Wert von 601 Millionen Euro und von K2 Assets im Wert von rund 175 Millionen Euro erworben werden. Die Assets würden zur Besicherung der Finanzierung auf einem Depot der Bank gesperrt gehalten werden. Die H*** N*** sollte Augustus auch ein Mezzanine Loan über 440.000,- Euro einräumen. Die Income Notes, die als erste für Verluste einstehen müssten, würden ausschließlich von den N***-Fonds (N***-Fonds) der F*** gehalten werden. Aufgrund des akuten Handlungsbedarfs und um den Assetankauf möglichst rasch durchführen zu können, sei unter Koordination von A*** durch M***C***F***G*** unter Einbindung von der D*** A*** Wirtschaftsprüfungs GmbH und W*** T*** Rechtsanwälte eine Zwischendokumentation aufgesetzt worden. Diese Zwischendokumentation sollte in weiterer Folge Anfang 2008 im Umfang erweitert werden. Aus gebührenrechtlichen Gründen sollte die Dokumentation durch Dr. Peter F*** mit Hilfe einer Vollmacht durch die H*** N*** in Irland unterfertigt werden. Die H*** N*** müsste auch eine Garantieerklärung zu Gunsten von Centauri hinsichtlich der Finanzierung des Ankaufes der Assets durch Augustus abgeben.


 

Dieser Antrag wurde vom Vorstand als Rundlaufbeschluss am 11. Dezember 2007 einstimmig genehmigt. Der Vorstand genehmigte damit den Abschluss der vorliegenden Zwischendokumentation, die Abgabe der erwähnten Garantie seitens der H*** N*** zu Gunsten von Centauri, die Bevollmächtigung von Dr. Peter F*** zur Abgabe einer Erklärung namens HBH in Dublin zum Erwerb der Anteile an Augustus sowie die erforderliche Bevollmächtigung, damit DI Andreas M*** als Special Director von Augustus eingesetzt werde. Mag. Thomas B*** bestätigte in seiner Stellungnahme vom selben Tag, dass Augustus zur Kreditinstitutsgruppe zugehöre und die Sicherheiten anrechenbar seien.


 

Ebenfalls am 11. Dezember 2007 schloss Augustus mit Centauri das „Repurchase Agreement“ ab, mit welchem sich Centauri verpflichtete, ihre Capital Notes in der Nominale von 48 Millionen Euro zu einem Kurs von 52,343 zum Stichtag 14. Dezember 2007 (zurück) zu erwerben. Am 12. Dezember 2007 schlossen K2 und Augustus ein „Capital Note Purchase Agreement“ ab, wonach K2 mit Stichtag 14. Dezember 2007 ihre Capital Notes mit einer Nominale von 15 Millionen USD von Augustus zu einem Gesamtpreis von 8,783 Millionen USD (zurück) erwirbt. Integraler Bestandteil für den Abschluss dieser Verträge war die anschließende Übernahme von Assets aus dem Portfolio von K2 und Centauri durch Augustus („Vertical Slicing“). Grundsätzlich war geplant mit allen Capital Notes von K2 ein „Vertical Slicing“ durchzuführen, da die Verhandlungen darüber aber nicht rechtzeitig abgeschlossen werden konnten, konnte dies zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht zu allen Notes erfolgen.


 

Mit Vertrag vom 12. Dezember 2007 („Portfolio Management Agreement“) wies Augustus das Portfoliomanagement der A*** zu. Im Rahmen dieser Vereinbarung war die A*** für die laufende Bewertung und Analyse sowie den Erwerb und Verkauf von Wertpapieren der Augustus verantwortlich. Sie erstellte monatliche „Managerreporte“ und detaillierte „Assetberichte“, welche sie der Bank of N*** Y*** und den Investoren zur Verfügung stellte.


 

Am 12. Dezember 2007 wurden folgende Capital Notes von K2 zu folgenden Kursen an die S*** S*** Bank GmbH (N***-Fonds )

ISIN ***, Tranche 1, Nominale USD 1.000.000,-, Kurs 70,22

ISIN ***, Tranche 1, Nominale USD 4.000.000,-, Kurs 70,22

ISIN ***, Tranche 2, Nominale USD 500.000,-, Kurs 52,72

ISIN ***, Tranche 2, Nominale USD 2.000.000,-, Kurs 52,72

ISIN ***, Tranche 3, Nominale USD 4.000.000,-, Kurs 52,72

ISIN ***, Tranche 4, Nominale USD 3.500.000,-, Kurs 52,72

und an Augustus

ISIN ***, Tranche 1, Nominale USD 5.000.000,-, Kurs 70,22

ISIN ***, Tranche 2, Nominale USD 2.500.000,-, Kurs 52,72

ISIN ***, Tranche 3, Nominale USD 4.000.000,-, Kurs 52,72

ISIN ***, Tranche 4, Nominale USD 3.500.000,-, Kurs 52,72

verkauft.


 

Gleichzeitig verkaufte die F*** bzw. die N***-Fonds ihre Capital Notes von Centauri, ISIN *** mit einer Nominale von 48 Millionen Euro zu einem Kurs 52,343, somit im Gegenwert von 25.124.640,- Euro, an Augustus.


 

Da die Verhandlungen mit der D*** Bank über ein „Vertical Slicing“ länger dauerten, konnte im Dezember 2007 nur mit 50 % der Capital Notes das „Vertical Slicing“ durchgeführt werden. Es war aber zu diesem Zeitpunkt geplant, ein anschließendes „Vertical Slicing“ auch mit den restlichen Capital Notes von K2 nach Abschluss der Verhandlungen mit der D*** Bank durchzuführen. Die C***group war bereit, ein „Vertical Slicing“ mit sämtlichen Capital Notes von Centauri durchzuführen. Die F*** erklärte sich bereit, die Capital Notes von K2, mit denen ein unmittelbares „Vertical Slicing“ nicht möglich war, zu übernehmen, nachdem die H*** beschlossen hatte, die Finanzierung des Senior Loans von Augustus durchzuführen. Die F*** übernahm daher die zweite Hälfte der Capital Notes von K2 in die N***-Fonds zum selben Preis wie K2, wobei dies in der Überzeugung erfolgte, dass auch mit diesen Notes ein späteres „Vertical Slicing“ durchgeführt werden kann.

Die KAG D*** Austria als Kapitalanlagegesellschaft der N***-Fonds führte am 10. April 2008 ein „Vertical Slicing“ hinsichtlich der von ihr übernommenen Capital Notes von K2 in der Nominale von 5 Millionen USD durch, wobei die Capital Notes zu einem Preis von 1.123.000,- USD an K2 verkauft und dafür die entsprechenden Assets von K2 erworben wurden. Bei den restlichen K2 Capital Notes konnte aufgrund der 2008 bestehenden Finanzkrise und Verwerfungen am Finanzmarkt ein „Vertical Slicing“ nicht mehr durchgeführt werden. K2 wurde von September 2009 bis August 2010 liquidiert und es mussten die restlichen Capital Notes auf einen Kurs von 0 abgewertet werden, was einem Totalverlust dieser Capital Notes bedeutete.


 

Aufgrund des Unterschieds zwischen den Ankaufs- und Verkaufspreisen der Capital Notes von K2 wurde bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs an Augustus bei der H*** N*** ein Bewertungsverlust von ca. 8,5 Millionen Euro realisiert. Hinsichtlich der vom H*** Fonds zu einem Kurs von 100 übernommenen Capital Notes von K2 ergab sich allein für diese ein Verlust von 2.614.830,- Euro.


 

Bei der Gründung und Finanzierung von Augustus wurde insbesondere wegen der, nötigen, raschen Umsetzung der Transaktionen nur eine vorläufige Zwischendokumentation erstellt. Die vorliegende Zwischendokumentation wurde von der irischen Rechtsanwaltskanzlei M***C***F***G*** erstellt und bestand im Wesentlichen aus folgenden Verträgen:

  • Senior Secured Loan Facility Agreement vom 12. Dezember 2007 abgeschlossen zwischen Augustus, H*** N*** und A***;

  • Mezzanine Secured Loan Facility Agreement vom 12. Dezember 2007 abgeschlossen zwischen Augustus, H*** N***, H*** und A***;

  • Mezzanine Facility Agreement - Letter of Offer vom 12. Dezember 2007 von Augustus an die H*** und die H*** N***;

  • Augustus Secured Subordinated Income Notes due 31. Dezember 2008 - Series 1 - 3 mit den Subscription Agreements vom 12. bzw. 14. Dezember 2007 abgeschlossen zwischen Augustus und D*** (Austria) N*** I, III und IV;

  • Issuer Share Trust Deed vom 12. Dezember 2007 abgeschlossen zwischen Bank of N*** Y*** Corporate Trustee Services Limited und Augustus;

  • Security and Intercreditor Deed vom 12. Dezember 2007 abgeschlossen zwischen Augustus, A***, H*** N***, H*** und F***.


 

In Rahmen dieses Vertragswerkes wurde auch die Zusammensetzung, insbesondere die Diversifikationen, des Portfolios von Augustus geregelt („Portfolio Guidelines“). Demnach war festgeschrieben, dass bestimmte Arten der Veranlagungen einen bestimmten Prozentsatz des Gesamtportfolios nicht übersteigen dürfen und welches Rating die Assets mindestens aufweisen müssen. Daneben wurde auch geregelt, dass der Umfang der Assets von einem Emittenten oder einem Manager beschränkt ist. Diese Diversifikation war nicht nur für das Aufsetzen der Struktur gültig, sondern sie war für die A*** als Protfoliomanager auch für das weitere Verwalten, insbesondere beim Ankauf und Verkauf von Assets, einzuhalten.


 

Am 14. Dezember 2007 beteiligte sich die HBH mit 20 % am Grundkapital von Augustus. Die H*** N*** stellte die Finanzierung von Augustus durch die Gewährung eines Kredites („Senior Loan“) über 605 Millionen Euro bereit.


 

Noch am selben Tag wurde zwischen Augustus und K2 bzw. Centauri das „Vertical Slicing“ durchgeführt. Der Verkauf der Capital Notes von K2 und Centauri an den jeweiligen Emittenten erfolgte zum damaligen Marktwert bzw. ausverhandelten Wert, unter Inkaufnahme der sich daraus ergebenden Veräußerungsverluste für die H*** N*** und F*** bzw. N***-Fonds. Die Auswahl der zu erwerbenden Assets ergab sich ebenfalls aus den Verhandlungen. Die A*** unterstützte die H*** N***, die H*** und die F*** bei diesen Verhandlungen. Sie bewertete und analysierte die Qualität der angebotenen Assets. Dafür griff die A*** auf im Dezember 2007 verfügbare Indikationen zurück, die einen entsprechenden Transferpreis annehmen ließen und plausibilisierte überdies durch Rücksprache mit anderen Marktteilnehmern die Angemessenheit der Preise. Sie kam zu dem Schluss, dass die angebotenen Preise die Marktwerte darstellen würden. Von der D*** Bank und der C***group wurden Assets vorgegeben, die jedenfalls gekauft werden mussten (etwa zwischen 70 und 80 %). Bei den restlichen Assets bestanden Verhandlungsmöglichkeiten, wodurch die A*** die Qualität dieser Assets verbessern konnte. Augustus konnte durch die Auswahl der Assets ein Gesamtranking von AA+ erreichen und den Anteil an schlechteren Asset Klassen minimieren. Der Kaufpreis aller Assets lag unter deren Rückzahlungsbetrag.


 

Die übernommenen Assets waren jederzeit verwertbar und es lagen im Zeitpunkt der Gewährung des Senior Loan auch Marktwerte vor, die aus jenen Preisen resultierten, die beim „Vertical Slicing“ verhandelt wurden. Die Assets waren, ungeachtet von im Zeitraum nach der Kreditgewährung (teilweise) fehlenden Marktpreisen, frei veräußerbar. Dies wurde durch den Umstand bestätigt, dass es bereits im Jahr 2009 zu Veräußerungen von Assets kam, wobei Gewinne erzielt wurden, wenn ein erzielbarer Veräußerungserlös über dem Einstandspreis lag. Im Zeitpunkt der Kreditgewährung bestanden keine Einschränkungen der Verwertung der Assets, selbst wenn aufgrund der in weiterer Folge herrschenden Wirtschaftskrise für manche Assets kein Markt bestand und diese daher nur mit signifikanten Abschlägen hätten verwertet werden können. A*** konnte als Portfoliomanager Assets frei veräußern. In weiterer Folge wurden infolge der Entscheidung der H*** N***, das Engagement in Augustus zu reduzieren, im Zeitraum Jänner bis April 2010 Veräußerungen von Assets auch tatsächlich durchgeführt. Durch diese Verwertungen kam es zwar zu Verlusten, doch waren die Verkäufe grundsätzlich jederzeit zur Finanzierung der Verbindlichkeiten von Augustus möglich.


 

Die Gewährung des Senior Loan führte bei der H*** zu einigen wesentlichen Risiken, nämlich Kreditausfalls-, Klumpen-, Währungs- und Zinsänderungs- sowie Liquiditätsrisiken. Die H*** N*** führte mehrere Maßnahmen zur Risikominimierung durch. Der Senior Loan wurden durch die Verpfändung der Assets von Augustus zugunsten der Ansprüche der H*** N*** besichert. Durch die Vorrangigkeit der Ansprüche aus dem Senior Loan gegenüber dem Mezzanine und den Income Notes („Waterfall“ Prinzip) sowie den verhandelten Discount (gegenüber dem Rückzahlungsbetrag) bei der Anschaffung der Assets wurde ein erheblicher Risiko- bzw. Verlustpuffer geschaffen. Das laufende Monitoring und Reporting, verbunden mit der Analyse der Assets insbesondere im Hinblick auf deren Zahlungsfähigkeit und des etwaigen Ausfallrisikos, sowie die Einflussmöglichkeiten der H*** N*** auf die Geschäftsführung durch den „Special Director“ konnten das bestehende Risiko weiter minimieren. Das Währungsrisiko (USD und Euro Schwankungen) wurde durch den Abschluss von Devisentermingeschäften abgesichert.


 

Am 7. Dezember 2007 wurde zwischen der H*** N***, Augustus und der H*** das „Security and Intercreditor Deed“ abgeschlossen. Nach dieser Vereinbarung verpfändete Augustus die Assets, Cash Konten und sämtliche Rechte zugunsten der A***, die als Beauftragte und Treuhänderin der H*** N*** agierte. Ohne Zustimmung der A*** konnte Augustus daraufhin über die Assets und Bankguthaben weder verfügen noch diese belasten. Diese Sicherheiten nach irischem Recht wurden auch bei der „Companies Registration Office“ in Irland eingetragen. Nach Eintritt eines „Event of Default“, welche in der Vereinbarung festgelegt wurden, konnten die A*** Pfandrechte über Weisung der H*** N*** geltend machen. Eine Einschränkung der Werthaltigkeit der verpfändeten Assets durch eine Korrelation der Bonität von Augustus mit dem Wert der Assets konnte nicht festgestellt werden.


 

Nach dem „Senior Secured Loan Facility Agreement“ vom 12. Dezember 2007 sollte die H*** N*** für den Senior Loan mit einer Nominale von 605 Millionen Euro eine Verzinsung von 3 Monats Euribor plus 30 Basispunkte erhalten. Der H*** N*** wurde in dem Vertrag auch das Recht eingeräumt, unter bestimmten Voraussetzungen den Senior Loan fällig zu stellen und eine vorzeitige Rückzahlung des Senior Loans zu verlangen. Einer dieser Fälle war das Nichtbestehen der Zugehörigkeit zur Kreditinstitutsgruppe.


 

In der Vorstandssitzung der H*** N*** vom 20. Dezember 2007 informierte DI Andreas M*** den Vorstand über den endgültigen Abschluss der Gesellschaftsgründung in Irland am 14. Dezember 2007. Er schilderte den Erwerb der Assets im Zusammenhang mit der Restrukturierung („Vertical Slicing“) und erklärte die Finanzierungsstruktur von Augustus. Er führte aus, dass insgesamt 43 Assets, davon 22 % „Financials“ und 78 % „Structured Credits Assets“ von K2 bzw. Centauri erworben worden seien. Er bestätigte auch, dass sämtliche von Augustus erworbenen Assets vor der Übernahme durch Experten einer Analyse unterzogen worden seien.


 

Die Finanzierungsstruktur von Augustus sah im Dezember 2007 den Senior Loan der H*** N*** über 605 Millionen Euro, den Mezzanine Loan der H*** N*** über 440.000 Euro und der H*** 1.760.000,- Euro (im Verhältnis 20 zu 80) sowie Income Notes der F*** bzw. N***-Fonds über 59 Millionen Euro vor. Das (Gesamt-)Rating von Augustus war bei Gründung AA+. Die Aktivseite setze sich aus den im Portfolio befindlichen Assets zusammen.


 

Der Vorstand berichtete dem Aufsichtsrat in der Sitzung vom 5. März 2008 über das Engagement in Augustus. Dkfm. Herbert H*** schilderte, dass um den Cashflow und den Ertrag der Struktur zu verbessern bis zu 200 Millionen Euro an zusätzlichen Wertpapieren aus Financials und Structured Credits gekauft werden sollten und die F*** die dafür notwendigen Income Notes zeichnen werde. Er unterstrich die einwandfreie Qualität des aufgesetzten SPV. Der Aufsichtsrat nahm den mündlichen Bericht zustimmend zur Kenntnis.


 

Mag. Gerhard L***, Abteilungsleiter der Innenrevision der H*** N***, erstellte am 28. Februar 2008 den Revisionsbericht „Augustus“. Diesem Bericht lag eine Prüfung vom 25. Februar 2008 zu Grunde. Er hielt in dem Bericht fest, dass bei der Prüfung „bemerkenswerte Beanstandungen“ bzw. „erhebliche Mängel“ festgestellt worden seien und schlug zahlreiche Maßnahmen zur Behebung vor. In dem Bericht wurde auch auf den bereits realisierten Verlust, die bestehenden (Rating-)Berichte, die Erfordernisse nach der Solvebilitätsverordnung für die Annahme einer 20%-igen Solva, die Bewertung und die Risiken des Portefeuilles sowie den aktuellen Status der Vorbereitungen verwiesen. Dieser Bericht wurde dem Vorstand in der Sitzung vom 27. März 2008 vorgelegt.


 

In der Sitzung des Beirats der F*** am 25. März 2008 berichtete Dkfm. Herbert H***, dass aus den Fonds Centauri und K2 die Assets via „Vertical Slicing“ mit Hilfe einer Finanzierung durch die „Landesbank“ (gemeint H*** N***) herausgekauft und in einem neuen SPV eingebracht worden seien. Dieses SPV verfüge über Assets in einem Volumen von 660 Millionen Euro und diese hätten ein ausgezeichnetes Rating (78 % AAA, 18 % AA und 2 % A). Die F*** hätte von Augustus Income Notes in der Nominale 58 Millionen Euro übernommen. Er beschrieb die Vorgehensweise als sehr erfolgreich und verwies darauf, dass bei einer letzten Tranche von Capital Notes von K2 das „Vertical Slicing“ noch offen sei.


 

Mag. Thomas B*** verfasste am 28. März 2008 ein Memo, in welchem er auf Grundlage des ihm am 24. März 2008 übermittelten Standes der Dokumention im Zusammenhang mit der Transaktionen bezüglich Augustus festhält, dass Augustus als Teil der Kreditinstitutsgruppe aufzunehmen sei und führte dazu aus, dass der Senior Loan im Rahmen der Solvabilität, wie von der H*** N*** angedacht, gewichtet werden könne.


 

In Ergänzung und Verbesserung der Zwischendokumentation wurden am 31. März 2008 zahlreiche Verträge betreffend Augustus ergänzt bzw. erneuert und eine entsprechende Dokumentation von der irischen Rechtsanwaltskanzlei M***C***F***G*** erstellt. Es handelte sich insbesondere um folgende Verträge

  • „Senior Secured Loan Facility Agreement“ (Kreditvertrag für die Senior Tranche über 802 Millionen Euro),

  • „Mezzanine Secured Loan Facility Agreement“ (Kreditvertrag für die Mezzanine Tranche über 2,2 Millionen Euro),

  • „Augustus Funding Ltd. Secured Subordinated Income Notes due 2099 - Series 1 - 3“ mit den „Subscription Agreements“ (Verträgen und Zeichnungen betreffend des Nachrangkapitals über insgesamt 77,8 Millionen Euro zwischen Augustus und D*** (Austria) N*** I, III und IV.),

  • „Security Trust Deed“ (Sicherheitentreuhandvertrag),

  • „Collateral Management Agreement“ (Portfolioverwaltungsvertrag),

  • „Agency Agreement“ (Geschäftsbesorgungsvertrag) und

  • „Master Definitions and Construction Schedule“

alle vom 31. März 2008. Diese Verträge liegen nur in Form von Kopien und Entwürfen vor, da aus gebührenrechtlichen Gründen die Originalverträge in Irland bei der Rechtsanwaltskanzlei hinterlegt wurden, wobei eine diesbezügliche Bestätigung von der Rechtsanwaltskanzlei vorgelegt wurde.


 

Zur Besicherung des Senior Loan der H*** N*** wurden das „Account Charge Deed“ und das „Security Trust Deed“ errichtet. Mit dem „Account Charge Deed“ verpfändete Augustus sämtliche Assets und Konten zugunsten der H*** N*** und trat auch sämtliche Ansprüche gegen Schuldner ab. Die Vereinbarung wurde nach englischem Recht errichtet. Das „Security Trust Deed“ legte fest, dass die Bank of N** Y*** Trustee Services Limited als Sicherheitentreuhänderin anstelle der Gläubiger handle. Die H*** N*** konnte dieser auch Weisungen erteilen, wobei sie aber selber keine Betreibungshandlungen setzen konnte. Im Falle eines Zahlungsverzuges von Augustus hatte die Bank of N*** Y*** Trustee Services Limited als Sicherheitentreuhänderin von Augustus auf Anweisung der H*** N*** eine Verwertungsanzeige („Enforcement Notice“) an Augustus zu schicken und daran anschließend das Recht, die Assets zu verwerten. Der Erlös der Verwertung wäre vorrangig der H*** N*** als Inhaberin des Senior Loans auszuzahlen gewesen. Bei Augustus bestand neben der H*** N*** kein weiterer Investor in den Senior Loan. Dass ein solcher geplant oder absehbar war, konnte nicht ermittelt werden.


 

Zu der Anwendung und Auslegung dieser nach irischem und englischem Recht aufgesetzten Vereinbarungen, insbesondere zu den Fragen der Bindung, Durchsetzbarkeit und der Verwertungsmöglichkeit durch die H*** N***, liegen mehrere Stellungnahmen von in- und ausländischen Rechtsanwaltskanzleien sowie auf der anderen Seite der FMA und OeNB vor. Die beiden Rechtsauffassungen stehen im diametralen Widerspruch zueinander.


 

Mangels Liquidität wurde der erste Kupontermin bzw. die erste Zinszahlung von Augustus an die H*** N*** für den Senior Loan von März 2008 auf den 21. Juli 2008 verschoben. Mitte 2008 drohte wegen zu geringer Zinseinnahmen sogar ein „Event of Default“, weshalb zur Verbesserung des Cash Flows eine Umstrukturierung im Portfolio von Augustus erfolgte. Die A*** als Portfoliomanager kaufte ab etwa April 2008 weitere Wertpapiere im Umfang von ca. 216 Millionen Euro in das Portfolio von Augustus, um dadurch den Cashflow bzw. den Zinsertrag zu verbessern. Dazu wurden die zwei CDOs Penwood und Limehouse ins Portfolio von Augustus aufgenommen. Dafür wurden im Juni 2008 Assets aus dem Augustus Portfolio herausgekauft und mit weiteren zugekauften Wertpapieren in die neuen Strukturen zusammengefasst. In weiterer Folge konnte die Augustus ihren Zinszahlungen immer nachkommen.


 

Um die bestehende Struktur der Investitionen, insbesondere das Verhältnis eins zu acht beizubehalten, erhöhte die F*** mit 31. März 2008 den Umfang ihrer Income Notes von Augustus von 59 auf 77,8 Millionen Euro, wobei die Mezzanine Notes unverändert blieben. Im April 2008 sah die Finanzierungsstruktur von Augustus daher so aus, dass der Senior Loan von der H*** N*** 802 Millionen Euro, der Mezzanine Loan von der H*** N*** 440.000,- Euro und von der H*** 1.760.000,- Euro betrugen sowie Income Notes von der F*** und den N***-Fonds über 77,8 Millionen Euro gehalten wurden.


 

Im Hinblick auf die Zielsetzung der Kreditgewährung, die den Kreditvergabeprozess flankierenden Kontrollmaßnahmen sowie die Besicherungsstruktur ist die Vergabe des Kredites unter Berücksichtigung der Einbringlichkeit, der Bonität des Schuldners und der Assets als Sicherheiten in voller Höhe wirtschaftlich nachvollziehbar und vertretbar. Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruches im Zeitpunkt der Kreditgewährung war nicht feststellbar.


 

Bei der Vorstandssitzung der H*** N*** am 10. April 2008 wurde der Innenrevisionsbericht vom 28. Februar 2008 behandelt und zur Kenntnis genommen. Mag. Gerhard L*** berichtete über den Bericht und wies darauf hin, dass bei der Risikodarstellung im Antrag an den Aufsichtsrat – im Gegensatz zur Risikodarstellung des Konzernrisikomanagements – das Spreadrisiko nicht berücksichtigt worden wäre. Der Vorstand hielt dazu seine Auffassung fest, dass aufgrund der Absicht, die Papiere bis zum Fälligkeitstermin zu behalten ein Ausweis des Spreadrisikos nicht notwendig und der Ausweis des Ausfallsrisikos ausreichend wäre. Der Bericht wurde in weiterer Folge zur Kenntnis genommen.


 

Bei der Sitzung des Prüfungsausschusses der H*** N*** am 22. April 2008 erklärte der Wirtschaftsprüfer Mag. Thomas B*** zum Thema Augustus, dass neben dem Kreditvolumen auch Risikokapital in verschiedenen Ausprägungen zur Refinanzierung der Gesellschaft herangezogen werde. Die Aktivseite würde entsprechend geprüft und es fänden sich keine Titel aus dem Fonds auf der sog. „schwarzen Liste“. Die Titel seien durchwegs gut geratet und es erfolge eine Überprüfung auch mit anderen Quellen (z.B. Bloomberg), wobei dabei ein angemessenes Preisniveau festgestellt worden sei. Die Entwicklung des Fonds für 2008 sei schwer zu prognostizieren, die Tilgungen und Coupons würden planmäßig erfolgen.


 

In der Sitzung des Prüfungsausschusses der H*** N*** am 3. September 2008 wurde der Revisionsbericht vom 28. Februar 2008 neuerlich angesprochen. Mag. Gerhard L*** führte aus, dass der Antrag an den Aufsichtsrat bezüglich Augustus umfangreicher hätte dargestellt werden können. Er bestätigte auch, dass die Transaktionen mit dem Wirtschaftsprüfer akkordiert worden seien, wobei die Revision die Solvabewertung teilweise differenzierter betrachte.


 

Mit dem Vertrag „Augustus Funding Ltd. Secured Subordinated Income Notes due 2099 - Series 4 mit den Subscription Agreements“ (Vertrag und Zeichnung betreffend des Nachrangkapitals über insgesamt 25 Millionen Euro) vom 23. Dezember 2008 erhöhte die F*** ihre Income Notes von Augustus von 77,8 auf 102,8 Millionen Euro. Im Dezember 2008 war die Finanzierungsstruktur von Augustus daher dermaßen gestaltet, der Senior Loan von der H*** N*** 802 Millionen Euro und die Income Notes von der F*** und den N***-Fonds 102,8 Millionen Euro betrugen, wohingegen der Mezzanine Loan unverändert blieb. Diese Struktur blieb bis Mitte Jänner 2010, dem Beginn der Restrukturierung von Augustus unverändert.


 

DI Andreas M*** informierte in der Sitzung des Vorstandes der H*** N*** am 22. Jänner 2009, dass er aus seiner Funktion als Direktor („Special Director“) von Augustus ausscheiden werde. Mag. Richard J*** übernahm die Aufgabe, mit dem Wirtschaftsprüfer Mag. Thomas B*** abzuklären, ob dieses Mandat auch mit einem Bankmitarbeiter neu besetzt werden kann .


 

Mit 30. Jänner 2009 wurde ein Risikobericht über die Investition in Augustus erstellt. Darin fand sich eine allgemeine Darstellung der Bilanzstruktur, des Buchwertes der Assets und des Cash Flows, eine Übersicht über die Limiteinhaltung hinsichtlich des definierten Investmentgrades sowie eine Übersicht über die Zusammensetzung der Assets bezüglich Rating- und Länderverteilung. Enthalten war auch eine Übersicht, wonach Buchwerte von ca. 25 Millionen Euro um 2 Ratinggrade und Buchwerte von ca. 34 Millionen Euro um ein Grad abgewertet wurden sowie ein Asset um ein Ratinggrad aufgewertet wurde. In diesem Bericht wurde auch ein Modell hinsichtlich des Risikos von Augustus aufgenommen, wobei das Default und Impairment, der Cash Flow und das USD - Hedge Risiko darlegt und darauf hingewiesen wurde, dass bei Erreichung eines dieser „Events of Default“ die H*** N*** über die Fortführung von Augustus zu entscheiden hätte. Auch ein Rating-Stresstest, der insbesondere auf die Eigenmittelbelastung abzielte, sowie eine Festlegung für die weitere Vorgangsweise hinsichtlich Risikomanagement-Struktur, Risiko-Kennzahlsystem, Cash Flow Analysen und Stresstests zu Marktveränderungen waren darin angeführt. In der Vorstandssitzung der H*** N*** vom 5. März 2009 wurde dieser Risikobericht, der in der nächsten Aufsichtsratssitzung vorgelegt werden sollte, besprochen und zur Kenntnis genommen. Daneben wurde auch die Neubesetzung des Special Directors von Augustus thematisiert.


 

In den folgenden Vorstandsitzungen der H*** N*** am 14. April 2009 und am 3. September 2009 wurden Berichte über das Engagement und das Risiko zu Augustus behandelt.


 

Dem Aufsichtsrat und dem Prüfungsausschuss der H*** N*** wurde laufend über die Entwicklung von Augustus berichtet. Augustus wurde dabei als positiv und sicher bzw. mit überschaubaren Risiken dargestellt. Über Nachfrage in der Sitzung am 3. Dezember 2008 erfolgte eine weitere ausführliche Berichterstattung in der Sitzung a 18. März 2009. In der Aufsichtsratssitzung a 24. April 2009 informierte Mag. Richard J*** den Aufsichtsrat über die Entwicklung von Augustus und einer zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Limitverletzung, da nur 76% der Assets in der besten Bonitätsstufe lägen. Der Aufsichtsrat nahm den Bericht zur Kenntnis.


 

Vom 23. Juni bis 21. September 2009 führte die OeNB bei der H*** N*** eine Vor-Ort-Prüfung durch. Nach dem Prüfungsergebnis der OeNB gab es beim Kreditengagement Augustus zahlreiche erhebliche Mängel. Insbesondere kamen die Prüfer zu dem Schluss, dass Augustus, entgegen der Rechtsansicht der H*** N***, nicht der eigenen Institutsgruppe (§ 30 Abs 1 Z 7 BWG) zuzurechnen sei und dass der gewählte Ansatz der von Augustus bestellten Sicherheiten in dieser Form nicht zulässig sei. Zwar sei die H*** N*** mit der Finanzierung von Augustus für den Ankauf der früher selbst gehaltenen Papiere im Volumen von rund 175 Millionen Euro kein zusätzliches Risiko eingegangen, jedoch sei sie durch die Finanzierung des zusätzlichen Ankaufes von Papieren der F***/Land N*** im Volumen von rund 600 Millionen Euro ein zusätzliches Risiko ohne erkennbare Rechtfertigung eingegangen.


 

In der Aufsichtsratssitzung der H*** N*** vom 16. September 2009 wurde die Entwicklung des Engagements Augustus thematisiert. Es wurde die Beilage „Bericht über die Entwicklung des Engagements Augustus (per 30. Juni 2009)“ vorgelegt. Mag. Richard J*** berichtete auch, dass die OeNB im Rahmen ihrer Prüfung in Frage gestellt habe, ob das Engagement Augustus als Teil der Kreditinstitutsgruppe der H*** N*** anzusehen ist. Die OeNB vertrete darüber hinaus die Ansicht, dass die Assets von Augustus nicht oder zumindest nicht zur Gänze als Sicherheiten für die Finanzierung angerechnet werden könnten. Wegen der daraus drohenden gravierenden Folgen für die Finanzierung von Augustus durch die Bank sei ein gesondertes Rechtsgutachten zu beiden Problemstellungen in Auftrag gegeben worden. Der Bericht wurde vom Aufsichtsrat zur Kenntnis genommen, er wollte über die Prüfung der OeNB und deren Ergebnisse weiter informiert werden.


 

Die FMA leitete aufgrund des Prüfungsergebnisses ein Prüfungsverfahren ein und stellte im Zusammenhang mit der Gründung von und der Kreditgewährung an Augustus erhebliche Mängel und Verdachtsmomente von Verletzungen der Normen des BWG fest. Insbesondere verwies sie auf die nach ihrer Beurteilung sachlich unbegründete Einbeziehung der Augustus in die Kreditinstitutsgruppe der H*** N*** und die daraus resultierende, 6,9-fache Überschreitung der Großveranlagungsgrenze durch die Gewährung des Senior Loans von ca. 802 Millionen Euro an Augustus.


 

Die H*** begann, unabhängig von ihrer eigenen Rechtsauffassung, wonach keine wesentlichen Mängel bei der Kreditgewährung vorlagen, eine Restrukturierung des Engagements Augustus vorzubereiten, um möglichst rasch eine den Großveranlagungsbestimmungen entsprechende Gewichtung des Gesamtengagements zu erzielen, die auch für sich alleine betrachtet eine Erfüllung der Großveranlagungsgrenzen gewährleistet.


 

In der Sitzung des Prüfungsausschusses der H*** N*** am 23. November 2009 berichtete der Vorstand, dass er mehrere Gutachten zu den rechtlichen Streitpunkten bei Augustus mit der OeNB/FMA (Großveranlagungsgrenze, Anrechnung von Sicherheiten) eingeholt habe, die die Position der Bank stützten. Erstmals wurde dabei von einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern erwogen, das Engagement in Augustus so weit zu reduzieren, dass es auch mit der Rechtsansicht der Aufsichtsbehörden konform geht.


 

In der Sitzung des Aufsichtsrates der F*** am 26. November 2009 informierte Dkfm. Herbert H***, dass bei der H*** N*** von der FMA ein Verfahren eingeleitet worden sei, in welchem die mögliche Verletzung der Großkreditgrenze durch den Kredit an Augustus überprüft werde. Er verwies auf die möglichen Maßnahmen der H*** N***, die sogar die Fälligstellung des Kredites umfassen könnte, sowie der sich daraus ergebenden Folgen, die auch zu einem Totalverlust der Income Notes führen könnte. Daneben wurden mögliche Lösungen, wie die Übertragung des Kredites auf eine andere Bank, erörtert.


 

Am 2. Dezember 2009 nahm der Aufsichtsrat der H*** N*** in seiner Sitzung – nicht zuletzt auf Grund der zu erwartenden Vorschreibung von „Zinsen“ durch die FMA, die sich mit Fortdauer des vermeintlichen Verstoßes erhöhen würden – das Vorhaben des Vorstandes zur Restrukturierung der Investition in Augustus zur Kenntnis. Bei der Sitzung wurde von Mag. Florian U***, Leiter der Abteilung Risikomanagement in der H*** N***, auch über die Entwicklung von Augustus referiert. Bereits Anfang Dezember gab es Besprechungen und Meetings mit den Rechtsanwälten zur Abstimmung des weiteren Vorgehens der H*** N***.


 

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2009 setzte der Vorstand der H*** N*** eine Arbeitsgruppe im Zusammenhang mit dem OeNB Prüfbericht und dem Verfahren vor der FMA ein. Dieser Arbeitsgruppe gehörten die Leiter der in diesem Zusammenhang relevanten Abteilungen der H*** N*** an.


 

Der Vorstand der H*** N*** genehmigte mit elektronischem Rundlaufbeschluss vom 31. Dezember 2009 einstimmig den Antrag, wonach in Übereinstimmung mit dem Beschluss des Aufsichtsrates in der Sitzung vom 2. Dezember 2009 zusätzliche Maßnahmen zur Erzielung einer den Bestimmungen bezüglich Großveranlagungen entsprechenden Gewichtung des Gesamtengagements bei Augustus, welche auch für sich alleine betrachtet eine Erfüllung der Großveranlagungsgrenzen gewährleistet, gesetzt werden und Gespräche zu einem geordneten Abbau des Engagements in Augustus im Laufe des Jahres 2010 initiiert werden. Dies ungeachtet der Auffassung der H*** N***, wonach Augustus als Teil der Kreditinstitutsgruppe zu sehen sei. Der Vorstand nominierte Mag. Christian S*** und Mag. Florian U*** als Vertreter der Bank an allen notwendigen Gesprächen mit Augustus sowie Dritten teilzunehmen, und beauftragte F***, W*** und Partner Rechtsanwälte sowie die Wirtschaftsprüfungskanzlei E*** & Y***, den Prozess zu begleiten.


 

Zum 31. Dezember 2009 war Augustus durch den Senior Loan der H*** N*** von 802 Millionen Euro, den Mezzanine Loan von insgesamt 2,2 Millionen Euro und Income Notes von 102,8 Millionen Euro finanziert. Die Income Notes wurden vollständig von Spezial-Fonds der N***-Fonds gehalten, die letztlich im Eigentum der F*** standen. Das Vermögen von Augustus setzte sich im Detail aus Asset Backed Securities, Residential Mortgage Backed Securities, Commercial Mortgage Backed Securities, Collateralized Debt Obligations und Financials zusammen.


 

Am 7. Jänner 2010 erstattete die H*** N*** eine Stellungnahme zum Prüfbericht der OeNB und legte zur Untermauerung ihres Standpunktes, wonach Augustus ein Teil der Kreditinstitutsgruppe sei und deshalb auch keine Überschreitung der Großveranlagungsgrenze vorliege, zwei Rechtsgutachten von W*** T*** Rechtsanwälte vom 20. Oktober 2009 und von o.Univ.-Prof. Dr. Bernhard R*** vom Jänner 2010 sowie eine „legal opinion“ von der irischen Rechtsanwaltskanzlei M***C***F***G*** vom 31. März 2008 vor.


 

In der Sitzung des Vorstandes der H*** N*** am 14. Jänner 2010 wurde der Vorstandsantrag betreffend die „Änderung der Dokumentation Senior Loan Augustus“ beschlossen. Demnach sollte in Verhandlungen auf die Abänderung der Verträge hingewirkt werden mit dem Ziel, Erträge aus den Verkäufen von im Portfolio von Augustus befindlichen Wertpapieren Zug um Zug zur Rückführung des Senior Loan zu verwenden. In weiterer Folge wurde eine solche Änderung der Dokumentation durchgeführt und das „Deed of Amendment“ zwischen Augustus, Bank of N*** Y***, H*** N*** und H*** am 18. Jänner 2010 abgeschlossen.


 

In der Sitzung des Aufsichtsrates der F*** vom 20. Jänner 2010 wurden mehrere Varianten zur Lösung der Problematik besprochen und schließlich nach langer Diskussion beschlossen, die Geschäftsführung werde eine Variante vorbereiten, die einen Verkauf von Assets über 415 Millionen Euro aus Augustus vorsieht, wobei 315 Millionen Euro am Markt angeboten und der Rest in ein anderes SPV übernommen werden soll. Diese Variante wurde letztlich nicht umgesetzt. Bei dieser Besprechung wurde auch das bestehende Risiko erörtert, dass die H*** N*** von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch macht und alle Assets verkauft werden müssten. Dabei könnte es nach Schätzungen von externen Experten zu einem Verlust zwischen 120 und 140 Millionen kommen. Weiters wurden die Unterlagen „Präsentation Augustus“ und „Projekt Restrukturierung Augustus inkl. Vor- und Nachteile Varianten I und II“ sowie die Stellungnahme vom 20. Jänner 2010 von E*** & Y*** betreffend „Bewertungs-, Bilanzierungsfragen und Fragen im Zusammenhang mit regulatorischen Bestimmungen im Rahmen einer Restrukturierung des Investments Augustus“ dem Protokoll dieser Sitzung angeschlossen.


 

In der ersten Phase der Restrukturierung wurde A*** als Portfoliomanager von Augustus beauftragt, Wertpapiere aus dem Portfolio von Augustus zu veräußern. Im Jänner 2010 wurden Wertpapiere mit einem Buchwert von 171 Millionen Euro (Stichtag: 31. Dezember 2009) veräußert. Durch diese Wertpapierverkäufe und Auflösung von Barvermögen von Augustus kam es zu einer Rückführung der Senior Loan Finanzierung der H*** N*** im Umfang von 234,8 Millionen Euro (vgl. ON 590 S 185). Durch den Verkauf wurde ein Buchverlust von rund 5 Millionen Euro realisiert, der die Inhaber Income Notes (also die F*** bzw. N***-Fonds) traf.


 

Zum Stichtag 31. Jänner 2010 war die Struktur der Finanzierung von Augustus derart gestaltet, dass der Senior Loan der H*** N*** auf 562 Millionen Euro und die Income Notes der F*** bzw. N***-Fonds auf 97,8 Millionen gesenkt, während der Mezzanine Loan der H*** N*** über 440.000,- Euro und der H*** über 1.760.000,- Euro gleich geblieben waren. Die gesamte Finanzierung betrug 662 Millionen Euro.


 

Die H*** N*** musste das Kreditengagement bei Augustus aber auf etwa 100 Millionen Euro reduzieren, damit (unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der OeNB und FMA, wonach Augustus nicht zur Kreditinstitutsgruppe zählte) das Kreditengagement unter die Großveranlagungsgrenze gelangte. Der Vorstand erarbeitete und verhandelte daraufhin zunächst ein Ausstiegsszenario, das unter anderem eine Kreditabsicherung durch eine Finanzgarantie von G*** S*** International vorsah. Darüber wurde in der Aufsichtsratssitzung vom 15. Februar 2010 berichtet. In der Vorstandssitzung vom 3. März 2010 wurde über den aktuellen Stand der Verhandlungen berichtet. In der anschließenden Sitzung des Aufsichtsrates der H*** N*** vom 4. März 2010 wurde der Aufsichtsrat vom Vorstand umfassender in Kenntnis gesetzt. Der Vorstand informierte darüber, dass die Restrukturierungspläne mit der FMA abgestimmt würden und G*** S*** ein positives Signal der FMA zur Bedingung für ihr Engagement gemacht hätte.


 

Im Februar und Anfang März 2010 wurden weitere Wertpapiere aus dem Portfolio von Augustus mit einem Buchwert von rund 194 Millionen Euro (Stichtag: 31. Jänner 2009). veräußert. Am 22. März 2010 wurde aufgrund der Erlöse aus dem Verkauf der Wertpapiere ein weiterer Teil des Senior Loans der H*** N*** über 87 Millionen Euro zurückgezahlt. Der realisierte Verlust betrug zusätzlich rund 13,5 Millionen Euro, die wieder die Inhaber der Income Notes, daher die F*** bzw. die N***-Fonds, zu tragen hatten.


 

Zum 31. März 2010 änderte sich die Struktur der Finanzierung von Augustus insofern, als der Senior Loan auf 375 Millionen Euro und die Income Notes auf 84,3 Millionen Euro gesenkt wurden, während der Mezzanine Loan gleich blieb.


 

In den folgenden Aufsichtsratssitzungen der H*** N*** wurden regelmäßige Berichte über den Stand der Prüfung der OeNB/FMA und der Entwicklung von Augustus bzw. dessen Strukturierung erstattet. Die divergierenden Rechtsstandpunkte der H*** bzw OeNB/FMA gingen in der Folge in die Beratungen über den weiteren Umgang mit dem Augustus-Engagement und dessen Restrukturierung ein.


 

Bis Ende April bestanden drei verschiedene Varianten, das Kreditengagement der H*** N*** bei Augustus zu senken. Dies war einerseits die Fälligstellung des Senior Loans durch die H*** N*** und Verkauf aller Assets von Augustus („Basisszenario“, „Fire-Sale“), die Kreditabsicherung durch eine Kreditgarantie durch G*** S*** sowie die Refinanzierung von Augustus durch liquiditätswirksamen Abbau des Portfolios von Augustus und Neuausgabe von Income Notes, die von der F*** bzw. den N***-Fonds übernommen werden, damit der Senior Loan bedient werden kann.


 

Beim „Basisszenario“ war der wesentliche Nachteil der zu erwartende Verlust, der nicht nur die Inhaber der Income Note und Mezzanine Notes, sondern auch die H*** N*** als Inhaber des Senior Loan betroffen hätte. Auf Basis der verfügbaren Marktpreisindikationen wäre bei der Veräußerung der Assets von Augustus unter diesen Bedingungen („Fire-Sale“) von einem Totalverlust der Income Notes sowie der Mezzanine Notes sowie jedenfalls von weiteren teilweisen Verlusten für den Inhaber der Senior Loan auszugehen gewesen. Bei der Variante Kreditabsicherung war der wesentliche Nachteil, dass für die Kreditsicherung ein Garantieentgelt von ca. 13,7 Millionen Euro angefallen wäre. Weiters bestand erheblicher Zeitdruck, weil die FMA mehreren Punkten dieser Variante kritisch gegenüber stand, Goldmann Sachs aber die Bestätigung der FMA als wesentliche Voraussetzung für eine Umsetzung dieser Variante beurteilte. Schließlich wurde die dritte Variante bevorzugt, bei welcher sich der Nachteil bei entsprechendem Übereinkommen zwischen der H*** N*** und der F*** bzw. den N***-Fonds sowie H*** , auf den zu leistenden Restrukturierungsbeitrag von 10,5 Millionen Euro beschränken würde. Daneben war ein Vorteil dieser Lösung, dass sofort liquide Mittel bei der H*** N*** frei werden würden, die alternativ angelegt und entsprechende Zinsen erwirtschaftet werden könnten.


 

In der Sitzung des Prüfungsausschusses sowie in jener des Aufsichtsrates der H*** N*** am 28. April 2010 wurde berichtet, dass für die Kosten der Restrukturierung in der damals geplanten G*** S*** Variante 13,7 Millionen Euro budgetiert wurden. Zu den Sitzungen wurden auch verstärkt Experten beigezogen, die einerseits den ursprünglichen Rechtsstandpunkt der Bank stützten und andererseits die geplante Restrukturierung auf Zulässigkeit und Vorteilhaftigkeit prüften. So nahmen beispielsweise an der Aufsichtsratssitzung und der vorangegangenen Prüfungsausschusssitzung als Gäste vier Vertreter von D*** (Bankprüfer) und als rechtliche Berater die Rechtsanwälte Mag. Dr. Markus F*** und Dr. Christoph H*** sowie o.Univ.-Prof. DDr. Waldemar J*** teil.


 

In der Sitzung des Aufsichtsrates der F*** am 5. Mai 2010 wurde im Wesentlichen der Antrag zum Abschluss der Restrukturierungsvereinbarung mit H*** und H*** N*** sowie die dafür vorgesehenen Strukturmaßnahmen vom Aufsichtsrat einstimmig genehmigt. Den Anträgen waren ein Entwurf für eine (Restrukturierungs-) Vereinbarung zwischen H*** , F*** und H*** N***, eine Gegenüberstellung der A*** über das aktuelle und das anvisierte Portfolio von Augustus als auch weitere Stellungnahmen von E*** & Y***, G*** S*** International, D*** und A*** über Augustus angeschlossen. Für die F*** war die ausgewählte Variante die wirtschaftlich vorteilhafteste, da für sie bei Fälligstellung des Senior Loan durch die H*** N*** mit einem Totalverlust aller Income Notes zu rechnen war.


 

In der Vorstandssitzung der H*** N*** am 6. Mai 2010 beschloss der Vorstand vorbehaltlich der Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. Markus F*** zur Drittvergleichsfähigkeit, insbesondere bezüglich verbotener Einlagenrückgewähr, grundsätzlich antragsgemäß einstimmig den vorliegenden Antrag (geplante Restrukturierungsmaßnahmen) zu genehmigen. Dabei wurde festgestellt, dass eine positive Stellungnahme zur Drittvergleichsfähigkeit/Nachvollziehbarkeit von E*** & Y*** einzuholen und die Vorgangsweise betreffend Einholung der Aufsichtsratsgenehmigung abzuklären ist. Ferner wurde beschlossen, dass nach Beendigung der Restrukturierungsmaßnahmen des Engagements Augustus, die Revision mit der Prüfung der ordnungsgemäßen Abwicklung beauftragt werden soll. Entsprechende Stellungnahmen von E*** & Y*** sowie Dr. Markus F***, die beide die Vorgehensweise positiv bewerteten, wurden eingeholt und sind dem Protokoll der Sitzung angeschlossen.


 

In der Aufsichtsratssitzung der H*** N*** am 11. Mai 2010 berichtete der Vorstand schließlich, dass die G*** S*** Variante nicht umgesetzt werden könne. Es sei jedoch mit der F*** ein alternatives Vorgehen verhandelt und fixiert worden. Demnach sollten durch einen teilweisen Verkauf von Assets von Augustus und einer Zeichnung von zusätzlichen Income Notes durch die F*** der Kredit, den die H*** an Augustus vergeben hatte, bis auf einen, die Großveranlagungsbestimmungen nicht verletzenden Betrag von 100 Millionen Euro zurückgezahlt werden. Für die F*** würde sich dadurch ein Verlust in der Höhe von 18,5 Millionen Euro realisieren. Im Gegenzug für die Zustimmung der F*** zu dieser Lösung hätte die H*** auf die Rückzahlung des gewährten Kredits in der Höhe von 10,5 Millionen Euro („Restrukturierungsbeitrag“) verzichtet. Als Alternativen zur F*** Lösung (Kosten: 10,5 Millionen Euro) und zur G*** S*** Lösung (Kosten: 13,7 Millionen Euro) wurde noch die vollständige Kündigung des Kredits durch die H*** dargestellt, wobei dies einen Notverkauf der Assets in Augustus bedingt hätte, wodurch im Ergebnis mit einem deutlich höheren Kreditausfall in einer Bandbreite von 40 bis zu 100 Millionen Euro zu rechnen gewesen wäre („Firesale-Szenario“). Als Vorteil der F*** Lösung, im Vergleich zur G***- S***-Lösung, wurde hervorgehoben, dass es tatsächlich zu einer Rückzahlung und damit zu einer Rückführung von Liquidität in die H*** N*** kommt, mit der allenfalls der Restrukturierungsbeitrag sogar zurück verdient werden könnte. Der Aufsichtsrat nahm schließlich die vom Vorstand vorgeschlagene Restruktierungsvariante mit der F*** einstimmig an.


 

Die Abstimmung der Entscheidungsgremien der H*** N*** für die Variante des Verkaufs weiterer Assets und gleichzeitiger Ausgabe weiterer Income Notes, die von F*** bzw. N***-Fonds gezeichnet werden, wobei diese Zuflüsse zur Tilgung des Senior Loans verwendet wurden, war wirtschaftlich nachvollziehbar. Durch diese Vorgehensweise wurde, wie von der OeNB und FMA gefordert, der Senior Loan jedenfalls unter die Großveranlagungsgrenze gesenkt. Die Kosten für diese Variante waren mit dem Restruktierungsbeitrag und den Refinanzierungskosten abschätzbar und nach den Berechnungen der Experten jedenfalls niedriger als bei den anderen im konkreten Fall zur Verfügung stehenden Varianten. Die Leistung des Restrukturierungsbeitrages war in Hinblick auf einen „fairen Risikotransfer“ zwischen den am „Vertical Slicing“ teilnehmenden Parteien wirtschaftlich vertretbar und für die erforderliche Zustimmung der F*** zu diesem Vorgehen unumgänglich. Die Höhe lässt sich aus dem ursprünglichen Verhältnis beim Vertical Slicing (25 zu 75) zwanglos ableiten. Für die H*** N*** wurde durch die Senkung des Engagements, die Bereinigung des Portfolios durch Veräußerung kritischer Assets und die Begebung neuer Income Notes unter Beibehaltung der Vorrangigkeit des Senior Loan das bestehende Risiko aus dem Engagement in mehrfacher Weise reduziert und bei Verlusten von Augustus ein weiterer Risikopuffer geschaffen.


 

Auf Grundlage dieser Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrates wurde am 13. Mai 2010 eine Restrukturierungsvereinbarung zwischen der H*** , der F*** und H*** N*** abgeschlossen. Daraufhin wurden weitere Wertpapiere aus dem Portfolio von Augustus mit einem Buchwert von rund 178 Millionen Euro veräußert. Darunter auch Wertpapiere, deren Risikogehalt seitens der Bank als kritisch beurteilt wurde, insbesondere die Assets Sami, Penwood, Limehouse und Soloso. Assets, welche nicht an Dritte verkauft werden konnten und nicht dem vereinbarten Zielportfolio von Augustus entsprachen, wurden an die N***-Fonds verkauft. Die F*** bzw. die N***-Fonds erhöhten ihre Income Notes von Augustus auf 178 Millionen Euro. Aus den Erlösen der Veräußerung dieser Assets wurden 158.411.330,64 Euro am 21. Mai 2010 zur Rückführung des „Senior Loan“ verwendet. Daneben leistete die H*** N*** vereinbarungsgemäß den „Restrukturierungsbeitrag“ in Form eines Forderungsverzichts über 10,5 Millionen Euro. Dadurch konnte am 28. Mai 2010 der Senior Loan der H*** auf 100 Millionen Euro reduziert werden.


 

Aus dem Verkauf der Assets im Zeitraum vom 1. Jänner 2010 bis zur 11. Mai 2010 resultierte ein von den Income Note Holdern zu tragender Verlust von 24,3 Millionen Euro. Durch die in der Restrukturierungsvereinbarung beschlossenen Verkäufe weiterer Assets wurde ein weiterer Verlust von ca. 16,90 Millionen erwartet. Der erwartete Gesamtverlust für die Inhaber Income Notes betrug daher 41,2 Millionen Euro. Der Beitrag zur Restrukturierung basierte auf Verhandlungen, da die Umsetzung dieser Maßnahmen die Zustimmung von den Inhabern der Income Notes erforderte. Der Beitrag zu den Verlusten sollte auch die ursprüngliche Verteilung des Investment widerspiegeln.


 

Zum 31. Mai 2010 war Augustus durch einen Senior Loan der H*** N*** über 100 Millionen Euro, den gleich gebliebenen Mezzanine Loans über insgesamt 2,2 Millionen Euro und Income Notes der N***-Fonds über 178.109.350 Euro,- finanziert. Die gesamte Finanzierung betrug 280.309.350,- Euro.


 

In mehreren darauffolgenden Vorstandssitzung zwischen 9. Juni 2010 und 10. Oktober 2012 wurde das Thema Augustus, insbesondere die Problematik der Anrechnung der Sicherheiten, das Verfahren vor der FMA und die Restrukturierung und Entwicklung von Augustus, besprochen. Daneben wurden die Berichte der Revision und weitere Berichte über die Restrukturierung erörtert.


 

Die Revision der H*** N*** überprüfte von Mitte Juli bis Mitte August 2010 die Restrukturierung von Augustus und stellte keine Mängel fest. In einem weiteren Revisionsbericht vom 17. September 2012 wurden ebenfalls keine Mängel bei Augustus festgestellt.


 

In den Sitzungen des Aufsichtsrates der H*** N*** zwischen 23. Juni 2010 und 14. März 2012 wurde Augustus regelmäßig thematisiert. Der Vorstand berichtete immer wieder über den Stand der Umstrukturierungen und legte entsprechende Berichte vor. Bei den Sitzungen wurden die Sachverhalte durch die Leiter der zuständigen Abteilungen darlegt oder auch externe Experten beigezogen.


 

Der Senior Loan der H*** N*** wurde nach dem Abschluss der Restrukturierung durch weitere Tilgungen und Zinszahlungen von Assets sowie Zuflüssen aus den Verkäufen von Assets rückgezahlt .


 

In der Sitzung des Prüfungsausschusses der H*** N*** am 25. November 2010 berichtete Mag. Gerhard L*** darüber, dass die Restrukturierung Ende Mai 2010 abgeschlossen worden sei und das Obligo nunmehr rund 95 Millionen Euro betrage.


 

In der Sitzung des Aufsichtsrates der F*** am 1. Dezember 2010 stellte die Geschäftsführung den Antrag, die endgültige Auflösung von Augustus einzuleiten. Darin wurde angeführt, dass durch die notwendig gewordene Umstrukturierung das Volumen deutlich reduziert worden und daher aus ökonomischer Sicht eine weitere Aufrechterhaltung der Spezialgesellschaft nicht zielführend sei. Darüber hinaus wurde auch auf die negative mediale Berichterstattung verwiesen. Dieser Antrag wurde vom Aufsichtsrat genehmigt. Dem Protokoll der Sitzung ist auch ein „Executive Summary“ als Beilage angeschlossen, aus der eine gesamthafte Darstellung der Umstrukturierung von Augustus enthalten ist. Darin wird auch auf die entstandenen Verluste eingegangen und ausgeführt, um das mit der H*** N*** vereinbarte Ziel einer Reduzierung des Kredites von 800 auf 100 Millionen Euro zu erreichen, sei ab Januar 2010 begonnen worden, Wertpapiere von Augustus zu verkaufen bzw. in andere Fonds zu transferieren. Dieser Verkauf und der Transfer von Wertpapieren habe ein negatives Ergebnis von 30,8 Millionen Euro zu Lasten der Income Notes, dies bereits unter Hinzurechnung des von der H*** N*** geleisteten Restrukturierungsbeitrages von 10,5 Millionen Euro. Weiters seien neue Income Notes über 106 Millionen Euro begeben worden, womit der Stand der Income Notes mit Mai 2010 178 Millionen Euro betrug. Da die Depotbank und die KAG im September 2010 die Ansicht vertraten, dass für diese Wertpapiere teilweise Marktpreise bestünden, sei es in den Monaten September und Oktober zu einer Neubewertung der Wertpapiere gekommen, dies habe zu einem Bewertungsverlust von 34 Millionen Euro auf Seiten der Income Notes geführt.


 

In der Folge leitete die F*** die Auflösung von Augustus ein. Ergebnis war der „Deed of Termination and Release“ vom 28. Februar 2011, in dem die Auflösung von Augustus und eine Verteilung der erzielten Verkaufserlöse gemäß dem Wasserfall-Modell festgelegt wurde.


 

Nach der Entscheidung zur Auflösung von Augustus wurden die verbliebenen Assets von Augustus zu Marktpreisen an den Bonds Opportunities Fund (kurz: BOF) zu einem Gesamtbetrag von 160.161.501,84 Euro verkauft und gingen auf diesen über. Dieser marktkonforme Kaufpreis der Assets ergab sich unter Berücksichtigung der Wertänderungen der Assets seit dem Erwerb durch Augustus bis zur Veräußerung an die BOF. In weiterer Folge wurden sämtliche Finanzierungen entsprechend den in den Verträgen vorgesehenen „Waterfalls“ Prinzip an die Investoren von Augustus zurückgeführt.


 

Am 15. März 2011 wurde der letzte ausstehende Betrag des Senior Loan und die restliche Mezzaninfinanzierung vollständig zurückbezahlt, wobei die H*** N*** keine weiteren Verluste erlitt.


 

Die F*** war der einzige Investor des BOF. Im Ergebnis wurde durch die Auflösung von Augustus und dem damit verbundenen Verkauf und Übertragung der Assets auf die BOF lediglich eine Fremdfinanzierung eliminiert und von einem Fonds (N***-Fonds) in einen anderen Fonds (BOF) umgeschichtet. Die F*** partizipierte daher auch weiterhin an Wertverlusten und -steigerungen der Assets aus dem ursprünglichen Augustus Portfolio. Die BOF erzielte aus dem Verkauf und der Tilgung der erworbenen Assets einen Gewinn von 15,11 Millionen Euro. Ein Verlust für die F*** durch die Auflösung von Augustus, wie von der FMA in ihrer Sachverhaltsdarstellung angesprochen, konnte durch die Ermittlungen nicht bestätigt oder nachvollzogen werden.


 

Die H*** N*** holte eine Stellungnahme der K*** Austria AG ein. In ihrem „Plausibilitätscheck der Vorteilhaftigkeitsrechnung für die Restrukturierung der Augustus“ vom 21. Februar 2013 kommt sie zu dem Schluss, dass durch die gewählte Restrukturierung im Vergleich zur Nichtvornahme einer Restrukturierung ein wirtschaftlicher Erfolg von ca. 7,2 Millionen Euro erzielt worden sei und keine Sachverhalte bekannt geworden wären, die die Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der gewählten Vorgehensweise in Frage stellen würden.


 

Die FMA erließ am 1. Juni 2011 auf Basis ihrer Rechtsansicht einen Bescheid, mit welchem der H*** N*** aufgetragen wurde, Augustus aus der Kreditinstitutsgruppe herauszulösen sowie die Zahlung von Abschöpfungszinsen nach § 97 Abs. 1 Z 6 BWG (idF BGBI. I Nr. 1998/11) wegen der Überschreitung der Großveranlagungsgrenze von 57.934.382,025 Euro vorgeschrieben wurde. Der genaue Betrag der Abschöpfungszinsen wurde wegen eines Rechenfehlers mit Bescheid vom 21. Juli 2011 auf 57.865.612,58 Euro korrigiert.


 

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. September 2013 den angeführten Bescheid der FMA wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.


 

Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Befunderstellung auf Basis externer Quellen sämtliche Assets, die im Zeitpunkt der Gewährung des Senior Loan von K2 und Centauri übernommen wurden, sowie jene Assets, die im Zuge der Erhöhung des Senior Loan erworben wurden, auf die Ausfallwahrscheinlichkeit analysiert. Dabei stellte der Sachverständige fest, dass keines dieser Assets ausfiel und es zu keinem „Event of default“ kam. Sämtliche Assets kamen daher auch in einer ex post Betrachtung vollständig ihren Zahlungsverpflichtungen nach und es trat kein Verlust auf der Ebene der Assets ein. Dies steht im Einklang mit dem Ergebnissen der Prüfungen der A*** mittels Cash-Flow Rechnungen, wonach kein Zahlungsausfall für den Senior Loan drohte.


 

Die Beschuldigten legten übereinstimmend und nachvollziehbar sowie in Überstimmung mit den vorliegenden Dokumenten dar, dass sie – nach Einholung der entsprechenden Expertisen durch externe Fachleute (insbesondere Wirtschaftsprüfer und in- und ausländische Rechtsanwälte) sowie nach Diskussionen und Besprechungen in den entsprechenden Gremien der Unternehmen (Vorstand, Geschäftsführung, Leitungsausschuss, Beirat und Aufsichtsrat) – darauf vertrauten, dass die von Ihnen gewählten Vorgehensweisen und Transaktionen zum damaligen Zeitpunkt für das jeweilige Unternehmen (wirtschaftlich) vorteilhaft waren und sonst ein (wesentlich höherer) Verlust akut gedroht hätte. Sie hätten zum Wohle der Unternehmen gehandelt und konnten darauf vertrauen können, dass die gewählten Vorgehensweisen jedenfalls den gesetzlichen Vorgaben entsprachen. Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidungsträger einen Vermögensschaden herbeiführen wollten, kann den vorliegenden Ermittlungsergebnissen nicht entnommen werden.


 

Der dargelegte Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf die unbedenklichen Beweismittel wie Unterlagen, Auswertungen der elektronischen Daten, Aussagen der Beschuldigten und Zeugen samt vorgelegten schriftlichen Stellungnahmen und bezughabenden Dokumenten. Insbesondere beruht der Sachverhalt auf den Zwischen- und Abschlussberichten samt Beilagen des Bundeskriminalamtes zu den Faktenbereichen K2, Augustus und Augustus Restrukturierung sowie den (Teil-)Gutachten samt Beilagen zu den Faktenbereichen Restrukturierung Augustus und Kreditengagement Augustus des im Ermittlungsverfahrens beigezogenen Sachverständigen.


 

Die Auswertung der bei Hausdurchsuchungen im Dezember 2012 sichergestellter elektronischen Daten und Unterlagen der H*** N*** Gruppe Bank AG und der H*** Capital Management AG (kurz H*** , nunmehr K*** Capital Management AG) wurden im Dezember 2015 bzw. im Dezember 2016 abgeschlossen und die Ergebnisse der Auswertung dieser Daten flossen in die Abschlussberichte des Bundeskriminalamtes ein.


 

Die Aussagen der Beschuldigten stehen im Wesentlichen mit den Angaben der zahlreichen Zeugen, den Aussagen der Aufsichtsratsmitglieder der H*** N*** sowie den vorliegenden schriftlichen Stellungnahmen im Einklang, weshalb nicht auf jede einzelne Aussage im Detail eingegangen werden muss. Die Angaben der Beschuldigten und Zeugen im Zusammenhang mit den gegenständlichen Transaktionen werden auch durch die Ergebnisse der Auswertung der vorliegenden Unterlagen und Daten sowie der Gutachten des Sachverständigen zum überwiegenden Teil bestätigt. Demgegenüber liegen keine objektiven Beweisergebnisse vor, die die Verantwortung der Beschuldigten in Zweifel ziehen oder gar widerlegen.


 

Im Einzelnen kann dazu wie folgt ausgeführt werden:


 

Zu dem Erwerb der K2 Capital Notes vom H*** Fonds und der Übertragung in den H*** Fonds am 18. Oktober 2007 (Fakten A./II, B./II) ist auszuführen, dass mit Ausnahme vom Mag. Christian S***, die Beschuldigten Dkfm. Herbert H***, Mag. Richard J***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M*** übereinstimmend darlegen, dass die Entscheidung, die Capital Notes zu einem Kurs von 100 zu übernehmen, allein aus wirtschaftlichen und geschäftspolitischen Überlegungen erfolgt sei und keinerlei (Partei-)politische Überlegungen oder Interventionen diese Entscheidung beeinflusst hätten. Unter Berücksichtigung des akuten Risikos von erheblichen Verlusten beim H*** Fonds, in dem zahlreiche Kernkunden investiert hatten, wodurch der Bank ein erheblicher Reputationsschaden oder sogar mögliche Schadenersatzforderungen aufgrund von Beratungsfehlern drohten, sei diese Maßnahme wirtschaftlich indiziert gewesen. Da es keine Marktpreise gegeben habe, sei ein „fiktiver“ Kurswert angenommen worden, der aufgrund der Werthaltigkeit der dahinter stehenden Assets vertretbar gewesen sei. Daneben müsse diese Maßnahme nur im Zusammenhang mit der geplanten Strukturierung der Capital Notes von K2 („Vertical Slicing“) gesehen werden, wofür eine Bündelung der Capital Notes die Voraussetzung gewesen sei.


 

Demgegenüber legte Mag. Christian S*** dar, dass aufgrund politischer Motivation die Capital Notes von K2 zu einem überhöhten Preis in den Nostrobestand der H*** N*** übernommen worden seien. In seiner Vernehmung vom 26. Mai 2014 erklärte er, dass er den Antrag an den Vorstand in enger Abstimmung mit seinem Vorgesetzten Dkfm. Herbert H*** erstellt habe, wobei er präzisierte, dass dieses Vorgehen „nicht nur wirtschaftlich sondern auch politisch motiviert“ gewesen sei.


 


 

Von den zu diesem Komplex vernommenen Zeugen konnte keiner die Aussagen von Mag. Christian S*** bestätigen, sondern gaben alle übereinstimmend an, dass sie von einer politischen Motivation für diese Maßnahme keine Kenntnis hätten. Wolfgang G*** als Leiter der Abteilung Rechnungswesen hat in seiner Vernehmung die Verantwortung der beschuldigten Vorstände der H*** N*** vielmehr vollumfänglich bestätigt.


 

Die Verantwortung von Dkfm. Herbert H***, Mag. Richard J***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M*** zu diesem Komplex steht auch mit den vorliegenden Unterlagen und Daten, insbesondere mit dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 11. Oktober 2007 und dem vom Vorstand genehmigten Antrag vom 15. Oktober 2007 im Einklang. Im Gegensatz dazu stehen die Ausführungen von Mag. Christian S*** in mehreren Details im Widerspruch zu den vorliegenden Unterlagen, wobei er auch eingestand, sich bei einzelnen Punkten geirrt zu haben.


 

Zu der Gründung und Finanzierung von Augustus sowie damit im Zusammenhang stehender Transaktionen (Fakten A./I./1, A./II./1. und A./II./2.) verantworten sich sämtliche beschuldigten Vorstände der H*** N*** und Geschäftsführer der F*** überblicksartig damit, dass sie stets im Interesse der H*** N*** bzw. der F*** gehandelt hätten. Das durch die Kreditgewährung eingegangene Risiko, insbesondere in Hinblick auf den ohne Durchführung des „Vertical Slicing“ unmittelbar drohenden Vermögensschaden von bis zu 30 Millionen USD bzw. 48 Millionen Euro durch einen Totalverlust der Capital Notes von K2 und Centauri, sei jedenfalls nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll gewesen. Sie hätten sämtliche Aufsichtsgremien laufend über die Maßnahmen informiert und und zu den Vorgehensweisen Zustimmung erhalten. Es seien externe Experten und Berater beigezogen worden, die in die Vorbereitung und Durchführung der Transaktionen eingebunden waren und/oder diese Transaktionen umsetzten. Sie hätten sich daher auf die Expertisen der zu Rate gezogenen Experten verlassen. Mag. Christian S*** verantwortet sich im Grunde damit, dass er immer nur im Auftrag des Vorstandes, insbesondere des Dkfm. Herbert H***, gehandelt und die Anträge eingebracht habe. Das „Vertical Slicing“ sei damals auch ein marktüblicher Vorgang gewesen.


 

Diese Schilderungen der Beschuldigten über die Vorbereitungen der Transaktionen, die Einrichtung der Arbeitsgruppen, die Einholung der Auskünfte von externen Experten, die Erörterungen der Problematiken und Einholung der Genehmigungen in den Gremien (Vorstands-, Aufsichtsrats-, Beirats- und Prüfungsausschusssitzungen) der H*** N*** und der F*** sowie die Durchführung der Transaktionen werden durch die vorliegenden Unterlagen, insbesondere die Protokolle der Sitzungen der Gremien von der H*** N*** und der F*** ab September 2007, die vorliegende Kommunikation (E-Mails) zwischen den Arbeitsgruppen und den externen Experten, die vorliegenden Zwischendokumentation und Dokumention der abgeschlossenen Verträge, sowie die Aussagen der zu diesem Faktenkomplex vernommenen Zeugen und Aufsichtsratsmitglieder der H*** N*** bestätigt. Diese Darstellungen sind auch mit dem von H*** N*** in ihrer Stellungnahme zum Prüfbericht der OeNB vom 7. Jänner 2010 geschilderten Sachverhalt in Einklang zu bringen.


 

Zu der Restrukturierung und anschließenden Auflösung von Augustus samt damit im Zusammenhang stehenden Transaktionen (Fakten A./I./3.; A./II./3.; A/III./4.) rechtfertigen sich die Beschuldigten zusammengefasst damit, die Restrukturierung von Augustus ab Jänner 2010 sei durch das Ergebnis der Prüfung der OeNB bei die H*** N*** und die von der OeNB und der FMA vertretenen Rechtsansicht, wonach Augustus nicht der Kreditinstitutsgruppe der H*** N*** zuzurechnen und damit die Großveranlagungsgrenze um ein Vielfaches überschritten sei, erforderlich geworden. Bei Beihaltung von Augustus in der damaligen Form hätten der H*** N*** Strafzinsen in zweistelliger Millionenhöhe gedroht, weshalb eine Lösung gefunden werden musste, um die Investition von der H*** N*** auf 100 Millionen Euro zu senken. Nach der glaubwürdigen Darstellung der Beschuldigten seien mehrere Varianten diskutiert und vorbereitet und schließlich die unter Berücksichtigung aller Faktoren beste mögliche Lösung ausgewählt worden. Zwischen der F*** und der H*** N*** sei einvernehmlich die Vorgehensweise abgestimmt worden, wobei es zu einem „fairen Risikotransfer“ zwischen den Parteien gekommen sei. Man habe sich bei der Vorbereitung und der anschließenden Durchführung der Transaktionen zahlreicher externer Experten bedient und das Vorgehen mit diesen abgestimmt. Die endgültige Auflösung von Augustus sei deshalb erfolgt, weil der notwendige Aufwand für das SPV aufgrund des geringeren Volumens nach der Restrukturierung ökonomisch nicht mehr sinnvoll war und durch die mediale Berichterstattung ein Reputationsschaden drohte. Die gewählten Vorgehensweise sei für die H*** N*** bzw. die F*** jedenfalls wirtschaftlich vorteilhaft gewesen.


 

Der von den Beschuldigten geschilderte zeitliche Ablauf der Restrukturierung und der anschließenden endgültigen Auflösung von Augustus und die Darstellung der Vorteile der gewählten Alternative stimmt in Wesentlichen mit den vorliegenden Unterlagen, insbesondere den Protokollen der Sitzungen der Gremien der H*** N*** und der F*** ab November 2009, den vorgelegten Stellungnahmen der externen Experten, den vorliegenden Verträgen sowie den Aussagen der zu diesem Faktenkomplex vernommenen Zeugen und Aufsichtsratsmitglieder der H*** N*** überein.


 

Die Vorwürfe gegen Mag. Dr. Peter H***, Mag. Richard J***, Dkfm. Herbert H***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M*** als Vorstände der H*** N***, Dkfm. Herbert H***, Mag. Heinz H***, MMag. Dr. Peter K*** und Mag. Johannes K*** als Geschäftsführer der F***, Mag. Christian S*** als Leiter der Abteilung Group Treasury der H*** N*** sowie weitere nicht ausgeforschte Mitarbeiter und Entscheidungsträger der H*** N***, der F*** sowie im Bereich des Anlagenmanagements des Landes N***, wonach diese ihre Befugnisse, über das Vermögen der H*** N*** und/oder der F*** zu verfügen, missbraucht und dadurch die H*** N*** bzw. die F*** am Vermögen geschädigt haben oder zu solchen Handlungen beigetragen haben, zielen auf das Delikt der Untreue nach § 153 StGB, teilweise als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB ab.


 

Da die Regelung des § 153 StGB aF in ihrer Auswirkung nicht günstiger ist als die geltende Fassung ist auf den gegenständlichen Sachverhalt die geltende Fassung des § 153 StGB anzuwenden. Nach § 153 Abs 1 StGB macht sich strafbar, wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt. In Abs 2 leg. cit. wird der Befugnismissbrauch definiert, wonach seine Befugnis missbraucht, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Unvertretbar ist jener Gebrauch, der außerhalb des Bereichs des vernünftigerweise Argumentierbaren liegt. Steht dem Machthaber ein Ermessensspielraum zu, so ist die Grenze zum Missbrauch erst dann überschritten, wenn die Entscheidung außerhalb jeder vernünftigen Ermessensübung liegt (Ermessensmissbrauch) (vgl. Fabrizy, StGB12 § 153 Rz 10).


 

Hinsichtlich des Erwerbs der Capital Notes von K2 am 18. Oktober 2007 mit einer Nominale von 8,5 Millionen Euro zum Kurs von 100 (Fakten A./I./2. und B./II) ist auszuführen, dass dieser Erwerb auf Grundlage des durch die Vorstände Dkfm. Herbert H***, Mag. Richard J***, Mag. Heinz H*** und Mag. Dr. Günter M*** einstimmig bewilligten Antrages des Mag. Christian S*** erfolgte. Dem gingen Besprechungen und Erörterungen der Sachlage und der für die H*** N*** bestehenden Risiken im Form eines Reputationsschaden und sogar einer konkret drohenden Schadenersatzpflicht gegenüber den Investoren in den H*** Fonds voraus, wobei es sich bei diesen Investoren teilweise um wichtige Kernkunden der Bank handelte.


 

Die Entscheidung die Capital Notes von K2 zu übernehmen und mögliche Verluste in Kauf zu nehmen, kann nicht für sich allein beurteilt werden, sondern es muss in die Beurteilung die damalige Gesamtsituation der H*** N*** in die Betrachtung einfließen. Zu berücksichtigen ist, dass die H*** N*** mit den Capital Notes von K2 ein „Vertical Slicing“ durchzuführen plante, wofür eine Bündelung der Capital Notes erforderlich war. Es bestand damals kein („offizieller“) Marktwert für die Capital Notes, sondern es wurden lediglich NAV Rechnungen angestellt, die einen „fiktiven“ Kurswert ergaben. Durch das „Vertical Slicing“ sollte ein drohender Verlust, wobei sogar ein Totalverlust zu befürchten war, und auch ein Abwertungsbedarf vermieden werden.


 

Die Beschuldigten haben sich vor der Entscheidung ausreichend über die Situation informiert. Sie legen dar, dass die Beurteilung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten im besten Interesse des Unternehmens erfolgte und der Entscheidung kein besonderes persönliches Interesse zu Grunde lag oder sachwidrige Motive die Entscheidung beeinflusst hätten. Diese Verantwortung ist durch die Ermittlungsergebnisse auch nicht widerlegbar.


 

Zu der Gründung und Finanzierung von Augustus (Fakten A./I./1.; A./II./2. und B./I.) ist anzuführen, dass nach den Ermittlungsergebnissen der Vorstand der H*** N***, aber auch die Geschäftsführung der F***, sich mit dem Vorgehen zeitlich und fachlich intensiv befasste. Es wurde über mehrere Sitzungen Informationen ausgetauscht und über die Vorgehensweise beraten. Bei der H*** N*** wurden die bestehenden bankbetrieblichen Risiken berücksichtigt und für die Aufbereitung und Durchführung der Transaktion externe Experten aus dem In- und Ausland hinzugezogen. Der Vorstand ließ sich vor der Beschlussfassung detaillierte Stellungnahmen der Leiter der relevanten Bereiche der Bank vorlegen und über die Details der Transaktion und die Umsetzung(smöglichkeit) berichten. Der Sachverständige Mag. Dr. Gerd K*** legte im seinem Gutachten dar, dass vom Vorstand Maßnahmen zur angemessenen Steuerung, Überwachung und Begrenzung des bankgeschäftlichen Risikos im Zusammenhang mit der Kreditgewährung Augustus gesetzt wurden. Daneben führt er auch aus, dass im Hinblick auf die Zielsetzung der Kreditgewährung, die den Kreditvergabeprozess flankierenden Kontrollmaßnahmen sowie die Besicherungsstruktur von Augustus ein Minderwert des Rückzahlungsanspruches im Zeitpunkt der Kreditvergabe nicht feststellbar war. Demnach wäre die Vergabe des Kredites unter Berücksichtigung der Einbringlichkeit, der Bonität des Schuldners und der Assets als Sicherheiten wirtschaftlich in voller Höhe nachvollzieh- und vertretbar gewesen.


 

Die Geschäftsführung der F*** verfügte über den selben Informationsstand wie die H*** N***, dies schon allein aufgrund des Umstandes, dass Dkfm. Herbert H*** gleichzeitig Vorstand der H*** N*** und Geschäftsführer der F*** war. Die H*** , die A*** und die externen Experten wurden von beiden Unternehmen mit der Vorbereitung von Augustus beauftragt. Die Vorgehensweise wurde in den Gremien der F*** ebenfalls ausführlich erörtert. Nach den Ausführungen des Sachverständigen zur Sicherung des Kredites der H*** N*** lässt sich auch zwanglos ableiten, dass der Zeichnung der Income Notes durch die F*** entsprechend werthaltige Assets von Augustus gegenüberstanden. Schon nach der Expertise der A***, die der F*** bei der Entscheidung vorlag, wurden die Assets zu angemessenen Marktpreisen erworben und sogar ein Kaufpreis unter dem Rückzahlungsbetrag ausverhandelt, wodurch ein Anwachsen der Assets bis zum Rückzahlungsdatum zu erwarten war. Sämtliche von Augustus erworbenen Assets kamen schließlich vollständig ihren Zahlungsverpflichtungen nach. Die Entscheidung zur Zeichnung der Income Notes bei Gründung und Erhöhung der Finanzierung von Augustus, welche von der H*** N*** als Voraussetzung für die Gewährung und Erhöhung des Senior Loan angesehen wurde, war unter Berücksichtigung des konkret drohenden Totalausfalls der Capital Notes von Centauri in einer Nominale von 48 Millionen Euro wirtschaftlich vertretbar und nachvollziehbar. Ein Befugnismissbrauch der Beschuldigten ist aus den Entscheidungen über die Zeichnung von Capital Notes von Augustus bei der Gründung und der Erhöhung der der Finanzierung nicht ableitbar.


 

Die OeNB und die FMA stellten in Rahmen einer Vor-Ort Prüfung bei der H*** erhebliche Mängel beim Kreditengagement Augustus fest. Sie gingen insbesondere davon aus, dass Augustus, entgegen der Rechtsansicht der H*** N***, nicht der Kreditinstitutsgruppe zuzurechnen und der gewählte Ansatz der von Augustus bestellten Sicherheiten in dieser Form unzulässig sei. Daher hätte die H*** N*** durch die Kreditvergabe die Großveranlagungsgrenzen nach § 27 BWG um ein Vielfaches überschritten. Der auf Basis dieser Rechtsansicht erlassenen Bescheid der FMA wurde aber mit Erkenntnis des VwGH vom 9. September 2013 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.


 

Demgegenüber kamen die von der H*** N*** vor und nach der Errichtung von Augustus hinzugezogenen externen Experten allesamt zu dem Schluss, dass Augustus sehr wohl der Kreditinstitutsgruppe zuzurechnen und die Sicherheiten durch die Verpfändung der Assets von Augustus bindend und durchsetzbar seien.


 

Zum Erwerb der Capital Notes von K2 durch die F*** (N***-Fonds) im Dezember 2007 (Faktum A./II./1.) ist auszuführen, dass auch dieser Erwerb im Zusammenhang mit dem geplanten „Vertical Slicing“ zu beurteilen ist. Die Capital Notes wurden am selben Tag, dem 12. Dezember 2007, zu den gleichen Konditionen an die N***-Fonds verkauft, unter denen auch die K2 die Capital Notes zurücknahm. Zu diesem Zeitpunkt war geplant, dass auch hinsichtlich dieser Capital Notes ein „Vertical Slicing“ stattfindet, jedoch war dies im Dezember 2007 noch nicht möglich, weil die Verhandlungen mit der Dresdner Bank noch nicht abgeschlossen waren. Zu einem Teil der Capital Notes konnte in weiterer Folge ein „Vertical Slicing“ tatsächlich durchgeführt werden, wobei die übrigen Capital Notes nicht zurückgegeben werden konnten und einen Totalverlust erlitten. Daraus entstand den N***-Fonds ein entsprechender Schaden. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Capital Notes war dieser Umstand aber nicht absehbar. Den Geschäftsführern der F*** war aus den Verhandlungen über das geplante „Vertical Slicing“ bekannt, dass die hinter dem SIV K2 stehenden Assets grundsätzlich werthaltig und sicher waren. Nachdem sich die H*** N*** zur Finanzierung des Senior Loan von Augustus entschieden hatte und nur die Hälfte der Capital Notes von K2 zu diesem Zeitpunkt im Dezember 2007 zurückgenommen wurden, erklärte sich die F*** zu diesem Vorgehen bereit. Durch die Verschärfung der Finanzkrise im Jahr 2008 und den daraus resultierenden Verwerfungen am Finanzmarkt wurde die Liquidation von K2 unumgänglich und ein vollständiges „Vertical Slicing“ konnte nicht mehr durchgeführt werden. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über diese Maßnahme war diese Entwicklung für die Geschäftsführung nicht vorhersehbar. Es liegen keine Beweisergebnisse vor, die auf sachwidrige Motive für die Entscheidung hinweisen würden.


 

Zur Restrukturierung und Auflösung von Augustus (Fakten A./I./3.; A./II./3.; A./II./4.) ist auszuführen, dass auch den Beschlüssen zur Restrukturierung von Augustus sowohl bei der H*** N*** als auch der F*** intensive und fachlich fundierte Diskussionen und Besprechungen (auch mit externen Experten) vorausgingen. Die gewählte Handlungsalternative wird schlüssig und nachvollziehbar letztlich in der konkreten Situation als jene dargestellt, die für die H*** N*** (mit dem Verzicht auf 10,5 Millionen Euro) und auch die F*** den geringsten Nachteil bringen würde. Aufgrund der drohenden Abschöpfungszinsen, deren Höhe sich mit Fortdauer des vermeintlichen Verstoßes gegen die Großveranlagungsgrenzen erhöhen würden, bestand für die H*** N*** ein erheblicher zeitlicher Druck, das Engagement auf einen Betrag von 100 Millionen Euro zu senken. Die gewählte Vorgehensweise konnte die H*** N*** aber nur mit Zustimmung der F*** durchführen. Sollte Augustus tatsächlich entsprechend der Rechtsansicht der OeNB und FMA nicht der Kreditinstitutsgruppe zuzurechnen sein, so wäre dies ein „Event of Default“ welches der H*** N*** das Recht eingeräumt hätte, den Senior Loan sofort fällig zu stellen, was ein sofortiges Verwerten der Assets zur Folge gehabt hätte. Bei dieser Verwertung („Fire-Sale“) wäre aber mit Verlusten von 100 bis 140 Millionen Euro zu rechnen gewesen. Dies hätte nicht nur einen Totalverlust für die Inhaber der Income Notes sondern auch erheblich Verluste von ca. 40 Millionen Euro für die H*** N*** geführt. Die Geschäftsführer der F*** wussten über dieses Recht der H*** N*** Bescheid. Die schließlich gewählte Vorgehensweise war daher für beide Parteien zum damaligen Zeitpunkt in der konkreten Situation die wirtschaftlich sinnvollste Lösung, welche auch rasch umgesetzt werden konnte. Der dadurch realisierte Verlust wurde im Verhältnis des ursprünglichen Investments in Augustus zwischen den beiden Parteien aufgeteilt. Aus diesen Überlegungen heraus sind die Entscheidungen wirtschaftlich nachvollziehbar und vertretbar. Nach der eingeholten Stellungnahme von K*** erzielte die gewählte Vorgehensweise im Vergleich zur Nichtvornahme der Restrukturierung einen wirtschaftlichen Erfolg von mehreren Millionen Euro.


 

Die endgültige Auflösung von Augustus erfolgte wegen des zu hohen Verwaltungsaufwands und möglicher Reputationsschäden. Die Assets von Augustus wurden von einem ausschließlich von der F*** finanzierten Fonds übernommen, sodass die F*** weiterhin an Wertveränderungen der Assets partizipierte. Auf Basis der Ermittlungen kann der von der FMA angenommene Verlust für Inhaber der Income Notes durch die endgültige Auflösung von Augustus nicht nachvollzogen werden. Vielmehr kommt der Sachverständige zum Ergebnis, dass die Zustimmung zur Auflösung von Augustus zu keinem Schaden für die Inhaber der Income Notes führte.


 

Zusammenfassend ist darzulegen, dass sämtliche Entscheidungen der Verantwortlichen der H*** N*** und der F*** umfassend dokumentiert und unter reiflicher Abwägung der verschiedenen Alternativen getroffen wurden. Diese Entscheidungen liegen innerhalb des einem Machthaber zustehenden Ermessenspielraums. Eine Unvertretbarkeit der Entscheidungen, die außerhalb des Bereichs des vernünftigerweise Argumentierbaren liegt, ist aus den Ermittlungsergebnissen nicht ableitbar. Die Beschuldigten haben bei der Vorbereitung und Durchführung der Entscheidungen externe Experten beigezogen, die die gewählten Vorgehensweisen befürworteten. Die Aufsichtsgremien wurden laufend über den Stand der Transaktionen informiert. Der objektive Tatbestand der Untreue (Befugnismissbrauch) scheidet somit schon aus diesen Überlegungen bei den unmittelbar handelnden Vorständen der H*** N*** und Geschäftsführen der F*** aus.

Zum Vermögensschaden kann auf nachstehende Judikatur zum Vermögensnachteil hingewiesen werden:

Der Vertretene hat (nur) dann einen Vermögensnachteil erlitten, wenn der Vergleich des Vermögensstandes, wie er sich als Folge des Missbrauchs ergibt, mit der Vermögenslage, wie sie sich ohne den Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Machthaber ergeben würde, eine Differenz zu Ungunsten des Machtgebers ausweist (RIS-Justiz RS0094686).


 

Bei missbräuchlicher Kreditvergabe hängt der Schaden nicht von der allfälligen Rückführung der Kreditvaluta (die nur den Charakter nachträglicher Schadensminderung hat) ab, sondern von der nach der Bonität des Schuldners zu beurteilenden Einbringlichkeit des Rückzahlungsanspruchs im Zeitpunkt der Kreditschuldentstehung – somit im Wesentlichen von der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Kreditgewährung (Kirchbacher/Presslauer, WK² § 153 Rz 41). Für sonstige Investitions- und Risikogeschäfte ist von Seiten der Machthaber – nach den einschlägigen Normen (vor allem § 27 Abs 1 sowie § 39 Abs 1 BWG) – in erster Linie das Vorhandensein eines angemessenen Risikoausgleichs und ausreichender Sicherheiten zu garantieren. Fehlen adäquate Sicherungsmaßnahmen, tritt wirtschaftliche Unvertretbarkeit und damit der strafrechtlich relevante Schaden ebenfalls bereits zum Zeitpunkt des dem betreffenden Geschäft entsprechenden Geldabflusses aus der Sphäre des Machtgebers ein. Mit Eintritt dieses – vom Vorsatz des Täters umfassten, auch bloß vorübergehenden (RIS-Justiz RS0094737, RS0099015) – Vermögensnachteils beim Vertretenen (Kirchbacher/Presslauer, WK² § 153 Rz 36) ist die Untreue vollendet (vgl. OGH 14 Os 143/09z).


 

Nach den Ergebnissen der Ermittlungen kann aber bei einem überwiegenden Teil der gegenständlichen Transaktionen auch ein Schaden des wirtschaftlich Berechtigten nicht erkannt werden.


 

Die hier zu beurteilende Beteiligung von Mag. Christian S*** und der unbekannten Täter an der Untreue der Vorstände der H*** N*** liegt nicht vor, da bereits bei den unmittelbaren Tätern der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist. Daneben erfordert die Beteiligung an der Untreue in subjektiver Hinsicht ein Wissen des Beitragstäters um den (zumindest vorsätzlichen) Befugnismissbrauch der unmittelbaren Täter sowie einen zumindest bedingten Vermögensschädigungsvorsatz (Kirchbacher/Presslauer, WK² § 153 StGB Rz 44 mwN), war aus den vorliegenden Ermittlungsergebnissen nicht ableitbar.


 

Selbst wenn die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen (Vermögensschaden, Befugnismissbrauch) vorlägen, wäre bei sämtlichen Beschuldigten das Vorliegen des erforderlichen Vorsatzes nicht nachweisbar Es sind aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse auch keine substantierten Ansatzpunkte vorhanden, die eine solche Annahme rechtfertigen. Sämtliche Beschuldigten haben im subjektiven Wissen gehandelt, das Beste für die von ihnen vertretenen Unternehmen zu erreichen um einen Schaden abzuwenden.