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Die nachfolgende Begründung wurde der von der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft am 29. April 2021 verfügten Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen Robert H***, Dr. Filippo B***, DI Aloysius R***, Luis Fernando M*** G***, Renate W***, Pierluigi R***, DI Erwin O***, Peter M***, Rainer H***, Dr. Thomas E***, Dr. Stefan Z***, Dr. Hans-Horst S***-B***, Johann H***, Dr. Gerlinde H*** und DI Reinhold F*** zugrunde gelegt. Einen Antrag der Republik Österreich (als Opfer) auf Fortführung dieses von der Staatsanwaltschaft eingestellten Ermittlungsverfahrens hat das Landesgericht für Strafsachen Wien mit Beschluss vom 18. August 2021 abgewiesen.

Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen die E*** GmbH, gegen die A*** GmbH und gegen Reinhard H*** erfolgte bereits durch Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. April 2020, mit welchem den Einstellungsanträgen der Genannten Folge gegeben wurde. Gegen diesen gerichtlichen Einstellungsbeschluss erhobenen Beschwerden der Republik Österreich als Opfer und der Staatsanwaltschaft gab das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 4. November 2020 nicht Folge.

Mit Sachverhaltsdarstellung vom 16. Februar 2017 erhob die Republik Österreich (Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, BMLV) den Vorwurf, verantwortliche Entscheidungsträger und Organe der E*** GmbH und der A*** GmbH hätten mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte der Republik Österreich durch Täuschung über Tatsachen, nämlich einerseits darüber, termingerecht Kampfflugzeuge vom Typ E*** im Bauzustand Tranche 2 Block 8 (T2/B8), allenfalls im Bauzustand Tranche 1 Block 5 (T1/B5) nachgerüstet auf den Bauzustand T2/B8, liefern zu können und liefern zu wollen („Lieferfähigkeit“), und andererseits über die erfolgte Einpreisung eines Betrages von 183,4 Millionen Euro in den Kaufpreis („Einpreisung“), sohin über den Wert der Kampfflugzeuge, zu einer Handlung verleitet, die die Republik Österreich in einem 300.000 Euro jeweils weit übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt habe, und zwar

1. ab 2001 zur Abstandnahme vom Ankauf von Abfangjägern vom Typ G*** und zum Abschluss der Verträge V1 (über die Lieferung von 18 Stück Kampfflugzeugen), V2 (betreffend Ausrüstung, logistische Leistungen, Ausbildung und Simulation) sowie des Gegengeschäftsvertrags (GGV) jeweils am 1. Juli 2003 und in weiterer Folge zur Zahlung des vereinbarten Entgelts;

2. durch Aufrechterhaltung dieser Täuschungen bis in die Vergleichsverhandlungen im Jahr 2007 zum Abschluss einer Vergleichspunktation, welche in Kenntnis der wahren Sachlage – wenn überhaupt – zu für die Republik Österreich vorteilhafteren Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Demnach wären Entscheidungsträger und Mitarbeiter der Verbände E*** GmbH und A*** GmbH des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB verdächtig, die Verbände hiefür gemäß § 3 VbVG verantwortlich.

Der die genannten Verbände im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss im Jahr 2003 treffende Vorwurf wurde mit Blick auf das Inkrafttreten des VbVG erst am 1. Jänner 2006 einer separaten Enderledigung zugeführt.

Dem Vorbringen der Anzeigerin zur Lieferfähigkeit zufolge sei den damaligen Entscheidungsträgern und führenden Mitarbeitern der E*** GmbH und der A*** GmbH spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 1. Juli 2003 bekannt gewesen, dass die geschuldeten Kampfflugzeuge im Bauzustand T2/B8 an die Republik Österreich innerhalb des vereinbarten Lieferplans nicht lieferbar sein würden. Auch die tatsächliche Umsetzbarkeit einer Nachrüstung auf den Hardwarestand eines Kampfflugzeugs im Bauzustand T2/B8 sei von den Organen der E*** GmbH niemals ernstlich beabsichtigt gewesen. Eine solche Umrüstung wäre – sofern technisch überhaupt möglich – mit exorbitanten und somit wirtschaftlich nicht tragbaren Kosten für die E*** GmbH und die A*** GmbH verbunden gewesen. Dies sei den Organen der E*** GmbH und der A*** GmbH selbstverständlich bekannt gewesen, dennoch hätten sie jene Personen, welche in Vertretung der Republik Österreich die Vertragsverhandlungen führten, darüber nicht aufgeklärt. Darüber hinaus hätten die Vertreter der E*** GmbH und der A*** GmbH gewusst, dass sie aufgrund der fehlenden Verfügbarkeit und der bereits zu diesem Zeitpunkt feststellbaren Veralterung von Ersatzteilen für Kampfflugzeuge im Bauzustand T1/B5 nicht in der Lage sein würden, sämtliche angebotenen 18 Stück an die Republik Österreich zu liefern. Trotz des bestehenden Wissens über die fehlende Möglichkeit, innerhalb des vereinbarten Lieferzeitraumes bis März 2009 Kampfflugzeuge im Bauzustand T2/B8 auszuliefern, habe die E*** GmbH der Republik Österreich mit Schreiben von November 2005 mitgeteilt, dass die ersten sechs Abfangjäger im Bauzustand T1/B5 zu den vereinbarten Lieferterminen ausgeliefert werden würden.

Den Entscheidungsträgern der E*** GmbH und der A*** GmbH sei bewusst gewesen, dass bei einer gehörigen Aufklärung der für die Republik Österreich verhandelnden Personen über die fehlende Möglichkeit, Kampfflugzeuge im Bauzustand T2/B8 fristgerecht auszuliefern, diese von einem Vertragsabschluss mit der E*** GmbH Abstand genommen und sich stattdessen für den von S*** angebotenen Typ G*** entschieden hätte. Die E*** GmbH habe auch gewusst, dass sie die Alternative in Gestalt einer Leistung im Bauzustand T1/B5 nachgerüstet auf den Bauzustand T2/B8 nicht leisten konnte und wollte. Diese betrügerischen Täuschungshandlungen hätten die Entscheidungsträger und führenden Mitarbeiter der E*** GmbH und der A*** GmbH auch im Rahmen der nach dem Vertragsabschluss am 1. Juli 2003 erforderliche Verhandlungen über den Abschluss der Service- und Supportverträge und insbesondere im Zuge der Vergleichsverhandlungen im Jahr 2007 aufrecht gehalten.

Dem Anzeigevorbringen zur Einpreisung zufolge habe es die E*** GmbH in den Angeboten vom 22. Jänner und vom 29. April 2002 wie auch in den gleichzeitig abgegebenen Gegengeschäftsangeboten entgegen der eindeutigen Vorgabe der Angebotseinholung (Punkt 15 iVm Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen) und auch danach unterlassen, die anfallenden Gegengeschäftskosten auszuweisen. Dadurch habe die E*** GmbH den Eindruck erweckt, mit der Vereinbarung und der Abwicklung der so genannten Gegengeschäfte wären keine finanziellen Auswirkungen bzw. Belastungen für die Republik Österreich verbunden.

Wären diese Kosten von der E*** GmbH und der A*** GmbH gegenüber der Republik Österreich bekanntgegeben worden, so hätte letztere von einem Vertragsabschluss der E*** GmbH Abstand genommen und sich stattdessen für den von S*** angebotenen Typ G*** entschieden.

Trotz Kenntnis über die in den Angebotsbestimmungen vom 10. Oktober 2001 vorgesehene Verpflichtung, Gegengeschäftskosten extra auszuweisen, hätten die Entscheidungsträger der E*** GmbH im Angebot vom 22. Jänner 2002, im konkretisierenden Angebot vom 29. April 2002 sowie im Schreiben vom 7. Mai 2002 jegliche Angaben unterlassen, welche finanziellen Auswirkungen die Abwicklung der Gegengeschäfte für die Republik Österreich haben wird. Auch im Zuge der Vertragsverhandlungen hätten die für die E*** GmbH und die A*** GmbH verhandelnden Personen gegenüber den Vertretern der Anzeigerin nicht bekanntgegeben, dass in den Kaufpreis, den man von der Republik Österreich verlangt und an dessen angemessener Kalkulation man keinen Zweifel gelassen habe, ein Teilbetrag von 183,4 Millionen Euro für so genannte Gegengeschäftskosten enthalten gewesen sei. Dadurch hätten die damaligen Entscheidungsträger und Mitarbeiter der E*** GmbH und der A*** GmbH gegenüber den für die Republik Österreich handelnden Personen den Eindruck vermittelt, der vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 1,959 Milliarden Euro würde direkt mit dem „tatsächlichen Wert“ der zu liefernden Kampfflugzeuge korrelieren und die Abwicklung der Gegengeschäfte würde für die Republik Österreich keine finanziellen Auswirkungen haben. Dieses Täuschungsverhalten sei von Entscheidungsträgern der E*** GmbH und der A*** GmbH auch im Rahmen der Vergleichsverhandlungen fortgesetzt worden. Die für die Republik Österreich verhandelnden Personen seien aktiv darüber getäuscht worden, dass der vereinbarte Kaufgegenstand jenem Wert entspricht, der von der E*** GmbH und der A*** GmbH zugesichert und vertraglich vereinbart worden sei, sie seien darüber in die Irre geführt worden, dass der angebotene Kaufpreis mit dem Wert der geschuldeten Leistung der angebotenen Kampfflugzeuge nicht übereinstimmt.

Der durch das betrügerische Verhalten von Entscheidungsträgern und Mitarbeitern der E*** GmbH und der A*** GmbH verursachte Schaden bestehe darin, dass das Vermögen der Republik Österreich geringer sei als bei rechtskonformem Verhalten von ihnen. Bei rechtskonformem Verhalten hätte die Republik Österreich nicht die Kampfflugzeuge vom Typ E***, sondern die günstigeren G*** mit günstigeren Betriebskosten bei verleichbaren Nutzungen erworben. Das betrügerische Verhalten der E*** GmbH und der A*** GmbH habe die Republik Österreich dazu veranlasst, den Kaufpreis für die Kampfflugzeuge zu zahlen, den sie ohne die Täuschungshandlungen nicht bezahlt hätte. In Summe betrage der Schaden die Summe aus 1,709 Milliarden Euro plus der Differenz aus den bisherigen Betriebskosten für die Kampfflugzeuge zu jenen hypothetischen für die G*** von rund 250 Millionen Euro abzüglich des Restwertes der 15 Stück Kampfflugzeuge in der Höhe von 808 Millionen Euro.

Eine Anzeige vom 12. Juli 2017 gegen Jean Paul G*** und Dr. Filippo B*** verweist im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Einpreisung auf eine im Jänner 2004 zwischen G*** und Dr. B*** geführte Korrespondenz.

Folgende Darstellung des Sachverhalts beruht zum Ablauf des Beschaffungsvorgangs und zum Zustandekommen des Vergleichs sowie zum Inhalt der getroffenen Vereinbarungen auf der Sachverhaltsdarstellung vom 16. Februar 2017 und auf den vorliegenden Verträgen und sonstigen Urkunden, an deren Richtigkeit insoweit kein Zweifel besteht. Auf die behaupteten Täuschungen und auf die Frage eines betrügerischen Vorsatzes wird weiter unten im Detail eingegangen.

Im Oktober 2001 holte das BMLV zur anstehenden Nachbeschaffung von Abfangjägern Angebote für eine freihändige Vergabe ein. Die Bieter wurden aufgefordert, ein verbindliches Angebot über (damals noch) 24 einsitzige und optional 6 weitere, doppelsitzige Abfangjäger mit allen erforderlichen Systemteilen zu legen. Die Angebotseinholung enthielt sehr detaillierte technische Leistungsbeschreibungen und (Mindest)Erfordernisse, was die Fähigkeiten und die Ausrüstung der anzuschaffenden Abfangjäger betrifft. In ihren Angeboten hatten die Bieter auch bestimmte Positionen der von ihnen angebotenen Leistungen separat auszupreisen. Der Angebotseinholung waren vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) vorbereitete Gegengeschäftsunterlagen beigelegt. Diesen zufolge wurde erwartet, dass der erfolgreiche Anbieter durch konkrete „Maßnahmen eines wirtschaftlichen Ausgleichs" eine Kompensation in Höhe zumindest des Doppelten des Kaufpreises erbringt. Abwicklung und Anerkennung der Gegengeschäfte ressortierten ins BMWA.

Die E*** GmbH übermittelte am 22. Jänner 2002 Angebote über Flugzeuge vom Typ E*** an das BMLV und – hinsichtlich der Gegengeschäfte – an das BMWA. Auch S*** (Typ G***) und L*** M*** (Typ F***) legten fristgerecht Angebote. Die E*** GmbH stand im fraglichen Zeitraum zu 33 Prozent im Eigentum des deutschen Luftfahrtkonzerns A*** GmbH, die weiteren Anteile wurden von je einem Luftfahrtkonzern Italiens, Großbritanniens und Spaniens gehalten.

Zur Bewertung und Prüfung der Angebote richtete das BMLV eine Bewertungskommission ein, das BMWA hingegen die „Plattform für Gegengeschäfte“ mit beratender Funktion. Die Bewertungskommission des BMLV war in fünf Unterkommissionen untergliedert und bestand aus 33 Mitgliedern. Nach Prüfung der eingelangten Angebote wurden die Bieter zu deren Konkretisierung aufgefordert, insbesondere in Ansehung der geforderte „Zwischenlösung“ (Überbrückung der Luftraumüberwachung) und der Auspreisung einzelner Teilpositionen für unterschiedliche Zahlungsvarianten. Die Gegengeschäftsangebote waren ebenfalls zu aktualisieren und zu spezifizieren. Die E*** GmbH übermittelte am 29. April 2002 konkretisierende Angebote an das BMLV und an das BMWA.

Das von L*** M*** gelegte Angebot wurde von der Bewertungskommission des BMLV aus dem Bieterverfahren ausgeschieden, weil die Erfüllung von zwei MUSS-Kriterien trotz wiederholter Rückfragen vom Bieter nicht zugesichert worden war. Aus den Angaben der verbliebenen Bieter S*** und E*** GmbH errechnete das BMLV die Betriebskosten für den G*** mit 37,3 Millionen Euro und für den E*** mit 71,5 Millionen Euro pro Jahr. Die Angebote wurden mit einem im BMLV entwickelten, mathematischen Bewertungssystem einer Kosten- und Nutzwertanalyse unterzogen. Diese setzt den Mehrwert einer Ausstattung (anhand im vorhinein festgelegter Nutzwertpunkte) in Bezug zu dem dadurch bedingten höheren Preis und wirft eine dimensionslose Zahl aus, die umso „besser“ ist, je niedriger sie ist. Bei der Variante „Zahlung bei Lieferung" und bei der Zahlungsvariante in zehn gleich hohen Halbjahresraten war S*** Bestbieter, die E*** GmbH hingegen bei der Zahlungsvariante in achtzehn gleich hohen Halbjahresraten. Der Vorsprung der E*** GmbH in dieser Variante war allerdings gering. Kein Gegenstand dieser Analyse war die Gegengeschäftsverpflichtung und allfällige Kosten derselben.

In der Sitzung der Bewertungskommission des BMLV am 25. Juni 2002 votierten Brigadier Mag. Erich W***, Brigadier DI Andreas K***, sowie MjrdG Wolfgang L*** und ADir Manfred B***, sohin vier stimmberechtigte Mitglieder für den E***. Lediglich MinR Ing. Karl H***, der Leiter der Unterkommission-Logistik, gab aufgrund der mit dem Ankauf der E*** einhergehenden, außerordentlich hohen Betriebskosten seine Vergabeempfehlung zu Gunsten des von S*** angebotenen G*** ab. Der Leiter der Bewertungskommission, Brigadier Ing. Wolfgang K***, der jedoch kein Stimmrecht besaß, ging – wie auch ADir B*** – von einer annähernden Gleichwertigkeit der Angebote aus, sprach sich aufgrund der geringeren Anschaffungs- und Betriebskosten jedoch für das Angebot von S*** aus, während ADir B*** seine Entscheidung mit der Empfehlung des Gegengeschäftsangebots der E*** GmbH durch das BMWA begründete. Die Bewertungskommission des BMLV empfahl somit das Angebot der E*** GmbH.

Die Mitglieder der beim BMWA eingerichteten „Plattform für Gegengeschäfte“ gaben ihre Vergabeempfehlung zu Gunsten des Gegengeschäftsangebots der E*** GmbH ab. Allfällige Kosten der Gegengeschäftsverpflichtung waren dabei kein Thema.

Entgegen der Empfehlungen der Bewertungskommission und der Plattform für Gegengeschäfte schlug der Bundesminister für Landesverteidigung Herbert SCH*** im Ministerratsvortrag vom 25. Juni 2002 vor, die Typenentscheidung zu Gunsten des von S*** angebotenen G*** zu treffen, nachdem sich im Zuge des Aktenlaufs hochrangige Mitarbeiter des BMLV aufgrund der niedrigeren Anschaffungs- und Betriebskosten für diesen Anbieter ausgesprochen hatten. Die Entscheidung wurde auf den nächsten Ministerrat vertagt, in weiterer Folge fanden Besprechungen auf höchster politischer Ebene, nämlich zwischen den ressortzuständigen Bundesministern, Bundeskanzler Dr. Wolfgang SCH*** und Vizekanzlerin Dr. Susanne R***-P*** statt.

Dabei gab Bundesminister SCH*** seine Präferenz für den von S*** angebotenen G*** zu erkennen, der Bundesminister für Finanzen Mag. Karl-Heinz G*** tendierte zu den von L*** M*** angebotenen Abfangjägern vom Typ F***, welche seitens des BMLV in der Angebotsprüfung allerdings bereits ausgeschieden worden waren.

Im Bundesministerium für Finanzen (BMF) hatte der zuständige Abteilungsleiter MinRat Dr. Herbert H*** den E*** intern mit dem Vermerk „sofern Geld keine Rolle spielt" auf Platz 2 gereiht. Seiner Einschätzung nach handelte es sich um das mit Abstand kampfstärkste Gerät mit guter Preis-/Qualitäts-Relation zu anderen Neuversionen, jedoch werde der E*** erst in sechs Jahren ausgereift sein und könne mehr als Österreich je benötige. Seine Empfehlung lautete auf die (vom BMLV bereits ausgeschieden) F*** von L*** M***. Diese würden alle Anforderungen erfüllen und wären am billigsten. Der von S*** angebotene G*** kam für das BMF nicht in Betracht.

Am 2. Juli 2002 wurde Bundesminister SCH*** seiner nunmehrigen Empfehlung entsprechend vom Ministerrat ermächtigt, Verhandlungen mit der A*** GmbH aufzunehmen, wodurch die Typenentscheidung für den E*** gefallen war. Diese Entscheidung wurde auf höchster politischer Ebene getroffen.

Noch im Juli 2002 wurden Vertragsverhandlungen zwischen der Republik Österreich und der E*** GmbH aufgenommen. Federführend waren auf Seiten des BMLV MinR Ing. Heribert W*** als zuständiger Projektleiter und MinR Mag. Edwin W*** als Chefverhandler tätig, wobei das BMLV für die konkreten Leistungsinhalte zuständig war. Auf zweiter Ebene waren für das BMLV als Spezialisten Mag. W***, DI K***, ADir B*** und Ing. H*** befasst, die bereits in der Bewertungskommission tätig gewesen waren. Die Verhandlungen über die Vertragspunkte „Zahlungsbestimmungen“, „Finanzierung“ und „Haftung“ wurden hingegen vom BMF geführt, wo MinR Dr. Herbert H*** als Abteilungsleiter federführend zuständig war. Die Vertragsverhandlungen mündeten in die Unterzeichnung der Verträge V1 und V2 sowie des GGV am 1. Juli 2003.

Vertraglich vereinbart wurde unter anderem, dass die E*** GmbH ihre aus den Verträgen V1 und V2 entspringenden, ab 30. März 2006 in 18 halbjährlichen Raten zu begleichenden Forderungen einer Bank abtreten würde. Um beste Finanzierungskonditionen zu erreichen, garantierte die Republik Österreich die an diese Bank zu leistenden Ratenzahlungen unter weitreichendem Einredeverzicht.

Nach öffentlichen Diskussionen über Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Beschaffung der E*** forderte der Nationalrat die Bundesregierung am 30. Oktober 2006 auf, „sofort alle Schritte zu setzen, um den Vertrag betreffend der E*** kostengünstig aufzulösen". Am selben Tag wurde der (erste) parlamentarische Untersuchungsausschuss zur Beschaffung von Kampfflugzeugen eingesetzt, welcher den Beschaffungsvorgang an sich, aber auch mögliche „Einflussnahmen auf und durch Spitzenrepräsentanten der Regierungsparteien der XXI. und XXII. Gesetzgebungsperiode im Zusammenhang mit der Beschaffung der E***“ und die „Tätigkeit von bezahlten Lobbyisten der Firma E*** im Verlauf des Beschaffungsvorganges“ zum Gegenstand hatte.

Ausgangspunkt der darauf folgenden Verhandlungen zwischen der Republik Österreich und der E*** GmbH war sohin der Wunsch der Republik Österreich, aus dem Vertrag mit der E*** GmbH auszusteigen. Ein Rücktritt vom Vertrag wäre für die Republik Österreich nach Punkt 18.2 der kommerziellen Bestimmungen (Teil A) des Vertrages V1 zwar jederzeit möglich, jedoch mit prohibitiven Kosten verbunden gewesen.

Mit der Leitung der Verhandlungen wurde Mag. Norbert D*** als nunmehriger Bundesminister für Landesverteidigung und Sport (BMLVS) beauftragt. Dieser zog die Finanzprokuratur bei und setzte mit Weisung vom 26. Jänner 2007 die „Task Force Luftraumüberwachungsflugzeuge" ein, welche von seinem Kabinettschef Stefan K*** geleitet wurde. Im Frühjahr 2007 fanden erste Verhandlungsrunden statt, an denen für das BMLV ADir B*** und Dr. Rainer W*** sowie der Präsident der Finanzprokuratur, für die E*** GmbH hingegen Peter M***, DI Erwin O*** und Christian W*** teilnahmen.

Parallel dazu führte BM Mag. D*** auf höchster Ebene Verhandlungen mit dem damaligen Geschäftsführer der EF DI Aloysius R***, wobei BM Mag. D*** als (externen) Rechtsberater Univ.-Prof. Dr. Helmut K***, DI R*** hingegen Univ.-Prof. Mag.Dr. Meinhard L*** beizog.

Ziel von BM Mag. D*** war eine „Flottengleichheit“, also eine Lieferung ausschließlich von Kampfflugzeugen der Tranche 1, und eine erhebliche Preisreduktion. Die für Juni 2007 geplante Übernahme des ersten Flugzeuges wurde durch die Republik Österreich aufgrund der laufenden Vergleichsverhandlungen hinausgezögert. Die E*** GmbH war zu diesem Zeitpunkt bereit, ein erstes Kampfflugzeug (im Bauzustand T1/B5) termingerecht an die Republik Österreich auszuliefern.

Am 24. Juni 2007 wurde von DI R*** und BM Mag. D*** am Pariser Flughafen eine Vergleichspunktation unterzeichnet, die sodann unter – nachträglicher – Einbindung der Finanzprokuratur und der zuständigen Sachbearbeiter im BMLVS in der Detailvereinbarung vom 6. Juli 2007 umgesetzt wurde. Im Wesentlichen wurde damit die zu liefernde Anzahl an Flugzeugen von 18 auf 15, davon sechs bloß in „fast neuwertigem Zustand“ reduziert, Ausrüstung wurde abbestellt und auf die von der E*** GmbH geschuldete Umrüstung im Bauzustand T1/B5 ausgelieferter Kampfflugzeuge auf den Bauzustand T2/B8 wurde verzichtet. Im Gegenzug reduzierte sich das von der Republik Österreich zu leistende Entgelt um 250 Millionen Euro.

Robert H*** war bis Dezember 2002 Geschäftsführer der E*** GmbH. Als solcher unterfertigte er die an das BMLV und an das BMWA gerichteten Angebote vom 22. Jänner 2002 sowie die konkretisierenden Angebote vom 29. April 2002.

Dr. Filippo B*** war von Dezember 2002 bis Mai 2004 Geschäftsführer der E*** GmbH, sohin in der intensiven Phase der zum Vertragsabschluss am 1. Juli 2003 führenden Verhandlungen. Er diskutierte die vertragliche Umrüstungsverpflichtung zu dieser Zeit intern mit DI Aloysius R*** und mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der E*** GmbH.

Dl Aloysius R*** war von 2000 bis 2003 Leiter für den Bereich Militärflugzeuge bei E***, ab Jänner 2001 hatte er Prokura inne. Von Juli 2003 bis Mai 2004 war er Geschäftsführer. Vor Vertragsunterzeichnung nahm DI R*** an Gesprächen mit den Bundesministern Mag. G*** und Dr. B*** teil, insbesondere zum Thema Gegengeschäfte. Von Mai 2004 bis Oktober 2009 war DI R*** Geschäftsführer der E*** GmbH, im Jahr 2007 schloss er den Vergleich mit BM Mag. D*** ab.

Luis Fernando M*** G*** war von 1998 bis 2004 Prokurist der E*** GmbH und von 2006 bis 2008 Prokurist bei der A*** GmbH. Er unterfertigte ein die Angebote konkretisierendes Schreiben an das BMLV vom 7. Mai 2002 gemeinsam mit

Renate W***, die von August 2001 bis Mai 2004 Prokuristin der E*** GmbH und bereits in die Erstellung der konkretisierenden Angebote vom 19. April 2002 eingebunden war.

Pierluigi R*** war von Februar 2005 bis September 2007 Prokurist der E*** GmbH und Direktor für den Bereich Export.

Dl Erwin O*** war von Juli 2000 bis Juli 2004 Prokurist der A*** GmbH. Anfang 2001 bestätigte er dem BMLV schriftlich, dass ab 2004 Kampfflugzeuge vom Typ E*** geliefert werden könnten. Von Februar 2005 bis September 2007 war er Prokurist der E*** GmbH und nahm als solcher vor dem Vergleichsabschluss im Jahr 2007 an Verhandlungsrunden teil.

Peter M*** war von Juli 2007 bis Jänner 2016 Prokurist der A*** GmbH und Programm Direktor für Österreich. Er nahm sowohl an den Verhandlungen zum Vertragsabschluss im Juli 2003 als auch an vorbereitenden Verhandlungsrunden vor dem Vergleichsabschluss 2007 teil.

Rainer H*** war von Mai 2000 bis Juli 2003 Geschäftsführer der A*** GmbH.

Reinhard H*** war von September 2000 bis Juli 2006 Geschäftsführer der A*** GmbH.

Dr. Thomas E*** war von Mai 2004 bis Juli 2005 Geschäftsführer der A*** GmbH.

Dr. Stefan Z*** war von Juli 2005 bis November 2012 Geschäftsführer der A*** GmbH.

Dr. Hans Horst S***-B*** war von März 2004 bis Juli 2006 Prokurist der A*** GmbH.

Johann H*** war von Juli 2000 bis Jänner 2008 Prokurist der A*** GmbH und CEO von E* Geschäftsbereich Military, Air System/Military Aircraft.

Dr. Gerlinde H*** war von 2000 bis 2012 Prokuristin der A*** GmbH. Ihr Aufgabengebiet umfasste unter anderem die Preisgestaltung hinsichtlich der im Zusammenhang mit den Gegengeschäften stehenden Kosten sowie Entwicklung und Implementierung des Gegengeschäftskonzepts.

Dl Reinhold F*** war Generalbevollmächtigter der A*** GmbH und der E*** GmbH betreffend den Beschaffungsvorgang und leitete deren Verhandlungsteam in den Verhandlungen zum Abschluss der Verträge vom 1. Juli 2003.

Mit Bezug auf die erhobenen Vorwürfe ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens von folgendem, entscheidungswesentlichen Sachverhalt auszugehen:

Zur Lieferfähigkeit ist vorauszuschicken, dass die Grundsatzentscheidung zur Produktion des Kampfflugzeugs E*** bereits 1985 aufgrund der Einigung der Regierungen Deutschlands, Italiens, Spaniens und Großbritanniens (Core-Nationen) getroffen wurde. Die Entwicklung und Produktion des E*** ist in zahlreichen Verträgen zwischen der NETMA, einer Agentur der NATO, welche die Core-Nationen bezüglich der Entwicklung und Produktion der Flugzeuge gemeinsam vertritt, der E*** GmbH und den E*** Partner Companies (Verteidigungsindustrien der Länder Italien, Spanien, Deutschland und Großbritannien) geregelt.

Mit Rahmenvertrag von 1998 wurde zwischen NETMA und E*** GmbH die in Tranchen gestaffelte Beauftragung und Produktion von insgesamt 620 Luftfahrzeugen vereinbart. Tranche 1 sollte 148 Flugzeuge, Tranche 2 236 Flugzeuge und Tranche 3 ebenfalls 236 Flugzeuge umfassen. Die Beauftragung zur Produktion einer Tranche erfolgt durch die NETMA mit jeweils eigenständigem Vertrag, dem sogenannten "Supplement" zum Rahmenvertrag. Die nachfolgende Tranche war jeweils moderner und damit zukunftssicherer, insbesondere was die verbaute Elektronik betrifft. So wurde während der auf viele Jahre angelegten Entwicklung und Produktion der E*** mit der Weiterentwicklung der Technik Schritt gehalten.

Der erste seriengefertigte E*** wurde im Juni 2003 der Öffentlichkeit vorgestellt und im August 2003, sohin kurz nach dem am 1. Juli 2003 erfolgten Abschluss der Verträge V1, V2 und des GGV durch die Republik Österreich, von der deutschen Bundeswehr abgenommen. Zu dieser Zeit war das für die Produktion der Tranche 2 erforderliche „Supplement“ zwar noch nicht unterzeichnet, doch sollte die Unterzeichnung durch die Core-Nationen noch im Jahr 2003 erfolgen. Um die Luftraumüberwachung sicherstellen zu können, musste die Republik Österreich für die anzuschaffenden Flugzeuge fixe Liefertermine vereinbaren, weil eine Zwischenlösung mit Flugzeugen der Schweizer Luftwaffe zeitlich begrenzt war. Andererseits wollte sich das BMLV die fortschrittlichere Tranche 2 sichern. Die Vertragsverhandler auf Seiten des BMLV, insbesondere der Chefverhandler Mag. W***, waren in Kenntnis dieser Problematik.

Der Vertrag V1 samt Anhängen enthält zu dem von der E*** GmbH geschuldeten Bauzustand der 18 an die Republik Österreich zu liefernden E*** daher folgende Bestimmungen:

Als Erfüllungstermin ist der 30. November 2014 festgelegt. Unter „Leistungsumfang“ wird auf „Anhang A1 Preis-, und Leistungserbringung“ verwiesen, wo in einer Tabelle als erste Position „18 Stk – Flugzeuge einsitzig – gemäß Teil B“ angeführt ist.

Teil B „Technik“ beschreibt die Flugzeuge, die Missionsausrüstung, die dazugehörigen Spezifikationen, das Verfahren zur Herstellung des endgültigen Bauzustandes und die Änderungsverfahren. Punkt 2.1 regelt: „Die Lieferung und Abnahme der Produkte erfolgt in dem Bauzustand und Funktionalitätsstandard, die unter dem Hauptprogramm die Basis für die zeitgleiche Auslieferung und Abnahme der entsprechenden Produkte bilden. ... Die Verpflichtung der E*** GmbH bzgl. Bauzustand (Punkt 2.5.) bleibt davon unberührt.“

Punkt 2.5 regelt die Herstellung des endgültigen Bauzustandes im Detail:

„Bei verspäteter Verfügbarkeit von Flugzeugen in Tranche 2 Konfiguration kann die E*** GmbH Flugzeuge in Tranche 1 Konfiguration liefern. Im Falle der Lieferung in Tranche 1 Konfiguration gelten folgende Bestimmungen:

Dieser Punkt definiert, wie die Forderung nach Baugleichheit in diesem Vertrag unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte abgedeckt wird.

Die in Tranche 1 / Block 5 Konfiguration ausgelieferten Flugzeuge werden von der E*** GmbH auf Tranche 2 / Block 8 Konfiguration, wie nachstehend definiert, umgerüstet.“

Da sowohl den Vertretern der E*** GmbH als auch jenen der Republik Österreich bewusst war, dass es aufgrund der Komplexität des Systems und seiner Produktion zu Lieferverzögerungen kommen kann, sieht der Vertrag V1 (Teil A Punkt 21) für den Fall nicht vertragsgemäßer Leistung/Teilleistung eine Vertragsstrafe vor, wenn die geschuldete Leistung/Teilleistung nicht innerhalb von 60 Tagen ab dem im Ablaufplan der Leistungserbringung enthaltenen Leistungstermin nachgetragen wird. Für einen Verzug von bis zu 20 Wochen wird im Anschluss die Pönale fällig, erst ein Verzug von mehr als 20 Wochen und 60 Tagen berechtigt die Republik Österreich zum Rücktritt.

Dafür, dass es in die Anbahnung und den Abschluss der Verträge V1 und V2 und des GGV eingebundene Entscheidungsträger oder Mitarbeiter der E*** GmbH oder der A*** GmbH vor und bei dem Abschluss der Verträge am 1. Juli 2003 auch nur ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätten, der Republik Österreich innerhalb von 60 Tagen nach den vereinbarten Lieferterminen nicht jeweils entweder einen E*** im Bauzustand T1/B5 oder einen E*** im Bauzustand T2/B8 liefern zu können und im Bauzustand T1/B5 ausgelieferte E*** nicht bis längstens 30. November 2014 in die vertraglich definierte T2/B8-Konfiguration umrüsten zu können, hat das Ermittlungsverfahren keine ausreichenden Anhaltspunkte erbracht. Ebenso wenig für die Annahme, dass eine solche Umrüstung nicht einmal beabsichtigt war.

Vielmehr gingen die Verantwortlichen der E*** GmbH sowohl beim Vertrags- als auch beim Vergleichsabschluss davon aus, Kampfflugzeuge im Bauzustand T2/B8 ausliefern zu können, sobald diese verfügbar sein würden, davor hingegen Kampfflugzeuge im Bauzustand T1/B5. Bei Letzteren gingen sie wiederum davon aus, dass sie bis spätestens 30. November 2014 vertragsgemäß auf Bauzustand T2/B8 umgerüstet werden könnten, was sie unbeschadet ihres Bestrebens, die Umrüstungsverpflichtung im Zuge der Vergleichsverhandlungen im Einvernehmen mit dem Vertragspartner wieder abzubedingen, auch wollten.

Auf Seiten der E*** GmbH stand nicht in Frage, dass im Falle von (60 Tage übersteigenden) Lieferverzögerungen für einzelne Flugzeuge die entsprechenden, vertraglich vereinbarten Pönalen an die Republik Österreich gezahlt werden würden.

E*** der Tranche 2 wurden letztlich ab Oktober 2008 ausgeliefert. Die ersten nach dem Produktionsplan für Österreich vorgesehenen Tranche-2-Exemplare (AS007, AS008) wurden aufgrund des zwischenzeitig abgeschlossenen Vergleichs im Dezember 2008 an die deutsche Bundeswehr ausgeliefert.

Auf Basis der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens kann nicht davon ausgegangen werden, dass die vertraglich vereinbarte Umrüstung von im Bauzustand T1/B5 gelieferten Kampfflugzeugen tatsächlich nicht bis längstens 30. November 2014 technisch möglich oder mit („exorbitanten“) Kosten verbunden gewesen wäre, die für die E*** GmbH oder die A*** GmbH wirtschaftlich nicht zu verkraften gewesen wären.

Dass involvierte Mitarbeiter oder Entscheidungsträger der E*** GmbH oder der A*** GmbH vor, bei oder nach Abschluss der Verträge V1 und V2 am 1. Juli 2003 von deren Inhalt abweichende, verbindlich gemeinte Zusagen in Ansehung von Bauzustand und Lieferzeiten machten, ist ebensowenig anzunehmen wie der Umstand, dass Vertreter der Republik Österreich allfällige, in diese Richtung interpretierbare Aussagen als verbindlich gemeint beurteilt hätten. Vielmehr gingen alle Beteiligten davon aus, dass der schriftliche Vertrag (V1 samt Anhängen) den geschuldeten Bauzustand, die Lieferzeiten und die Konsequenzen von Lieferverzögerungen umfassend regeln sollte.

Der Anzeigenvorwurf der Einpreisung von Gegengeschäftskosten wird aus einer Bestimmung in der Aufforderung zur Angebotslegung vom Oktober 2001 abgeleitet. Dieser Aufforderung waren drei Beilagen angeschlossen: die kommerziellen Bestimmungen, die Leistungsbestimmungen und die Gegengeschäftsunterlagen.

Punkt 1 der Aufforderung zur Angebotslegung lautet:

„Der Bieter verpflichtet sich, diese Angebotseinholung auf Richtigkeit und technische Durchführbarkeit zu überprüfen. Er erklärt mit seiner Unterschrift, dass die vorliegenden Unterlagen zur Erstellung des Angebotes ausreichen, der Leistungsumfang klar ist und er sich volle Klarheit über alle die Preisbildung maßgeblichen Umstände verschafft hat. Bestehen Bedenken bezüglich technischer Richtigkeit oder Durchführbarkeit, sind seiner Meinung nach Angaben unklar oder unrichtig, so verpflichtet sich der Bieter, dies vor Angebotseinreichung dem Bundesministerium für Landesverteidigung (BMLV)/Einkaufsabtellung (Eink) schriftlich bekannt zu geben. Für die angebotene Leistung übernimmt der Bieter daher die Verpflichtung der Vollständigkeit, das heißt, Leistungen, die sich mit der Ausführung zwangsläufig ergeben, hat er mit einzukalkulieren, auch wenn sie im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt sind.“

Punkt 15 „Gegengeschäfte“ verweist auf Beilage 1, Kommerzielle Bestimmungen, Punkt 40.

Punkt 4.1.3. der kommerziellen Bestimmungen lautet:

„Der Bieter erklärt sich bereit, die Preisangemessenheit der angebotenen Leistungen auf Verlangen des BMLV nachzuweisen.“

Punkt 40 „Gegengeschäfte“ der kommerziellen Bestimmungen lautet:

„Die österreichische Bundesregierung ist am Abschluß von Gegengeschäften im Zuge dieses Beschaffungsvorhabens interessiert. Bei Vorliegen gleichwertiger Angebote werden angebotene Gegengeschäfte in die Bestbieterermittlung miteinbezogen. Allenfalls anfallende Gegengeschäftskosten sind extra auszuweisen.“

Den kommerziellen Bestimmungen zur Angebotseinholung waren umfangreiche Preisblätter angeschlossen, die von den Bietern anzufüllen waren und in denen für sämtliche Leitungsinhalte Festpreise und Einzelpreise anzugeben waren. Gegengeschäfte wurden darin nicht thematisiert, insbesondere war eine Bepreisung der Gegengeschäftsverpflichtung nicht vorgesehen.

Auch die Gegengeschäftsunterlagen des BMWA sahen das Ausweisen eines Preises für die zu übernehmende Gegengeschäftsverpflichtung nicht vor, sehr wohl hingegen, dass der Vertragspartner auf seine Kosten ein Kooperationsbüro in Österreich einzurichten und auf die Dauer des Vertrags zu unterhalten hat. Eine Bekanntgabe der Kosten der Einrichtung und des Unterhalts dieses Kooperationsbüros war hier nicht vorgesehen.

Die E*** GmbH hat – der Vorgabe entsprechend – Gegengeschäfte im Umfang von 200 Prozent des Beschaffungsvolumens angeboten. Weder in den Angeboten an das BMLV noch in den Gegengeschäftsangeboten an das BMWA sprach E*** GmbH Gegengeschäftskosten an, auch nicht im Ausmaß der Kosten des einzurichtenden Kooperationsbüros. Dieser Umstand hat weder das BMLV noch das BMWA zu Nachfragen oder dazu veranlasst, die E*** GmbH zur Konkretisierung ihres Angebots aufzufordern.

Bestimmungen, durch welche der Republik Österreich ein bestimmter Wert der Kampfflugzeuge (zumal ausdrücklich) zugesichert werden sollte, wurden in den Vertrag V1 nicht aufgenommen.

Beweisergebnisse für die Annahme, dass es in die Anbahnung und den Abschluss der Verträge V1 und V2 und des GGV sowie des Vergleichs im Jahr 2007 eingebundene Entscheidungsträger oder Mitarbeiter der E*** GmbH oder der A*** GmbH vor und bei dem Abschluss der Verträge am 1. Juli 2003 und des Vergleichs Mitte 2007 auch nur ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätten, dass

• zufolge Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen, jene (voraussichtlichen) Kosten offenzulegen gewesen wären, welche für die E*** GmbH im Zusammenhang mit der Erfüllung der Gegengeschäftsverpflichtung anfallen würden;

• das Unterlassen einer derartigen Offenlegung bei Verhandlern und Entscheidungs- trägern auf Seiten der Republik Österreich zu der Fehlvorstellung führen könnte, die Erfüllung der Gegengeschäftsverpflichtung würde bei der E*** GmbH nicht zu einem (erheblichen, gerade auch) finanziellen Aufwand führen, der wiederum bei der Preis- bildung berücksichtigt würde; die Gegengeschäftsverpflichtung hätte daher keinerlei Einfluss auf die Höhe des von der Republik Österreich insgesamt zu gewärtigenden Entgelts;

• die Offenlegung dieses Aufwands von Einfluss auf die Vergabeentscheidung oder auf den Vergleichsabschluss sein würde;

• von der E*** GmbH nicht entweder die Gegengeschäftsverpflichtung zur Gänze erfüllt oder die in der GGV vereinbarte Pönale gezahlt werden würde,

  hat das Ermittlungsverfahren nicht erbracht.

Dass die Verpflichtung zu – zumal überaus umfangreichen – Gegengeschäften bei der E*** GmbH zu einem erheblichen (finanziellen) Aufwand führt, welcher bei der Preisbildung berücksichtigt wird und somit im Ergebnis ein höheres Entgelt zur Folge hat, war den Entscheidungsträgern der Republik Österreich vielmehr bekannt. Davon ging man auf Seiten der E*** GmbH auch aus.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die betragsmäßige Offenlegung des durch die Gegengeschäftsverpflichtung bedingten (voraussichtlichen) Aufwands oder anderer Aufwendungen, welche von der E*** GmbH (wirtschaftlich betrachtet) aus dem vertraglich fixierten Entgelt (voraussichtlich) bestritten werden (also „eingepreist“ sein) würden oder (beim Vergleichsabschluss) bereits bestritten worden waren und der Erfüllung des Vertrages oder auch anderen Zwecken dienen würden oder gedient hatten, die Typenentscheidung, den Vertragsabschluss oder den Vergleichsabschluss beeinflusst hätte.

In dem mit Anzeige vom 12. Juli 2017 vorgelegten E-Mail-Verkehr stellt Jean Paul G*** die Gegengeschäftsverpflichtung als Herausforderung dar und äußert Bedenken, ob die geschätzten Kosten dafür ausreichen. Dr. B*** antwortete darauf, es sei durch die Einpreisung eines Kontingents in den Verkaufspreis Vorsorge getroffen worden.

Zum Schaden und zum Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung ist festzuhalten, dass die Typenentscheidung als solche zu keiner Verringerung des Vermögens der Republik Österreich führte, der eine korrespondierende Bereicherung der E*** GmbH gegenübergestanden wäre. Eine solche trat vielmehr erst durch den Vertragsabschluss mit der nachfolgende Zahlung des darin vereinbarten Entgelts ein. Erst durch den Vertragsabschluss wollten die Vertreter der E*** GmbH bestimmte, und zwar die schriftlich niedergelegten Leistungen verbindlich zusagen, Vertreter der Republik Österreich hingegen ein bestimmtes Entgelt. Dies war auch allen Beteiligten bewusst.

Dass es in die Anbahnung und den Abschluss der Verträge V1 und V2 und des GGV sowie des Vergleichs im Jahr 2007 eingebundene Entscheidungsträger oder Mitarbeiter der E*** GmbH oder der A*** GmbH vor und bei dem Abschluss der Verträge am 1. Juli 2003 und des Vergleichs Mitte 2007 auch nur ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätten, Entscheidungsträger der Republik Österreich durch Täuschung über Tatsachen im Zusammenhang mit der Fähigkeit, die vertraglich übernommenen Pflichten zu erfüllen, oder mit der Kalkulation des Kaufpreises zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu verleiten, welche die Republik Österreich oder einen anderen am Vermögen schädigt, kann auf Basis des Ermittlungsverfahrens nicht angenommen werden. Ebensowenig, dass sie es auch nur ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätten, sich selbst, die E*** GmbH, die A*** GmbH oder einen Dritten durch ihr Vorgehen unrechtmäßig zu bereichern.

Die obigen Sachverhaltsannahmen gründen sich auf folgende Ermittlungsergebnisse und Überlegungen:

Die in der Sachverhaltsdarstellung vom 16. Februar 2017 aufgestellten Behauptungen zu vorsätzlichen Täuschungen und zu täuschungsbedingten Fehlvorstellungen über die Lieferfähigkeit finden in den Aussagen von in die Beschaffung federführend involvierten Mitarbeitern des BMLV keinen Halt. So gab der Chefverhandler des BMLV Mag. W*** an: „Zur Sicherung der Luftraumüberwachung war von Beginn an eine Übergangslösung eingeplant, indem Flugzeuge der Tranche 1 geliefert werden, die dann kostenlos auf Tranche 2 Block 8 aufgerüstet werden. […] Es war immer klar, dass es sich um ein immer weiter fortentwickeltes Produkt handelt und dass das Endziel die Spezifikation FOC sein musste. Andernfalls hätten wir vom Vertrag zurücktreten können.“

Der in der ersten Phase der Neubeschaffung involvierte, stellvertretende Leiter der Abteilung Luftzeugwesen Ing. W*** gab zu seiner Einschätzung der Lieferfähigkeit an: „Ich hatte keine grundsätzlichen Bedenken, natürlich kann gerade wenn – wie im gegenständlichen Fall – vier Core-Nations beteiligt sind und im Produktionsprozess allgemein, immer eine Verzögerung entstehen, zu diesem Zweck werden ja Pönaleforderungen im Vertrag vereinbart, um einen zusätzlichen Anreiz zur fristgerechten Vertragserfüllung zu bilden.“

Ing. H***, jener Mitarbeiter des BMLV, der in der Bewertungskommission gegen den E*** stimmte, sagte als Zeuge aus: „Vertraglich bedungen und bezahlt war die Lieferung von Tranche-2-Fliegern, der Vertrag sieht in Punkt 2.5 die Möglichkeit vor, Tranche-1-Flugzeuge zu liefern, die funktional auf Tranche-2 umzurüsten waren. Eine vertragliche Frist für diese Umrüstung wurde nicht geregelt. […] Das Problem bei den Tranche-2-Fliegern war, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Republik Österreich der Tranche-2-Vertrag zwischen den Core-Nationen und der E*** Industrie noch nicht abgeschlossen war und war auch aus diesem Grund 2003 die Umrüstung von Tranche 1 auf Tranche 2 auch technisch noch nicht völlig durchkonzipiert. [...] Darüber hat uns der Vertragspartner im Zuge von diversen Projektfortschrittsbesprechungen berichtet, wir waren also informiert über diese Umstände. […] Es gab vor 2007 verschiedene nicht verschriftlichte Gespräche bzw Planspiele mit dem Hersteller, um auf die geänderten Umstände, was die Lieferbarkeit von Tranche-2-Flugzeugen betrifft, eingehen zu können.“ Vor dem parlamentarischen Untersuchungsausschuss gab er an: „Wir haben im Jahr 2003 gewusst, dass der Tranche-2-Vertrag in den Core Nationen abzuschließen wäre. Im Jahr 2003 ist er nicht abgeschlossen worden, sondern erst ein Jahr später, im Jahr 2004, und durch diese Verzögerung von 2003 auf 2004, Ende 2003 auf Ende 2004, war klar, dass sich die Tranche-2-Flugzeuge-Lieferung im Mai 2007 nicht mehr ausgehen konnte. Von der Theorie her wäre es möglich gewesen, das erste Flugzeug im Oktober 2008 auszuliefern, was so viel bedeutet wie: Da wären die ersten zwölf Flugzeuge der Tranche 1 jedenfalls schon bei uns dagewesen. Das erste Flugzeug ist dann auch im Oktober 2008 ausgeliefert worden, und über den Produktionsstand, wie es jetzt mit der Tranche 2 geht, wurden wir halbjährlich informiert, beginnend mit dem Jahr 2004. Das heißt, wir haben immer gewusst, was wir zu erwarten haben.“

Auch von den weiters vernommenen, auf Seiten der Republik Österreich maßgeblich in den Vergleichsabschluss 2007 involvierten Zeugen Univ.-Prof. Dr. K***, DI Erwin J*** und K*** wird das Vorbringen der Anzeigerin zur Täuschung über die Lieferfähigkeit nicht gestützt.

Der Rechnungshof empfahl in seinem – nach Vertragsunterzeichnung veröffentlichten – Bericht Luftraumüberwachungsflugzeuge: Typenentscheidung für die Nachfolgebeschaffung, Beurteilung der Gegengeschäftsangebote (Reihe Bund 2004/1): „Die Realisierbarkeit des Lieferplans wäre nochmals zu überprüfen und entsprechend vertraglich abzusichern.“ In seinem die Kaufverträge betreffenden Wahrnehmungsbericht (Reihe Bund 2005/3) hob er kritisch hervor, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags zwischen den vier an der Entwicklung des E*** beteiligten Ländern und der Herstellerfirma zwar eine Vereinbarung über die Leistungsfähigkeit der Tranche 1 des zu beschaffenden Systems vorlag, nicht jedoch über die zu erwartende Leistungsfähigkeit der Tranche 2. Im Kaufvertrag sei zwar die Type des zu kaufenden Flugzeuges festgelegt worden, nicht jedoch die Tranche. Diese lasse sich nur aus der technischen Spezifikation im Kaufvertrag ableiten. Im Kaufvertrag sei jedoch vorgesehen, dass die E*** GmbH mangels Verfügbarkeit von Tranche 2 Flugzeuge der Tranche 1 liefern könne, welche zu einem späteren Zeitpunkt auf Tranche 2 umgerüstet würden. Ob dem BMLV hiefür Kosten erwachsen würden, war für den Rechnungshof nicht erkennbar. Wenn der Rechnungshof demnach kritisiert, dass das BMLV für eine bessere vertragliche Absicherung von geschuldetem Bauzustand und Lieferplan hätte Sorge tragen müssen, so deutet das auf mögliche mangelnde Umsicht im Bereich des BMLV hin, nicht jedoch darauf, dass das BMLV insoweit Täuschungen durch die E*** GmbH zum Opfer gefallen wäre.

Der sichergestellte Datenbestand umfasst Unterlagen, die allenfalls Rückschlüsse auf den Kenntnisstand und – nach Ansicht der Anzeigerin – einen betrügerischen Vorsatz von auf Seiten der E*** GmbH involvierten Personen zulassen. Die Ergebnisse des Bezug habenden kriminalpolizeilichen Zwischenberichts wurden in enger Zusammenarbeit mit der Privatbeteiligtenvertreterin erstellt, sodass die Interpretation der Unterlagen durch die Kriminalpolizei und durch die Privatbeteiligte einander ähneln. Die vielfach stark am eigenen Standpunkt orientierte Interpretation dieser Unterlagen durch die Privatbeteiligte kann jedoch nicht geteilt werden. Der Abschlussbericht der Kriminalpolizei vom 22. Oktober 2018 zeichnet bereits ein differenzierteres Bild. Demgegenüber ist auf die detaillierte und plausible Entgegnung von der A*** GmbH, auf die schlüssigen Darlegungen des Sachverständigen und auf nachfolgende eigene Würdigung zu verweisen.

Einige Unterlagen entstanden bereits, bevor sich die E*** GmbH am 1. Juli 2003 zur Lieferung von Flugzeugen in einem bestimmten Bauzustand zu vorgegebenen Terminen verpflichtete. Sie belegen, dass auf Seiten der E*** GmbH in der Phase der Vertragsanbahnung und -verhandlung laufend und auf professionelle Weise evaluiert wurde, welche Leistungen mit welcher Wahrscheinlichkeit zu welchen Zeitpunkten erbracht werden können und welche (finanziellen) Risiken für die E*** GmbH daher mit welchen vertraglichen Zusicherungen verbunden sein würden. Dabei wurden sichtlich auch Worst-Case-Szenarien nicht ausgeblendet. Aufgrund dieser Unterlagen ist davon auszugehen, dass die E*** GmbH bestrebt war, die Risiken möglichst gering zu halten, insbesondere durch weitere Verhandlungen über den konkreten Inhalt des abzuschließenden Vertrags, also durch Anpassung der erst einzugehenden Verpflichtung. Das Risiko, den Lieferplan nicht einhalten zu können, wurde etwa dadurch abgefedert, dass dieser im Laufe der Verhandlungen nach hinten verschoben wurde. Das Argument der Privatbeteiligten, die E*** GmbH und die A*** GmbH wären sich „bereits“ im Juni 2002 „im Klaren“ gewesen, den Lieferplan mit einer Wahrscheinlichkeit 80 Prozent nicht einhalten zu können, geht daher ins Leere. Die internen Überlegungen und Diskussionen sind Ausdruck des Bestrebens, das (finanzielle) Risiko für die E*** GmbH, etwa durch Pönalen, aber auch durch eine Umrüstungsverpflichtung, deren Kosten noch nicht genau abschätzbar waren, zu minimieren. Sie belegen, dass man sich vertraglich nur zu dem verpflichten wollte, was man auch würde leisten können. Belastbare Anhaltspunkte dafür, man hätte die abzuschließenden Verträge nicht auch einhalten wollen, ergeben sich aus den Unterlagen nicht.

Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang etwa auf ein Besprechungsprotokoll eines Meetings bei der E*** GmbH am 14. Jänner 2002, demzufolge die Kürze der Zeit zwischen Vertragsabschluss und Zeitpunkt der ersten Auslieferung von 29 Monaten als Risiko angesehen wurde. Festgehalten wird jedoch auch, dass die Teilnehmer der Besprechung im Zusammenhang mit dem Lieferplan keine wesentlichen Risiken („no major concerns“) sahen. Laut Produktionsprogrammplan mit Stand April 2003 hatte die E*** GmbH geplant, zwischen Mai 2007 und Februar 2009 18 Flugzeuge der Tranche 2 an die Republik Österreich auszuliefern. Diese Flugzeuge tragen die Kennzeichnung „AS“ (für Austrian Single Seater) und die Nummern 001 bis 018. Entsprechend der damaligen Planung wäre der erste E*** für die Republik Österreich (AS001) im Mai 2007 fertiggestellt gewesen, seine Auslieferung wäre bis Juni 2007 erfolgt. Die restlichen 17 Flugzeuge wären demzufolge bis Februar 2009 ausgeliefert worden.

Dass die von der Republik Österreich geforderten Kampfflugzeuge nicht innerhalb der von E*** GmbH bestätigten Frist geliefert werden könnten, ist dem Papier „Programmalternativen“ vom 14. Februar 2003 entgegen der Auffassung der Privatbeteiligten nicht zu entnehmen. Die Unterlage befasst sich mit der Planung der Umstellung der Produktion von Tranche 1 auf Tranche 2 im Zeitraum 2005 bis 2006 und den Kosten dafür. Eine der drei zur Verfügung stehenden Alternativen wird ausgeschlossen, weil sie nicht mit den der Republik Österreich gegenüber einzugehenden Verpflichtungen kompatibel ist. Auf die Erfüllbarkeit dieser Verpflichtungen wurde demnach schon zu diesem Zeitpunkt geachtet.

Zu der im Mai 2003 intern geführten Diskussion über eine allfällige Entfernung der Umrüstungsverpflichtung ist festzuhalten, dass die Lieferung von Tranche 2 Flugzeugen gegenüber der Lieferung von Flugzeugen der Tranche 1 für die E*** GmbH keinen erheblichen Mehraufwand bedeutete, jedoch naturgemäß erst ab Umstellung der Produktion auf Tranche 2 möglich war. Demgegenüber würden durch die Umrüstungsverpflichtung nachträglich Mehrkosten anfallen, die der Höhe nach überdies noch nicht genau abschätzbar waren, sodass die Gefahr bestand, der aus dem Österreich-Geschäft erwartete Gewinn würde durch diese Verpflichtung nachträglich geschmälert werden. Dass betriebswirtschaftlich daher erhebliche, grundsätzliche Bedenken gegen die Umrüstungsverpflichtung bestanden, leuchtet ein und indiziert keineswegs, dass die Umrüstung damals als unmöglich oder ruinös angesehen wurde. Das Bestreben, Zweifel an der Leistungsfähigkeit des eigenen Unternehmens beim Vertragspartner zu vermeiden ist legitim und nicht als Eingeständnis der Leistungsunfähigkeit zu würdigen. Ebenso wenig bedenklich ist aus strafrechtlicher Sicht das Bestreben, den Vertragspartner nicht durch Herausnahme der Umrüstungsverpflichtung zu veranlassen, eine andere, mitunter – mit Blick auf den Erfüllungszeitpunkt im Jahr 2014 – aus Sicht der E*** GmbH allenfalls weniger flexible vertragliche Festschreibung der Verpflichtung zu verlangen, (letztlich) Flugzeuge im definierten Bauzustand T2/B8 zur Verfügung zu stellen.

Aus dem im August 2005, also nach Vertragsabschluss entstandenen, vertraulichen „Austria Programme Review for PDRM“ ergibt sich, dass sich die Produktion der Tranche 2 zu diesem Zeitpunkt um 12 bis 18 Monate verzögert hatte, und zwar entgegen den früheren Erwartungen der E*** GmbH. Daraus folgt, dass der Lieferplan für Österreich nicht mehr ohne Inanspruchnahme der Befugnis eingehalten werden konnte, zunächst Flugzeuge im Bauzustand T1/B5 zu liefern. Die Kosten und Risiken der Lieferung von Kampfflugzeugen im Bauzustand T1/B5 und deren (späterer) Umrüstung auf T2/B8 seien für die E*** GmbH hoch, aus der Wartung von Fliegern in verschiedenen Bauzuständen würden sich aber auch Probleme für die Österreicher ergeben. Das Risiko von zu Pönalzahlungen führenden Lieferverzögerungen („considerable schedule difficulties“) wurde offenbar ernst genommen. Dass eine Lieferung der ersten Flugzeuge im Bauzustand T1/B5 samt späterer Umrüstung nicht durchgeführt worden wäre oder nicht durchgeführt werden sollte, hätte man sich mit dem Vertragspartner nicht auf eine günstigere Lösung einigen können, ist aus dem Dokument nicht zu schließen. Es lässt im Übrigen auf einen stetigen Informationsaustausch mit dem Vertragspartner schließen und endet mit den Worten, man müsse sich auf die Einhaltung des Lieferplans und auf kosteneffiziente Lösungen konzentrieren.

Belastbare Beweisergebnisse die gegen die (schriftliche) Verantwortung der Beschuldigten sprechen würden, man sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 2003 davon ausgegangenen, die Unterfertigung des Supplements zum Bau der Tranche 2 würde noch im Jahr 2003 erfolgen, sind nicht hervorgekommen. Dass die E*** GmbH vertraglich berechtigt war, zunächst auch Flieger der Tranche 1 zu liefern und dass Pönalen (erst) nach einer Frist von 60 Tagen und für einen Zeitraum von 20 Wochen fällig werden sollten, bevor ein Verzug die Republik Österreich zum Rücktritt berechtigen würde zeigt, dass eine verspätete Verfügbarkeit von Fliegern (insb auch der Tranche 2) auf beiden Seiten in Erwägung gezogen und dass über dieses Risiko nicht hinweggetäuscht, sondern dass es bei der Ausgestaltung des Vertrages berücksichtigt wurde.

Über den Fertigungsstand der Flugzeuge und über den Fortschritt der Produktion wurde die Republik Österreich in weiterer Folge auch im Rahmen von Projektfortschrittsbesprechungen informiert. Überdies entsandte sie seit 2004 Mitarbeiter zur E*** GmbH, zu A*** GmbH und ab Oktober 2007 auch einen Verbindungsoffizier zur NETMA.

Im Jahr 2005 verständigte die E*** GmbH das BMLV davon, dass die ersten sechs Flugzeuge an die Republik Österreich aus der Tranche 1 geliefert würden. Zu diesem Zweck wurde am 14. Juni 2006 ein „Diversion Agreement“ zwischen der NETMA und der EF abgeschlossen. Die E*** GmbH erwirkte sohin mit Unterstützung der Core-Nationen eine Umwidmung von sechs Tranche-1-Flugzeuge aus dem Produktionsplan für die Republik Österreich, um ihre vertraglichen Lieferverpflichtungen einhalten zu können.

Laut einer vom Präsidenten der Finanzprokuratur angefertigten Mitschrift einer Besprechung am 20. April 2007 zur Vorbereitung der Vergleichsverhandlungen hielt ein bereits seit der Typenentscheidung eingebundener Vertreter des BMLV dort fest, „dass die Bestimmung 2.5. des Vertrages scheinbar keine Beschränkung der E*** GmbH auferlegen würde und die Option zur Lieferung von 1/5 Flugzeugen auch so verstanden werden könnte, dass zunächst bis zu 18 Flieger in der 1/5 Ausstattung geliefert werden könnten. Deswegen frage er nach, ob auszuschließen sei, dass noch mehr 1/5 Flieger als die sechs Stück geliefert werden könnten." Darauf habe Peter M*** für die E*** GmbH geantwortet, „dass es richtig sei, dass dies nicht auszuschließen sei. Auch könne derzeit nicht gesagt werden, wie viele Flieger zusätzlich 1/5 Flieger sein werden." Der Vertreter des BMLV habe daraufhin festgestellt, „dass keine verbindliche Zusage erkennbar sei, zu welchem Zeitpunkt die Umrüstung von 1/5 auf 2/8 erfolgen soll.“ Die damaligen Einsichten des zitierten Vertreters BMLV lassen sich unschwer mit der Textierung des Vertrags V1 zur Deckung bringen, in den von der Privatbeteiligten in diesem Ermittlungsverfahren eingenommenen Standpunkt haben sie aber keinen Eingang gefunden.

Der internen E-Mail vom 22. April 2007 eines Testpiloten, der auf Seiten der E*** GmbH an den Verhandlungen teilnahm, ist der von der Anzeigerin unterlegte Inhalt nicht zu entnehmen. Der Verfasser führt Szenarien für einen allfälligen Vergleich an und stellt fest, dass eine Lieferung von 18 Kampfflugzeugen im Bauzustand T2/B8 nun, also per April 2007 (und nicht: immer schon), illusorisch sei und dass ein (teilweises) „Upgrade“ von Fliegern im Bauzustand T1/B5 auch für die Österreicher keine gute Lösung sei. Im Zusammenhang mit der hier relevanten, seinerzeitigen Einschätzung der Möglichkeit des Upgrades für die E*** GmbH ist hervorzuheben, dass der E-Mail keine Zweifel an der technischen Machbarkeit der Umrüstung zu entnehmen sind und dass intern sichtlich Umrüstungskosten von 10 Millionen Euro pro Flieger veranschlagt wurden. Ungeachtet des Umstandes, dass sich die E*** GmbH dieser drohenden Kosten im Zuge der von der Gegenseite aufgenommenen Vergleichsgespräche nach Möglichkeit entledigen wollte, ist in keiner Weise einsichtig, warum Kosten in dieser Höhe für die E*** GmbH wirtschaftlich nicht tragbar gewesen sein sollten.

Auch aus der Aussage des Zeugen Univ.-Prof. Dr. K*** geht hervor, dass der Kenntnisstand der Vertreter der Republik Österreich beim Vergleichsabschluss durchaus umfassender war als in der Sachverhaltsdarstellung vorgebracht. Es ist davon auszugehen, dass die maßgeblichen Vertreter der Republik Österreich damals in Kenntnis des Gegenstands des ersten parlamentarischen Untersuchungsausschusses waren.

Dass sich Verantwortliche der E*** GmbH in Ansehung des Gegenstands der Lieferung bzw Leistung (einschließlich der Umrüstungsverpflichtung und deren Zeitpunkt) der Republik Österreich gegenüber nicht zu mehr oder zu anderem verpflichten wollten, als im schriftlichen Vertrag niedergelegt, folgt schon daraus, dass Gegenteiliges im Kontext eines Geschäfts über Rüstungsgüter im Wert von annähernd zwei Milliarden Euro in höchstem Maße unprofessionell wäre, wohingegen die Ermittlungsergebnisse von einem durchwegs professionellen Vorgehen auf Seiten der E*** GmbH zeugen. Gegenteilige Anhaltspunkte hat das Ermittlungsverfahren nicht hervorgebracht. Soweit die Verträge vom 1. Juli 2003 von allfälligen vorherigen Aussagen (im Zuge der Vertragsverhandlungen) zur Leistungsbereitschaft der E*** GmbH abwichen kann davon ausgegangen werden, dass auch den Verantwortlichen der Republik Österreich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses klar war, dass diese vorherigen Erklärungen nun obsolet waren und dass genau das vertraglich Festgelegte geschuldet war. Dies betrifft insbesondere Erklärungen, den im Laufe der Verhandlungen nach hinten verschobenen Lieferplan einhalten zu wollen und zu können, wobei mit Blick auf den aufwendigen Produktionsprozess und die dann erforderliche technische Überprüfung der fertiggestellten Flugzeuge ohnehin beiden Seiten bekannt war, dass Lieferverzögerungen keineswegs auszuschließen waren.

Zusammengefasst konnten die von der Privatbeteiligten im Zusammenhang mit der Lieferfähigkeit sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Tatseite aufgestellten Behauptungen durch die geführten Ermittlungen in keiner Weise erhärtet werden, vielmehr sprechen zahlreiche Ermittlungsergebnisse klar gegen diese Behauptungen, sodass in Ansehung der Lieferfähigkeit kein Verdacht einer (vorsätzlichen) Täuschung über Tatsachen oder einer dadurch verursachten Fehlvorstellung mehr besteht, dessen Gewicht geeignet wäre, die Führung weiterer, dem Verhältnismäßigkeitsgebot des § 5 Abs 1 zweiter Satz StPO entsprechender Ermittlungen zu rechtfertigen.

Insbesondere haben weitere Ermittlungen zur technischen Durchführbarkeit und zur wirtschaftlichen Leistbarkeit (für die E*** GmbH) der Umrüstung vom Bauzustand T1/B5 auf Bauzustand T2/B8 zu unterbleiben, die im Übrigen in unverhältnismäßiger Weise auf sensible (NATO-klassifizierte) militärische Informationen, nämlich auf Details zur Konstruktion und Ausrüstung der Flugzeuge angewiesen wären:

Der erste E*** der Tranche 2 wurde deutlich über fünf Jahre nach dem Vertragsabschluss und deutlich über ein Jahr nach dem Vergleichsabschluss ausgeliefert. Für den gegenständlichen Vorwurf von Täuschungshandlungen im Zeitraum 2002 bis 2007 sind daher nur die damaligen Erwartungshaltungen zur zukünftigen Machbarkeit der Umrüstung entscheidend. Spätere (insb nun im Wege eines Sachverständigen zu gewinnende) Erkenntnisse zur tatsächlichen Machbarkeit sind hingegen umso unerheblicher, je weiter sie sich zeitlich von diesem Bezugspunkt entfernen. Die vorliegenden Beweisergebnisse sprechen dafür, dass damals keine Zweifel daran bestanden, die Umrüstung würde jedenfalls bis zu dem im Vertrag V1 genannten Erfüllungsdatum, welches zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gut elf Jahre und beim Vergleichsabschluss noch gut sieben Jahre in der Zukunft lag, machbar sein. Unsicherheiten bestanden lediglich in Ansehung der Kosten der Umrüstung, weshalb die E*** GmbH nachvollziehbar bestrebt war, sich der Umrüstungsverpflichtung im Zuge der Vergleichsverhandlungen zu entledigen. Dem Antrag der Anzeigerin vom 22. August 2019 auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachten zur (recht besehen:) nicht indizierten Erkundung, „ob die beiden beschuldigten Verbände bereits in den Jahren 2003 und 2007 in der Lage gewesen wären eine solche Umrüstung tatsächlich umzusetzen“ war daher nicht nachzukommen. Eine technische oder wirtschaftliche Unmöglichkeit der Umrüstung ist durch die Ermittlungsergebnisse in keiner Weise indiziert, umso weniger eine bereits 2002 bis 2007 – also deutlich vor Auslieferung des ersten Fliegers der Tranche 2 – bestehende, auf eine derartige Unmöglichkeit gerichtete Erwartungshaltung auf Seiten E*** GmbH im Sinn eines zumindest bedingten Vorsatzes.

Das gerichtlich eingeholte und ergänzte Sachverständigengutachten hat die von der Anzeigerin in den Raum gestellte These der fehlenden Lieferfähigkeit und der nicht gegebenen technischen Durchführbarkeit der Umrüstung in keiner Weise gestützt, vielmehr Gegenteiliges ergeben. Das ergänzte Gutachten ist nachvollziehbar, es bestehen keine Bedenken gegen die technischen Schlussfolgerungen zur Lieferfähigkeit und zur Möglichkeit der Umrüstung. Die (weiter oben vorgenommene) Würdigung der internen Korrespondenzen tangiert die Kompetenz des Sachverständigen nur insoweit, als für das Verständnis der Unterlagen spezielles Fachwissen erforderlich ist. Die sich aus den geschlossenen Verträge ergebenden Verpflichtungen („Vertragsgegenstand“) sind letztlich Gegenstand der nicht vom Sachverständigen vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung. Allerdings können die Ansichten des Sachverständigen der Sache nach auch insoweit im Wesentlichen geteilt werden.

Zuletzt führte die Anzeigerin selbst eine bereits 2015 – sohin deutlich vor Einbringung ihrer Sachverhaltsdarstellung – erstellte Studie zur Umrüstung ins Treffen, wobei sie die Kosten der Umrüstung von sechs Fliegern mit 214 bis 305 Millionen Euro angibt. Dass diese Studie die von der Anzeigerin in der Sachverhaltsdarstellung behauptete technische Unmöglichkeit der Umrüstung zu Tage gebracht hätte, ist nicht anzunehmen, wären diesfalls doch keine Umrüstungskosten zu ermitteln. Die nun von der Anzeigerin angeführten Kosten bewegen sich nicht in einem Bereich, bei dem man auch nur vermuten könnte, dass er für die E*** GmbH mit den hinter ihr stehenden Konzernen wirtschaftlich nicht tragbar wäre. Dabei ist zu bedenken, dass insgesamt 620 E*** produziert wurden und die Umrüstung nur bei etwa der Hälfte der 18 an die Republik Österreich zu liefernden Flieger schlagend geworden wäre, weil die E*** GmbH nach den Ermittlungsergebnissen ab Ende 2008 Flieger im Bauzustand T2/B8 an Österreich ausgeliefert hätte. Bei lebensnaher Betrachtung ist es auch keineswegs untypisch, dass zunächst noch nicht gänzlich durchkonzipierte technische Arbeiten an einem hochkomplizierten System letztlich teurer werden als ursprünglich angenommen. Auch das von der Anzeigerin nun zusammengefasst präsentierte Ergebnis der Studie aus dem Jahr 2015 spricht also keineswegs dafür, dass bei der E*** GmbH bis zum Vergleichsabschluss 2007 grundsätzliche Zweifel an der technischen Machbarkeit oder an der wirtschaftlichen Leistbarkeit der Umrüstung bestanden. Das betriebswirtschaftlich nachvollziehbare Bestreben, eine derartige Verpflichtung im Vorhinein zu vermeiden oder sich ihrer im Zuge von Vergleichsverhandlungen zu entledigen, ist mit derartigen Zweifeln nicht gleichzusetzen. Es ist auch keineswegs auszuschließen, dass die E*** GmbH ihre vertragliche Verpflichtung notfalls (bis November 2014) dadurch erfüllt hätte, zuvor gelieferte Kampfflugzeuge im Bauzustand T1/B5 zurückzunehmen und durch später produzierte Kampfflugzeuge im Bauzustand T2/B8 zu ersetzen.

Die für die Republik Österreich allenfalls zivilrechtlich relevante Frage, inwieweit die E*** GmbH ihre vertraglichen Verpflichtungen letztlich erfüllt hat, ist für die Prüfung des erhobenen Betrugsvorwurfs nicht entscheidend. Grundsätzlich könnte eine tatsächliche, ins Gewicht fallende Schlecht- oder Nichterfüllung einer Zusicherung, die im Ermittlungsverfahren freilich nicht hervorgekommen ist, einen schon im Vorhinein bestehenden Vorsatz auf mangelnde Leistungsfähigkeit indizieren. Fallbezogen wäre eine derartige Indikationswirkung jedoch schon mit Blick auf die langen Zeiträume zwischen Typenentscheidung, Vertragsabschluss, Vergleich, Lieferbeginn, Fertigstellung der ersten Flieger der Tranche 2 und vertraglich vereinbartem Erfüllungsdatum schwerlich denkbar. Auch stellt sich die Frage einer (möglichen) Nicht- oder Schlechterfüllung der Verträge vom 1. Juli 2003 infolge des 2007 abgeschlossenen Vergleichs nur mehr hypothetisch.

Zur Einpreisung ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens davon auszugehen, dass die E*** GmbH für die Übernahme der Gegengeschäftsverpflichtung einschließlich der „Special Offset Projects“ (zB Schaffung des Lakeside Park in Kärnten auf Wunsch von LH Dr. H***) intern vor dem Vertragsabschluss am 1. Juli 2003 mit einem Aufwand in Höhe von rund 10 Prozent des Auftragswertes (entspricht 5 Prozent des Gegengeschäftsvolumens) kalkulierte und dies bei der Preisbildung im Sinne eines Aufschlags in Höhe von etwa 200 Millionen Euro berücksichtigte. Hier waren insbesondere auch die (voraussichtlichen) Kosten von Einrichtung und Unterhalt des Verbindungsbüros in Wien enthalten.

Die ab November 2005 an das V***-Firmennetzwerk konkret ausgeschleuste Summe von 183,4 Millionen Euro ist dagegen erst (deutlich) nach dem Vertragsabschluss und nach der Übertragung der Gegengeschäftsverpflichtung von der E*** GmbH an die A*** GmbH entstandenen Dokumenten zu entnehmen. Tragfähige Hinweise darauf, diese konkrete Summe wäre bereits vor oder bei Vertragsabschluss für die Erfüllung der Gegengeschäftsverpflichtung oder andere, mit Abschluss und Erfüllung es Geschäfts zusammenhängende Zwecke vorgesehen gewesen, liegen nicht vor.

Dem Wortlaut von Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen zur Angebotslegung ist nicht zu entnehmen, ob mit „allenfalls anfallende Gegengeschäftskosten“ solche gemeint sind, welche (unmittelbar) die Republik Österreich treffen oder solche, die für den Bieter im Zusammenhang mit der Erfüllung der Gegengeschäftsverpflichtung anfallen. Für erstere, naheliegende Interpretationsvariante spricht, dass der Käufer ein essentielles Interesse daran hat, die Gesamthöhe des von ihm für die geplanten Anschaffungen zu gewärtigenden Entgelts zu erfahren. Demnach hätten die Republik Österreich hier also gerade solche sie treffenden Kosten interessiert, die durch die Gegengeschäftsverpflichtung zu den vom Anbieter aufzuschlüsselnden Preisen für Flugzeuge, Zubehör und weitere Leistungen noch hinzutreten würden. Die Kosten, die im Zusammenhang mit der Bereitstellung einer Leistung beim Verkäufer anfallen (Einkaufspreise, Arbeitslöhne, Managergehälter, Marketingkosten etc) spielen für die Kaufentscheidung hingegen typischerweise keine oder bloß eine nachgeordnete Rolle. Die dem Käufer obliegende Beurteilung, ob der Wert der Leistung für ihn den verlangten Preis übersteigt, ob er sich also zum Kauf entscheidet, beruht auf einer Bewertung der Leistung unter subjektiven Gesichtspunkten (Bedarf und erwarteter Nutzen), die dem Preis dann gegenübergestellt und gerade nicht mit diesem gleichgesetzt wird. Wie oben dargelegt nahm das BMLV in der Phase der Typenentscheidung unter Befassung einer eigenen Bewertungskommission eine derartige subjektive Einschätzung des Wertes der angebotenen Leistungen vor, indem es im vorhinein für einzelne (Teil-)Leistungen Nutzwertpunkte festlegte, die nach Vorliegen der Angebote sodann den für die diversen Leistungskomponenten aufgeschlüsselten Preisen gegenübergestellt wurden. So konnte der Wert (also der erwartete Nutzen) der Leistungen der drei Anbieter verglichen und in Relation zu dem jeweils verlangten Preis gesetzt werden.

Es ist daher nicht zu widerlegen, dass Verantwortliche der E*** GmbH im Sinne der ersten Variante annahmen, hier wären Kosten anzuführen, die zu den separat angeführten (Einzel-)Preisen für die Republik Österreich noch hinzutreten würden.

Die Privatbeteiligtenvertreterin verweist zur Untermauerung der von ihr vertretenen, zweiten Interpretationsvariante auf das vom US-Department am 18. Jänner 2002 für die Abfangjäger der Type F*** eingereichte Angebot. Die Bezug habende Anmerkung dieses Anbieters „Offset costs may be included [...] if it is financed by Purchaser“ sprechen allerdings dafür, dass auch er davon ausging, die Republik Österreich wäre daran interessiert, ob und inwieweit durch die Gegengeschäftsverpflichtung zusätzliche Kosten auf sie zukommen. Klar geht aus dieser Anmerkung des Mitbieters auch hervor, dass die Gegengeschäftskosten eingepreist werden könnten und damit letztlich vom Käufer zu tragen wären. Vor diesem Hintergrund kann die im Bericht des (dritten) E***-Untersuchungsausschusses des Nationalrats vom 18. September 2019 vertretene Meinung, der in Rede stehende Passus sei „in seiner Formulierung von kaum zu überbietender Klarheit und Eindeutigkeit“ (696 dBlgNR 26. GP, 70 f und 257 f) nach den vorliegenden Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen lässt dieser Bericht auch die mit Blick auf die Entstehungsdaten der Bezug habenden Beweismittel gebotene Differenzierung zwischen dem für die Übernahme der Gegengeschäftsverpflichtung ex ante in den Kaufpreis einkalkulierten, erwarteten Aufwand bzw Risiko und dem ex post von der E*** GmbH (wirtschaftlich gesehen: aus dem Kaufpreis) bestrittenen, tatsächlichen Aufwand vermissen.

Beweisergebnisse die darauf hindeuten, Verantwortliche der E*** GmbH hätten die Formulierung im Sinne der zweiten Variante verstanden, liegen ebensowenig vor wie Anhaltspunkte dafür, aus welchen Gründen die E*** GmbH in ihren Angeboten und auch sonst nicht auf Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen zur Angebotseinholung reagierte und ob diese Nicht-Reaktion vorsätzlich und nicht etwa versehentlich erfolgte.

Die Argumentation im Bericht des Untersuchungsausschusses, Vertreter der Republik Österreich hätten wohl der Ansicht sein können, allfällige Offsetkosten würden von der E*** GmbH oder der A*** GmbH getragen, wie dies auch bei den Kosten des Kooperationsbüros zur Vermittlung und Abwicklung von Gegengeschäften der Fall gewesen sei (696 dBlgNR 26. GP, 283), befremdet. Dass der Verkäufer die ihm durch Erfüllung seiner dem Käufer gegenüber eingegangenen Verpflichtungen entstehenden Kosten trägt, schließt nämlich den bei einem gewinnorientierten Unternehmen selbstverständlichen Umstand, dass diese Kosten – soweit sie für den Verkäufer im Vorhinein absehbar sind – schon bei der Preisbildung berücksichtigt werden und damit wirtschaftlich gesehen letztlich wiederum vom Käufer getragen werden, keineswegs aus. Dass ein gewerblicher Verkäufer danach zu trachten hat, sämtliche, ihm aus einem Geschäft voraussichtlich erwachsenden Kosten samt einer gewissen Gewinnspanne im Preis unterzubringen, bedarf keiner weiteren Erörterung. Im Übrigen handelt es sich bei den Kosten des Verbindungsbüros nach der von der Anzeigerin und im Bericht des Untersuchungsausschusses vertretenen zweiten Interpretationsvariante von Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen um „anfallende Gegengeschäftskosten“. Aus dem GGV selbst ging also klar hervor, dass beider E*** GmbH derartige Kosten anfallen würden.

Aus all diesen Gründen kann der von der Anzeigerin allein aus dem Unterbleiben einer Kostenbekanntgabe nach Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen gezogene Schluss auf eine (vorsätzliche) Täuschung (über den Wert des Kaufgegenstandes – dazu näher im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) nicht nachvollzogen werden.

Dass auf Seiten der Republik Österreich ohnehin nicht davon ausgegangen wurde, die Gegengeschäftsverpflichtung wäre für die Republik kostenlos, ergibt sich aus dem allgemein leicht einsichtigen Umstand, dass der organisatorisch mit dem Identifizieren oder Vermitteln und Einmelden von Gegengeschäften in Höhe von insgesamt rund vier Milliarden Euro verbundene Aufwand einen erheblichen Kostenfaktor darstellt. Die umfassenden Darstellungen der E*** GmbH zum Stand der Gegengeschäfte im Rahmen der Angebotsergänzung an das BMWA zeugen von einem hohen organisatorischen Aufwand bereits in der Phase vor der Typenentscheidung und dem Vertragsabschluss. In Gestalt der Verpflichtung der E*** GmbH, die Kosten für Einrichtung und Unterhalt eines Verbindungsbüros in Österreich zu tragen, werden durch die Gegengeschäftsverpflichtung bedingte Kosten explizit im GGV angesprochen. Es wäre überdies lebensfremd anzunehmen, ein professionell wirtschaftendes Unternehmen würde eine ihm im Falle der Nichterfüllung einer einzugehenden Verpflichtung drohende Pönale in der Höhe von 200 Millionen Euro nicht zumindest als erhebliches Risiko berücksichtigen, für das (auch) im Rahmen der Preisbildung Vorsorge zu treffen ist. Zivilrechtlich handelt es sich bei einer Pönale um einen pauschalierten Schadenersatz. In ihr kommt demnach eine Bewertung der durch sie abgesicherten vertraglichen Verpflichtung – hier der Gegengeschäftsverpflichtung – zum Ausdruck.

Bereits im Oktober 2002, sohin weit vor der Vertragsunterzeichnung im Juli 2003 legte der Rechnungshof dem Nationalrat seinen Bericht über die Vorbereitung der Nachbeschaffung von Luftraumüberwachungsflugzeugen vor (Reihe Bund 2002/3), demzufolge „die in der Angebotseinholung erwartete Höhe der Gegengeschäftsquote von 200 Prozent des Kaufpreises – angesichts des hohen Pönales und damit möglicherweise verbundener hoher Gegengeschäftskosten – problematisch“ erschien, „solange nicht abschätzbar ist, in welcher Höhe sich die tatsächlichen Gegengeschäftskosten (Verteuerung des Grundgeschäftes) bewegen; deren Nachweis war bei vergangenen Beschaffungen trotz entsprechender Aufforderung nicht erfolgt. Der RH wies in diesem Zusammenhang auf die Anregung des Österreichischen Instituts für Wirtschaftsforschung hin, Vergleichsofferte mit unterschiedlich hohen Gegengeschäftsquoten einzuholen, um Anhaltspunkte für die Kosten von Gegengeschäften zu erhalten. Er empfahl, diese Anregung bei künftigen Beschaffungsvorhaben auch umzusetzen“.

Schließlich ist auf die klaren Aussagen der im Ermittlungsverfahren als Zeugen vernommenen Chefverhandler des BMLV und des BMF zu verweisen:

„Es ist nicht unüblich, entsprechende Kosten zu kalkulieren und in die Preise einzukalkulieren. Gesondert ausgewiesen wurden diese Kosten aber nicht. Sie bewegen sich im Regelfall zwischen 10 und 20 %.“ (Mag. W***)

„Mir ist kein Vertrag bekannt, in dem eine derartige Auspreisung explizit gefordert wäre. Das Zustandekommen der Preisbildung der Vertragspartner ist, wie am freien Markt üblich, nicht nachzukalkulieren. […] Es ist jedoch so, dass eine derartig hohe Gegengeschäftsverpflichtung den Vertragspartner in fast unlösbare Konflikte bringt […] Bin überzeugt, dass wir ohne eine Gegengeschäftsverpflichtung billiger eingekauft hätten.“ (Dr. H***)

Auch die Darlegungen der im BMF mit der grundsätzlichen, volkswirtschaftlichen Betrachtung der Gegengeschäfte befassten Mag. Silvia Z*** im ersten Untersuchungsausschuss fügen sich nahtlos in dieses Bild (71/KOMM 23. GP, 41 ff).

Fassbare Anhaltspunkte dafür, dass die von höchster politischer Ebene gewünschte, sehr umfangreiche Gegengeschäftsverpflichtung jemals zur Disposition gestanden wäre oder dass auf dieser Ebene Überlegungen angestellt worden wären, wie hoch der Einfluss dieser Auflage auf die Kosten der Beschaffung sein würde, hat das Ermittlungsverfahren nicht hervorgebracht. Vielmehr handelte es sich bei der Gegengeschäftsverpflichtung iHv 200 Prozent des Kaufpreises um eine Vorgabe der Bundesregierung, welche den erhofften positiven Effekten für die österreichische Wirtschaft sichtlich einen hohen Wert beimaß. Daher stellte sich die Frage nicht, um wieviel günstiger man die E*** (oder andere Abfangjäger) hätte beschaffen können, hätte man von der Gegengeschäftsverpflichtung Abstand genommen (vgl Aussage Dris. B*** vor dem Untersuchungsausschuss, 245/KOMM 26. GP, 4, 6 f). Die Behauptung, bei Kenntnis davon, dass die Gegengeschäftsverpflichtung mit finanziellen Auswirkungen und Belastungen für die Republik Österreich verbunden sein würde, hätte sich diese für einen anderen Anbieter entschieden, ist auf Grundlage der Ermittlungsergebnisse als haltlos zu bezeichnen.

Grundsätzlich kann nicht unterstellt werden, Verantwortliche der Republik Österreich hätten die Entscheidung zum Vertragsabschluss nicht allein aufgrund ihrer (eigenen) Bewertungen des Nutzens der von der E*** GmbH konkret angebotenen Leistungen (einschließlich der Gegengeschäftsverpflichtung) für die Republik Österreich getroffen, wie dies bei rationalen, professionellen und über das Kaufobjekt informierten Käufern vorauszusetzen ist. Davon, dass Überlegungen zur internen Kalkulation des Kaufpreises durch die E*** GmbH in diesem Zusammenhang eine Rolle gespielt hätten, ist nicht auszugehen; es ergeben sich aus dem Ermittlungsverfahren auch keine tragfähigen Anhaltspunkte für diese These.

Die Typenentscheidung wurde nach den Ermittlungsergebnissen letztlich auf höchster politischer Ebene getroffen. Inwieweit dabei den Vorarbeiten durch die im BMLV (Bewertungskommission) und im BMF vor der Typenentscheidung befassten Fachleute Gewicht beigemessen wurde, ist nicht feststellbar. Dass die Offenlegung der Gegengeschäftskosten die Empfehlung der Bewertungskommission beim BMLV für den E*** beeinflusst hätte, wäre für den Standpunkt der Privatbeteiligten überdies kontraindiziert. Obwohl die Gegengeschäftskosten eingepreist waren, wies EF bei der Zahlungsvariante in 18 halbjährlichen Raten bereits den besten Punktewert bei der Kosten-Nutzen-Bewertung auf. Ein Herausrechnen der Gegengeschäftskosten hätte somit zu einem besseren Abschneiden des Angebots von EF geführt, womit es bei der Typenentscheidung gemäß Punkt 40 der kommerziellen Bestimmungen umso weniger zu einer Berücksichtigung des Gegengeschäftsangebots (oder gar der Gegengeschäftskosten) gekommen wäre.

Der Rechnungshof hielt in seinem Bericht über die Typenentscheidung (Reihe Bund 2004/1) fest, die Bewertungskommission habe die E*** GmbH zutreffend als Bestbieter ermittelt und es sei keine annähernde Gleichwertigkeit der Angebote vorgelegen, womit die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung der Gegengeschäftsangebote bei der Typenentscheidung nicht gegeben waren. Überdies führte er aus, eine objektive Beurteilung der militärischen Bewertung sollte unabhängig von den angebotenen Preisen – also in deren Unkenntnis – erfolgen. Das Argument der Anzeigerin, sie sei durch eine Täuschung über die Zusammensetzung des Preises über den Wert des Kaufgegenstands in die Irre geführt worden und habe daher eine verfehlte Kaufentscheidung getroffen, ist damit schwerlich vereinbar.

Belastbare Anhaltspunkte dafür, Verantwortliche der E*** GmbH hätten es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, Vertreter der Republik Österreich durch Täuschungen über Tatsachen zu einer Schädigung der Republik Österreich am Vermögen (iSd § 146 StGB, dazu rechtlich weiter unten) zu veranlassen, sind nicht hervorgekommen. Auf Seiten der E*** GmbH konnte man davon ausgehen, dass die Republik Österreich mit ihren Fachleuten aufgrund der ihr jeweils zur Verfügung stehenden, bei Bedarf durch die E*** GmbH nachgelieferten Informationen in der Lage war, aus Sicht der Republik Österreich (auch wirtschaftlich) richtige Entscheidungen zu treffen. Umstände, aufgrund derer Verantwortliche der E*** GmbH zur Annahme gehalten gewesen wären, Vertreter der Republik Österreich würden nicht die einer Beschaffung dieses Volumens entsprechende Umsicht in eigener Sache walten lassen, sind nicht ersichtlich. Schließlich sprechen die Ermittlungsergebnisse klar dafür, dass die E*** GmbH bestrebt war, die vertraglich gegenüber der Republik Österreich eingegangenen Verpflichtungen auch zu erfüllen, der Republik Österreich also gerade keinen Schaden zuzufügen.

Was den vom Tatbestand des § 146 StGB verlangten Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung betrifft, so ist zwar davon auszugehen, dass die involvierten Mitarbeiter und Entscheidungsträger der E*** GmbH und der A*** GmbH vor, bei und nach dem Vertrags- und dem Vergleichsabschluss pflichtgemäß bestrebt waren, auf den Abschluss eines für die E*** GmbH und die A*** GmbH möglichst vorteilhaften Geschäftes hinzuwirken und im Zuge der Abwicklung und der Vergleichsverhandlungen die Risiken für die E*** GmbH, insbesondere jenes von Pönalzahlungen, möglichst gering zu halten. Jedoch geben die Ermittlungsergebnisse keinen Anlass zur Vermutung, die E*** GmbH hätte nicht sämtliche aus dem Vertrag und aus dem Zivilrecht erwachsenden Ansprüche der Republik Österreich erfüllen oder befriedigen wollen, insbesondere auch auf Pönalen. Tragfähige Hinweise darauf, der für den gewinnorientierten Verband E*** GmbH angestrebte wirtschaftliche Vorteil hätte eine unrechtmäßige Bereicherung sein sollen oder man hätte dies auch nur ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, sind nicht hervorgekommen. Im Gegenteil zeigen zahlreiche Dokumente, dass die E*** GmbH bestrebt war, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen und nicht einmal so weit in Verzug zu geraten, dass Pönalen fällig würden.

Die Ermittlungsergebnisse belegen auch, dass bei der E*** GmbH die Gefahr eines Reputationsschadens im Zusammenhang mit dem Verkauf an die Republik Österreich eine große Rolle spielte und möglichst vermieden werden sollte. Dieses Geschäft wies zwar ein vergleichsweise kleines Volumen auf, war jedoch die erste Anschaffung von E*** durch ein Drittland. Mit der Annahme eines auch nur bedingten Vorsatzes auf Täuschung oder unrechtmäßige Bereicherung zum Nachteil der Republik Österreich ist diese nachvollziehbare Sorge um die Gefährdung der Reputation des Unternehmens nicht zur Deckung zu bringen.

Die Mehrzahl der als Beschuldigte geführten natürlichen Personen scheint in den Beweisergebnissen lediglich in mehr oder weniger punktueller Weise auf, also etwa als Unterzeichner des Angebots, des konkretisierenden Angebots oder des Vertrages, als an den zu den Verträge vom 1. Juli 2003 oder zum Vergleichsabschluss führenden Verhandlungen Beteiligte, als Verfasser eines oder mehrerer E-Mails, aus dem sich erhebliche Informationen ergeben etc. Eine Verdichtung insoweit, als dass ein planmäßiges,auf eine Täuschung und unrechtmäßige Bereicherung zum Nachteil der Republik Österreich gerichtetes Vorgehen eines konkreten Mitarbeiters oder Entscheidungsträgers der E*** GmbH oder der A*** GmbH in Bezug auf den Vertrags- oder auf den Vergleichsabschluss substantiiert darstellbar wäre, hat das Ermittlungsverfahren nicht ergeben.

DI Aloysius R*** war – als Leiter des Bereichs Militärflugzeug bei E*** – sowohl an der Vertragsanbahnung als auch – als Vorsitzender der Geschäftsführung der E*** GmbH – am Vergleichsabschluss beteiligt. Seine Verantwortung ist plausibel.

Eine Subsumtion unter den Tatbestand des Betruges nach § 146 StGB in Ansehung der Lieferfähigkeit und der Einpreisung scheitert daran, dass die erforderlichen objektiven und subjektiven Tatbestandselemente auf Grundlage der Ermittlungsergebnissen nicht vorliegen und weitere Ermittlungen nicht indiziert sind.

Ermittlungen nach der StPO bedürfen stets der Rechtfertigung durch einen Tatverdacht. Bei der Ausübung von Befugnissen und bei der Aufnahme von Beweisen darf nur soweit in Rechte von Personen eingegriffen werden, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist. Jede dadurch bewirkte Rechtsgutbeeinträchtigung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachts und zum angestrebten Erfolg stehen (§ 5 Abs 1 StPO). Stehen am Beginn eines Ermittlungsverfahrens regelmäßig bloße Behauptungen, die als solche den Anfangsverdacht begründen, so bedarf dieser Verdacht im Zuge der Ermittlungen entsprechender Erhärtung, um die Weiterführung des Verfahrens und letztlich allenfalls auch eine Anklage zu rechtfertigen. Fallbezogen wurde durch die Behauptungen der Privatbeteiligten in der Anzeige eine Anfangsverdachtslage geschaffen, welche durch die Ermittlungen nicht erhärtet werden konnte, sich vielmehr in wesentlichen Stücken als haltlos erwies. Dies betrifft insbesondere die Behauptungen zur subjektiven Tatseite und zur technischen und wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Umrüstung. Mit Blick auf die bisher erlangten Ermittlungsergebnisse liegt eine Verdachtslage, welche die Weiterführung von Ermittlungen rechtfertigen könnte, nicht mehr vor. Auf den Anspruch der Beschuldigten auf Beendigung des Verfahrens innerhalb angemessener Frist nach § 9 Abs 1 StPO (Beschleunigungsgebot) ist in diesem Zusammenhang hinzuweisen.

Zur Frage der Täuschung über die Lieferfähigkeit im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluss 2007 ist zu bedenken, dass die durch Mag. D*** vertretene Republik Österreich nun eine einheitliche Flotte, also ausschließlich E*** der Tranche 1 wünschte, sodass nicht nachvollziehbar ist, aus welchem Grund die E*** GmbH hier über die (ohnehin nicht feststellbare) mangelnde Liefer- oder Umrüstungsfähigkeit in Bezug auf Tranche 2 hätte aufklären müssen.

Das Vorbringen der Privatbeteiligten zur Einpreisung, es sei vertraglich ein Wert der E*** (ausdrücklich) zugesichert worden, ist anhand des Akteninhalts nicht plausibilisierbar. Ein (allfälliger) Irrtum (nicht über die Gegenleistung sondern) über die Verwendung der eigenen Leistung (also des bedungenen Entgelts) durch den Vertragspartner steht außerhalb des Synallagmas und betrifft nicht das von § 146 StGB geschützte Vermögensinteresse, sodass ein derartiger Motivirrtum bei entgeltlichen Geschäften aus dem Blickwinkel des § 146 StGB regelmäßig unbeachtlich ist (vgl Kirchbacher/Sadoghi, WK² StGB § 146 Rz 50 f). Dieses Problem bliebe strafrechtlich im Übrigen selbst dann bestehen, wenn die Relevanz des Motivs ausdrücklich vereinbart wäre, worauf zivilrechtliche Ansprüche gestützt werden könnten. Bei richtiger Würdigung der geschlossenen Verträge wurden im Synallagma das Entgelt und bestimmte Leistungsinhalte mit konkreten (technischen) Spezifikationen vereinbart, darunter auch die Gegengeschäftsverpflichtung. Der Käufer bemisst die Leistungsinhalte an seinen subjektiven Bedürfnissen, er bewertet sie und wägt diese Bewertung gegen den zu gewärtigenden Preis ab, stellt also den verlangten Preis und den subjektiven Wert gegenüber. Konkret war die Republik Österreich als Käuferin mit ihren Fachleuten zu einer genauen Determinierung des eigenen Bedarfs (siehe die detaillierte Leistungsbeschreibung bereits in der Aufforderung zur Angebotslegung) und zur Prüfung in der Lage, inwieweit die ihr angebotenen, auch technisch im Detail spezifizierten Leistungen diesem Bedarf entsprechen und die Zahlung des verlangten Preises rechtfertigen (33-köpfige Bewertungskommission im BMLV).

Den Ausführungen im Bericht des Untersuchungsausschusses (696 dBlgNR 26. GP, 283), die E*** GmbH oder die A*** GmbH habe dem Vertragspartner durch Unterlassen der Kostenbekanntgabe die Möglichkeit genommen, „die für die Preisgestaltung nicht unwesentliche Angemessenheit dieser Kosten zu prüfen und überhöhte Kosten allenfalls zu beeinspruchen“, ist zu entgegnen, dass es sich hier um in den Kaufpreis einkalkulierte, geschätzte Kosten des Verkäufers und nicht um zum Kaufpreis hinzutretende, vereinbarungsgemäß an den Käufer weiterzuverrechnende Kosten handelte, sodass die Idee einer „Beeinspruchung“ dieser Kosten begrifflich irreführend ist. In Rede steht vielmehr die Entscheidung der Republik Österreich, den von der E*** GmbH für eine Mehrzahl an Leistungen geforderten Preis zu akzeptieren und im Gegenzug unter anderem auch die Gegengeschäftsverpflichtung zu erhalten. Die Möglichkeit, vor dieser Entscheidung den dem Grunde nach bekannten Einfluss der Gegengeschäftsverpflichtung auf den Gesamtpreis, also die Angemessenheit der durch die Gegengeschäftsverpflichtung bedingten Verteuerung der Beschaffung der Höhe nach zu hinterfragen und insoweit nachzuverhandeln, wurde der Republik Österreich keineswegs genommen, sie wurde – wohl angesichts des im Vordergrund stehenden Interesses an einem besonders hohen Gegengeschäftsvolumen – nur nicht genutzt. Zu der Problematik und zu einem geeigneten Modus lag seit Herbst 2002 ein Bericht mit Empfehlungen des Rechnungshofs vor. Im Übrigen wird der Erklärungswert einer im Vorfeld der Typenentscheidung gänzlich unterbliebenen Bekanntgabe von der Privatbeteiligten deutlich überspannt. Auch die im GGV vorgesehene Kostentragungspflicht der E*** GmbH für das Verbindungsbüro in Wien steht der Annahme entgegen, die geforderte Gegengeschäftsverpflichtung wäre für die Republik Österreich mit keinen Mehrkosten verbunden. Dass diese Kostentragungspflicht nicht mit der (nach der Auslegung der Privatbeteiligten) fehlenden Angabe von Gegengeschäftskosten kompatibel ist, hätte vielmehr eine Rückfrage indiziert.

Das von der Privatbeteiligten zur Frage der Einpreisung vorgelegte Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Robert K*** geht von nicht weiter begründeten, dem Gutachter offenbar vorgegebenen aber auf Grundlage der Ermittlungsergebnisse nicht haltbaren Annahmen auf Sachverhaltsebene aus, insbesondere zum Vorsatz und zur Kausalität. Auch die Annahmen zum Erklärungswert der unterbliebenen Bekanntgabe können fallbezogen nicht geteilt werden. Hingegen ist auf die zutreffenden Darstellungen des Meinungsstandes zur Täuschung in synallagmatischen Vertragsverhältnissen durch den Gutachter zu verweisen. Zu denken ist hier an Konstellationen, in denen der Käufer über Eigenschaften und Qualität der Ware unzureichend informiert und daher auf Rückschlüsse vom verlangten Preis auf den Wert des Kaufgegenstands angewiesen ist. Auf den gegenständlichen Beschaffungsvorgang sind derartige Überlegungen nicht übertragbar, weil die für die Bewertung primär maßgeblichen Eigenschaften des Kaufgegenstandes vertraglich im Detail definiert wurden, wobei auf Käuferseite zahlreiche technische Spezialisten mit dem Beschaffungsvorgang befasst waren. Nicht nachvollziehbar ist auch, dass der Gutachter von einer („konkludenten“) Täuschung „über den Kaufpreis“ ausgeht, bestehen über dessen (vertraglich exakt festgelegte) Höhe doch keine Zweifel. Aus einem Irrtum über die der Preisbildung zugrunde liegende Kalkulation des Verkäufers kann fallbezogen eine Täuschung über den Wert von dessen (gesamter) Leistung nicht abgeleitet werden.

Dass der im Preis inkludierte Aufschlag von 200 Millionen Euro für eine Gegengeschäftsverpflichtung in Höhe von etwa vier Milliarden Euro – auch im Sinne einer indirekten Wirtschaftsförderung oder Industriesubvention – nicht angemessen und für die Bundesregierung nicht akzeptabel gewesen wäre, ist im Übrigen nicht indiziert (vgl ZV Mag. W*** sowie Mag. Z*** im ersten parlamentarischen Untersuchungsausschuss, 71/KOMM 23. GP, 41 ff). Auf der Hand liegt freilich, dass am Bekanntwerden der Höhe dieses Mehrpreises politisch ein wesentlich geringeres Interesse bestand als an der Veröffentlichung des hohen Volumens der erreichten (recht besehen: mitgekauften) Gegengeschäftsverpflichtung.

In diesem Zusammenhang ist weiters darauf einzugehen, dass der von der Anzeigerin ins Treffen geführte (zivilrechtliche) Schaden nicht dem Schadensbegriff des § 146 StGB entspricht. Der Tatbestand des Betruges verlangt einen Vermögensschaden, der aufgrund der Verfügung des Getäuschten eingetreten ist, wobei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen ist. Ein solcher Schaden ist eingetreten, sobald die Vermögenslage nach der Tat ungünstiger ist als vorher. Stets ist ein effektiver Verlust an Vermögenssubstanz erforderlich. Gemeint ist damit jene Differenz, um die sich der wirtschaftliche Wert des Gesamtvermögens durch die Verfügung verringert hat. Dazu kommt es insb dann, wenn jemand für eine vermögenswerte Leistung wider erwarten aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen kein entsprechendes Äquivalent erlangt (zB eine minderwertige oder gestohlene Sache, eine wirtschaftlich wertlose Forderung). Der Betrugstatbestand erfasst nur den unmittelbar aus der Vermögensverfügung des Getäuschten entstandenen Schaden, mittelbar herbeigeführte (Folge-)Schäden (wie Umsatzeinbußen, Entfall von Mieteinnahmen und Ablösen nach Herauslockung eines Zinshauses, Anwalts- und Prozesskosten oder das Nichteintreten vom Täter durch Täuschung in Aussicht gestellter künftiger Gewinne oder Zinsen) sind hingegen unbeachtlich (Kirchbacher/Sadoghi, WK² StGB § 146 Rz 61 f, 66 f, 71).

Zwischen dem Vermögensschaden und der angestrebten Bereicherung muss ein funktionaler Zusammenhang in der Weise bestehen, dass der Vorteil auf der schädigenden Vermögensverfügung des Getäuschten beruhen und unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten stammen soll. Dieses Verhältnis wird auch als „Stoffgleichheit“ von Schaden und Nutzen bezeichnet. Wertgleichheit von Vermögensschaden und angestrebter Bereicherung ist nicht erforderlich, womit der Bereicherungsvorsatz betragsmäßig hinter dem Schädigungsvorsatz zurückbleiben kann. Fehlt der Zusammenhang, scheidet Betrug aus (Fabrizy, StGB¹³ § 146 Rz 26; Kirchbacher/Sadoghi aaO Rz 6).

Fallbezogen ist daher darauf abzustellen, ob und inwieweit sich die Vermögenslage der Republik Österreich durch den Abschluss der Verträge (und des Vergleichs) mit der E*** GmbH verschlechtert hat, inwieweit der Wert der Leistungen der E*** GmbH (auch jener der durch den Vertragsabschluss erworbenen, zivilrechtlichen Forderungen gegen die E*** GmbH) wider erwarten hinter dem von der Republik Österreich zu leistenden Entgelt zurückbleibt. Die dem Vertrag nach von der E*** GmbH zu erbringenden Leistungen sind demnach den tatsächlich erbrachten Leistungen gegenüberzustellen. Vergleichsweise günstigere finanzielle Auswirkungen der Anschaffung von Abfangjägern eines anderen Herstellers anstelle der E*** und die höheren laufenden Betriebskosten der E*** (iSv Folgeschäden) haben strafrechtlich außer Betracht zu bleiben.

Ein derartiger Schaden iSd § 146 StGB ist hier nicht auszumachen. Auf das nach den Ermittlungsergebnissen nicht haltbare Argument der Täuschung über den Wert des Kaufgegenstands im Zusammenhang mit der Einpreisung wurde bereits oben eingegangen. Bei der Gegengeschäftsverpflichtung handelt es sich um eine wirtschaftlich werthaltige, von der Republik Österreich explizit geforderte Leistung, auch die übrigen Leistungen waren vertraglich im Detail festgelegt, ebenso das von der Republik Österreich insgesamt zu entrichtende Entgelt. Der Vertrag sah sowohl die Lieferung von (zunächst) Kampfflugzeugen im Bauzustand T1/B5 als auch die (erst) spätere Umrüstung auf Bauzustand T2/B8 vor, ohne dass für letztere eine (vom Erfüllungsdatum 30. November 2014 abweichende) Frist festgelegt worden wäre. Dass die von der E*** GmbH erbrachten Leistungen hinter dem Vereinbarten zurückgeblieben wären wird lediglich in Ansehung des Bauzustandes der E*** behauptet, und zwar unter Zugrundelegung einer Auslegung der vertraglichen Verpflichtungen der E*** GmbH, der in Ansehung der Textierung des Vertrages nicht gefolgt werden kann.

Für allfällige Lieferverzögerungen (allgemein und auch der Tranche 2) war vertraglich durch Vereinbarung von Pönalen Vorkehrung getroffen, die nach einer Frist von 60 Tagen schlagend werden und über einen Zeitraum von 20 Wochen anfallen sollten. Dadurch wurde sichergestellt, dass negative Auswirkungen von Lieferverzögerungen auf das Vermögen der Republik Österreich (bei denen es sich im Übrigen um Folgeschäden handeln würde) kompensiert werden. Ein betrugsrelevanter Schaden kann daher aus der behaupteten, nicht zeitgerechten Bekanntgabe von Lieferschwierigkeiten (die sich nach den Ermittlungsergebnissen erst nach Vertragsabschluss durch die Verzögerung der Tranche 2 ergaben) fallbezogen nicht abgeleitet werden, zumal belastbare Hinweise darauf fehlen, die E*** GmbH hätte die Pönalen gegebenenfalls nicht zahlen oder andere zivilrechtliche Ansprüche der Republik Österreich im Zusammenhang mit einer allfälligen Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages nicht befriedigen wollen oder sich damit auch nur abgefunden.

Was die behauptete Täuschung über die Lieferfähigkeit bis hin zum Vergleichsabschlusses 2007 betrifft, so ist nach den Ermittlungsergebnissen weiters davon auszugehen, dass die Vergleichsgespräche von Seiten der Republik Österreich initiiert wurden und dass es nun deren Wunsch war, ausschließlich Flugzeuge der Tranche 1 zu erhalten und das an die E*** GmbH zu leistende Entgelt in einem erheblichen Ausmaß zu reduzieren. Für eine Aufklärungspflicht dahingehend, die E*** GmbH hätte angesichts dieses Wunsches noch darauf hinzuweisen gehabt, mit der Lieferung von E*** der Tranche 2, insbesondere ab dem zehnten zu liefernden E*** mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in Verzug zu geraten (und allenfalls pönalepflichtig zu werden), weil nach dem Produktionsplan nur neun E*** der Tranche 1 für Österreich zur Verfügung standen und sich die Produktion der Tranche 2 verzögert hatte, verbleibt vor diesem Hintergrund rechtlich kein Raum. Auch würde sich nun, unmittelbar vor Lieferbeginn der vier Jahre zuvor georderten Flugzeuge die Frage nach Alternativen der Republik Österreich und damit nach einem durch die behauptete Nicht- oder Fehlinformation kausal verursachten Schaden iSd § 146 StGB neu stellen. Ein „fliegender Wechsel“ auf einen anderen Abfangjägertyp wäre zu diesem Zeitpunkt angesichts der notwendigen Ausschreibung und der langen Vorlaufzeiten offenkundig keine Option gewesen. Eine Verpflichtung, im Zuge von Vergleichsverhandlungen die subjektive Einschätzung der eigenen Risiken offenzulegen und der anderen Seite damit eine bessere Verhandlungsposition zu geben, wäre mit dem Wesen des Vergleichsvertrages schwerlich vereinbar.

Eine Verbandsverantwortlichkeit setzt nach § 3VbVG die (feststellbare) Verwirklichung eines Straftatbestandes in objektiver und subjektiver Hinsicht durch einen Entscheidungsträger des Verbands voraus, mag dieser auch namentlich nicht feststehen (vgl Hilf/Zeder, WK² VbVG § 3 Rz 24, 30 f, 34 f). Bei Mitarbeitertaten kann zwar der objektive Tatbestand (Tatbild) durch nicht zwingend bewusstes Zusammenwirken verschiedener Mitarbeiter verwirklicht werden, dass sich die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes im Sinne eines Mosaiks erst in Zusammenschau des Wissens und Willens verschiedener Mitarbeiter ergibt, von denen keiner den subjektiven Tatbestand zur Gänze erfüllt, reicht für eine Verbandsverantwortlichkeit nach dem klaren Gesetzeswortlaut hingegen nicht aus. Das von der Privatbeteiligten in diesem Sinn aufgebotene Mosaik aus Hinweisen zum Kenntnisstand und zu den Bestrebungen verschiedener Mitarbeiter zu verschiedenen Zeitpunkten konnte durch die Ermittlungen nicht einmal annähernd in die Richtung entflochten oder einer Person zugerechnet werden, dass die Verwirklichung der subjektiven Tatseite des § 146 StGB durch einen der namentlich erfassten Beschuldigten oder durch einen unbekannten Mitarbeiter der E*** GmbH oder der A*** GmbH auch nur naheliegen würde.

Die Ansicht der belangten Verbände, ein Schaden wäre nicht erst durch die Zahlung der Kaufpreisraten sondern im Hinblick auf den weitreichenden Einredeverzicht der Republik Österreich bereits mit der 2003 erfolgten Abtretung der Kaufpreisforderung an eine Bank eingetreten und die Vorwürfe seien bei Anzeigeerstattung daher bereits verjährt gewesen, wird nicht geteilt.

Aus all diesen Gründen war das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 2 StPO einzustellen.

Anmerkung der Oberstaatsanwaltschaft Wien zu den obigen, von der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft für die Verfahrenseinstellung ins Treffen geführten Gründen:

Angesichts der umfangreichen Unterlagensichtungen durch die Kriminalpolizei (wenngleich offenbar in – als zumindest unüblich zu bezeichnender – Zusammenarbeit mit Vertretern der Privatbeteiligten) und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen wie auch den Ergebnissen der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse kann die im Bericht teilweise anklingende Haltlosigkeit der erhobenen Vorwürfe nicht gänzlich nachvollzogen werden, dies etwa mit Blick auf die bereits im Vorfeld des Vertragsabschlusses von der Bieterin durchgeführten Risikoanalysen zu Lieferfähigkeit und deren Ergebnisse und daran anknüpfend die Frage der (objektiven) Eignung einer Täuschung über Tatsachen, sodass mit Blick auf die strafprozessualen Erfordernisse schlicht zu konstatieren ist, dass sich die Anzeigebehauptungen in sachverhaltsmäßiger Hinsicht im Ermittlungsverfahren letztlich nicht substantiell erhärtet haben.

In Übereinstimmung mit der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft kann jedenfalls nicht mit der in § 210 Abs 1 StPO normierten Verurteilungswahrscheinlichkeit vom Vorliegen der subjektiven Tatseite bei einem (oder mehreren) konkreten Beschuldigten, die fehlende Lieferfähigkeit auch nur billigend in Kauf genommen zu haben, ausgegangen werden. Eine weitere diffuse Erkundungsbeweisführung in diese Richtung durch neuerliche oder ergänzende Heranziehung von Sachverständigen bezogen auf einen Zeitpunkt vor über 15 Jahren ist weder mit dem Beschleunigungs- noch mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot vereinbar; dies auch aufgrund des Umstands, dass angesichts des langen Zurückliegens der jeweiligen Vertragsverhandlungen und in Ermangelung detaillierter schriftlicher Aufzeichnungen zu denselben die jeweiligen Erwartungshaltungen der Vertragspartner sowie die Frage, aufgrund welches Verhaltens der Gegenseite derartige Erwartungshaltungen jeweils entstanden, durch zielführende Ermittlungen nicht weit klärbar ist. Letzteres gilt in besonderer Weise auch für die unterschiedlich beurteilte Frage der (Zulässigkeit der) Einpreisung von Gegengeschäftskosten.