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Aktenzeichen:

Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) (020), 24 St 2/14g

Veröffentlicht durch:

OStA Wien (038), 8 OStA 40/20k

Bekannt gemacht am:

24.08.2020


Entscheidungsdatum:

25.10.2018

Einstellungsgründe

§ 190 Z 1 StPO
§ 190 Z 2 StPO


I./ Einstellung des Verfahrens gegen Mag. S*** S*** wegen § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (Teileinstellung), gegen Dr. G*** S*** wegen § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und gegen M*** H*** wegen §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB gemäß § 190 Z 1 StPO vom 28. November 2017 und vom 4. Dezember 2017


 

Aufgrund von Ausführungen in einem vom Bundeskanzleramt bei der D*** B*** J*** Rechtsanwälte GmbH in Auftrag gegebenen und im gegenständlichen Ermittlungsverfahren über ha. Ersuchen vorgelegten „Memorandum über die arbeits-, gesellschafts-, schadenersatz- und strafrechtliche Verantwortung von Organen der B*** GmbH und der B***-Holding GmbH“ bestand der Verdacht, Mag. S*** S*** habe die ihr als im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin der B*** GmbH durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der genannten Gesellschaft zu verfügen bzw. diese zu verpflichten, wissentlich missbraucht und der genannten Gesellschaft einen insgesamt jedenfalls 5.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem sie in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstieß, die dem Vermögensschutz der B*** GmbH dienten, und zwar dadurch, dass sie M*** H*** 5.000 Euro an Übersiedlungskosten, 105.000 Euro für die Inszenierung von zwei Produktionen, die in der Spielzeit ab 1. September 2009 Premiere hatten und 78.000 Euro für die Abgeltung von Urheberrechten von fünf Stücken ohne vertragliche Grundlage ausbezahlte. Weiters bestand der Verdacht, Dr. G*** S*** habe die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der B*** GmbH bzw. der B***-Holding GmbH zu verfügen, wissentlich missbraucht und der jeweiligen Gesellschaft dadurch einen insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstieß, die dem Vermögensschutz der Gesellschaften dienten, und zwar dadurch, dass er im September 2006 für die B*** GmbH vertreten durch die B***-Holding GmbH mit M*** H*** einen „Vorbereitungsvertrag“ über inhaltlich nicht näher definierte Leistungen des M*** H*** in der Zeit vor seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der B*** GmbH (ab 1. September 2009) in den Geschäftsjahren 2006/07, 2007/08 und 2008/09 für ein Pauschalhonorar von insgesamt 85.000 Euro abschloss und veranlasste, dass dieser Betrag an M*** H*** ausbezahlt wurde. M*** H*** wurde vorgeworfen, zu den beschriebenen Handlungen der Mag. S*** bzw. des Dr. S*** beigetragen zu haben, indem er die Zahlungen entgegennahm.


 

H*** war ab 1. September 2008 Prokurist und ab 1. September 2009 (künstlerischer) Geschäftsführer der B*** GmbH. Zwischen der B*** GmbH bzw. deren Eigentümerin einerseits und dem Beschuldigten H*** andererseits wurden mehrere schriftliche Verträge und mündliche Vereinbarungen abgeschlossen. H*** erbrachte bereits ab Herbst 2006 Leistungen für die B*** GmbH, die über die im Geschäftsführervertrag bestimmten Pflichten als künstlerischer Geschäftsführer hinausgingen und seiner Tätigkeit als Geschäftsführer ab September 2009 auch zeitlich vorgelagert waren.

Dem Abschluss des Vertrages als künstlerischer Direktor gingen mehrere Gespräche der dafür politisch verantwortlichen Personen mit H*** voraus. Im Zuge einer Veranstaltung an der A*** D*** in W*** kam es am 7. Juni 2006 zur Unterfertigung des sogenannten „Non Paper“ zwischen Staatssekretär F*** M*** und H*** „betreffend die Eckpunkte eines Dienstvertrags für den künstlerischen Geschäftsführer der B*** GmbH“.

Am 29. September 2006 schlossen H*** und die B*** GmbH, vertreten durch die B***-Holding GmbH als Eigentümerin und diese vertreten durch deren Geschäftsführer Dr. S***, folgende Verträge:

Den Geschäftsführervertrag, mit dem H*** für die Zeit vom 1. September 2009 bis 31. August 2014 zum künstlerischen Geschäftsführer der B*** GmbH bestellt wurde. Im Geschäftsführervertrag wurde unter anderem das Entgelt des Geschäftsführers ab 1. September 2009 geregelt (Punkt 4. Abs 1 und 2 des Geschäftsführervertrages). Unter Punkt 4. Abs 3 des Geschäftsführervertrages war festgehalten, dass dem künstlerischen Geschäftsführer H*** für eigene Regiearbeiten an den Bühnen der B*** GmbH eine gesonderte Abgeltung gebührt, wobei sich dieses Honorar an den am Markt zu erzielenden Preisen orientieren und auf Basis des Verbraucherpreisindex valorisiert werden sollte. Mit Schreiben der B*** GmbH, vertreten durch die B***-Holding GmbH, vom 12. März 2009 wurde die am Markt erzielbare Vergütung für Regiearbeiten mit 52.500 Euro pro Inszenierung festgelegt. Dieser Betrag wurde von Mag. S*** über Ersuchen von Dr. S*** valorisiert.

Eine Geschäftsgrundlage des Geschäftsführervertrages, wonach „der B*** GmbH im Geschäftsjahr 2009/2010 der gleiche betragsmäßige Anteil an der Basisabgeltung der Ö*** B*** sowie die gleichen für den laufenden Spielbetrieb geleisteten Gesellschafterzuschüsse zukommen wie in den Geschäftsjahren 2007/2008 bzw. 2008/2009 sowie andererseits im Geschäftsjahr 2009/2010 keine Verlustvorträge aus Vorjahren zu übernehmen sind“.

Einen Vorbereitungsvertrag, der eine reibungslose Übernahme der künstlerischen Geschäftsführung der B*** GmbH ab 1. September 2009 gewährleisten sollte. Im Vorbereitungsvertrag wurden in Abs 2 Pauschalhonorare für die zur Vorbereitung der Direktionszeit von H*** erforderlichen Arbeiten vereinbart, und zwar 10.000 Euro (exkl. USt) für das Geschäftsjahr 2006/2007, 25.000 Euro (exkl. USt) für das Geschäftsjahr 2007/2008 und 50.000 Euro (exkl. USt) für das Geschäftsjahr 2008/2009, insgesamt sohin 85.000 Euro (exkl. USt).

In der Zeit ab Abschluss des Geschäftsführervertrages im September 2006 bis zum Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit im September 2009 leistete H*** die vereinbarten Vorbereitungstätigkeiten. H*** bereitete – zwecks Aufrechterhaltung des Spielbetriebes trotz Intendantenwechsels – insgesamt 26 Produktionen vor, die ab 1. September 2009 gespielt wurden. Kurz zusammengefasst bestand seine diesbezügliche Tätigkeit in der Auswahl der Produktionen, der Zusammenstellung der Leading-Teams, der Absprache und Abstimmung mit Regisseuren und in der Auswahl des Casts.

Auf Vorschlag der kaufmännischen Geschäftsführerin Mag. S*** vereinbarte H*** vor Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit mit dieser, dass die B*** GmbH für die Übernahme von Produktionen vom Z*** S***, die dort von ihm inszeniert wurden, dem internationalen Standard und üblichen Theatergebrauch entsprechend jeweils etwa 30% bis 40% des ursprünglichen Honorars für die Abgeltung der Rechte bezahlen sollte. Diese Vereinbarung wurde mündlich zwischen Mag. S*** als kaufmännischer Geschäftsführerin und H***, der damals bereits Prokurist der B*** GmbH war, getroffen. Den Angaben von Mag. S*** folgend ist davon auszugehen, dass auch Dr. S*** als Vertreter der Eigentümerin über diese Vereinbarung informiert wurde und ihr nicht widersprach. H*** ermöglichte der B*** GmbH im Zuge des Intendantenwechsels die Übernahme von fünf Produktionen aus dem Z*** S*** für den Spielplan für die Saison 2009/2010 des B***s. Für die Abgeltung der Urheberrechte der Inszenierungen wurden auf Anweisung von Mag. S*** jeweils 15.600 Euro, gesamt daher 78.000 Euro, an H*** bezahlt.

Ebenfalls vor seiner Intendanz begann H*** mit der Inszenierung und den Proben für die zwei Produktionen, die in der Spielzeit 2009/2010 Premiere hatten. Dafür erhielt H*** in Entsprechung des Schreibens der B*** GmbH vom 12. März 2009jeweils 52.500 Euro, insgesamt sohin 105.000 Euro.

Für die Kosten seiner Übersiedlung von Z*** nach W*** im Jahr 2009 vereinbarte H*** in einem persönlichen Gespräch mit Mag. S*** den pauschalen Ersatz von 5.000 Euro, weil er auf die Inanspruchnahme eines von Dr. S*** vorgeschlagenen Übersiedlungsunternehmens („R*** S***“), dessen Rechnung die B*** GmbH übernommen hätte, verzichtete. Dr. S*** war über den pauschalen Ersatz dieser Kosten informiert.

Im Überblick wurden folgende Leistungen erbracht bzw. Beträge bezahlt/vereinbart:

Vorbereitung der Intendanz:

85.000 Euro (Vorbereitungsvertrag vom 29. September 2006)

Inszenierung von „F*** I“ und „F*** II“ für die Spielzeit 2009/2010:

105.000 Euro (Punkt 4. Abs 3 des Geschäftsführervertrages vom 29. September 2006 und Schreiben der B*** GmbH vom 12. März 2009)

Abgeltung von Urheberrechten für fünf Produktionen:

78.000 Euro (mündliche Vereinbarung Mag. S*** – H***)

Übersiedlungskosten:

5.000 Euro (mündliche Vereinbarung Mag. S*** – H***)

Den aus den dargestellten Leistungen zustehenden Betrag von 268.000 Euro sowie die Pauschale von 5.000 Euro für Übersiedlungskosten ließ sich H*** nicht auszahlen bzw. überweisen, weil ihm Mag. S*** im Sommer 2009 anbot, den Gesamtbetrag von 273.000 Euro für ihn zu verwahren. H*** verfügte zum damaligen Zeitpunkt über kein Konto bei einer ö*** Bank. Aus diesem Grund nahm er das Angebot an. Es wurde vereinbart, dass H*** das Geld jederzeit „beheben“ könne. Der Betrag von 233.000 Euro wurde Ende Juli 2009 vom Hauptkonto der B*** GmbH mit der Nummer 9***behoben und in das B*** gebracht. Mag. S*** behob den Rest mittels Belegen, die H*** zuvor unterzeichnet hatte, von der Kassa des B***s und nahm den Gesamtbetrag von 273.000 Euro für H*** in einem Safe in ihrer Wohnung in Verwahrung. Zur Dokumentation der Verwahrung stellte Mag. S*** einen Depotschein datiert mit 29. Juli 2009 über den Betrag von 273.000 Euro aus, den sie selbst und H*** unterfertigten.

H*** als Zahlungsempfänger äußerte sich in diesem Zusammenhang in seinen Beschuldigtenvernehmungen im Wesentlichen dahingehend, seinen Geschäftsführervertrag, die Geschäftsgrundlage und den Vorbereitungsvertrag mit Dr. S*** im Ergebnis verhandelt und unterzeichnet zu haben. Er führte dazu glaubwürdig aus, dass es üblich sei, im deutschsprachigen Raum Vorbereitungstätigkeiten entlohnt zu bekommen. Er habe 26 Produktionen, die ab 1. September 2009 gespielt wurden, vorbereitet und auf den Weg gebracht.

S*** gab an, H*** sei ihm im Juni 2006 als designierter B***direktor vorgestellt worden. Dabei habe man ihm auch das von H*** und Staatssekretär Dr. M*** unterzeichnete „Non Paper“gezeigt. Für ihn sei dies ein Auftrag des Herrn Bundeskanzlers gewesen, den Geschäftsführervertrag mit H*** abzuschließen (ON ***). Er habe in weiterer Folge den Geschäftsführervertrag, die Geschäftsgrundlage und den Vorbereitungsvertrag am 29. September 2006 mit H*** abgeschlossen (ON ***). Im Juli 2006 habe er sich mit H*** auf den Vorbereitungsvertrag und die darin geregelten Zahlungen geeinigt. Er führte dazu auch aus, dass der Abschluss eines Vorbereitungsvertrages für einen designierten Theaterdirektor üblicher Standard sei und H*** im Vorbereitungszeitraum sehr viel für das B*** gearbeitet habe (ON ***).

Mag. S*** verwies zur Rechtmäßigkeit der Honorierung von zwei Neuinszenierungen mit jeweils 52.500 Euro auf den Geschäftsführervertrag sowie die diesbezügliche, von Dr. S*** unterzeichnete (schriftliche) Zusatzvereinbarung mit H***. Sie gab an, die Auszahlungen aufgrund dieser Vereinbarungen angewiesen zu haben.

    In Bezug auf das Honorar für fünf Übernahmen seiner Produktionen aus Z*** legte H*** nachvollziehbar dar, dass es üblich und notwendig sei, als neuer künstlerischer Direktor eines Theaters Inszenierungen aus dem Theater, das man verlässt, „mitzunehmen“, weil gleichzeitig nur vier Produktionen geprobt werden können und das „neue Theater“ ansonsten zu wenig Repertoire habe. Darüber hinaus gab er an, dass die Höhe der Übernahmehonorare (rund ein Drittel des ursprünglichen Regiehonorars) dem branchenüblichen Standard entsprochen habe. Unter Hinweis auf eine für die B*** GmbH erstellte Abrechnungsanalyse der S***, M*** & C***.und den dort errechneten angeblichen Anspruch in Höhe von 31.000 Euro je Übernahme (gesamt 155.000 Euro) gab er glaubwürdig an, es sei dies der Versuch, seine Ansprüche und die Buchhaltung der B*** GmbH deckungsgleich zu bekommen. Tatsächlich seien die von ihm angegebenen Ansprüche in Höhe von 15.600 Euro pro Übernahme korrekt und er könne sich die Abweichungen nur damit erklären, dass „Mag. S*** mit Zahlen so umgegangen ist, dass sie für ihr Zahlenwerk passen“.

Die Beschuldigte Mag. S*** gab zur Bezahlung eines Honorars für die Übernahme der fünf Stücke H***s aus Z*** an, dass es keinen schriftlichen Vertrag gegeben habe und sie daher selbst eine Berechnung angestellt habe, worüber sie auch mit Dr. S*** gesprochen habe. Für die Berechnung habe sie den für Neuinszenierungen zustehenden (schriftlich geregelten) Betrag von 52.500 Euro herangezogen. Für die Abgeltung der Rechte aus Z*** seien 33% der (ursprünglichen) Regiegage bezahlt worden, sohin abgerundet 17.000 Euro je Stück. Mag. S*** führte weiters aus, H*** seien pro übernommenem Stück zusätzlich noch 14.000 Euro an Entgelt für die Proben zugestanden, sohin laut ihrer Berechnung pro Übernahme 31.000 Euro (gesamt 155.000 Euro). Dieser Gesamtbetrag sei in dem von ihr verwahrten Gesamtbetrag von 273.000 Euro enthalten gewesen. Aus diesem Grund sei auch die Abrechnungsanalyse der S***, M*** & C***.richtig (ON***; ON***). Diese Angaben zur Höhe des zustehenden Betrages für die Rechteabgeltung von fünf Stücken steht im Widerspruch zu den oben dargestellten Angaben H***s. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass dessen Ausführungen, wonach der für Rechteabgeltung bezahlte Betrag insgesamt 78.000 Euro betrug, richtig ist. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund H*** einen niedrigeren Betrag hätte nennen sollen, wenn ihm tatsächlich ein Mehrbetrag zugestanden wäre. Vielmehr ist seine Vermutung, Mag. S*** versuche mit diesen Angaben, das Zahlenwerk der B*** GmbH mit tatsächlichen Fehlbeträgen in Einklang zu bringen, im Hinblick auf die über die Jahre gelebte Praxis der Gebarung durch die ehemalige kaufmännische Geschäftsführerin glaubwürdig und nachvollziehbar.

Dr. S*** bestätigte in Bezug auf die Höhe der Rechteabgeltung, dass es sich bei etwa 30% der ursprünglichen Regiegagen um ein branchenübliches Entgelt handle. Er bestritt jedoch, von der Übernahme von Stücken aus Z*** informiert gewesen zu sein. Dies sei weder in der Theaterbranche üblich, noch Thema in den Gesprächen zwischen H*** und ihm oder Mag. S*** und ihm gewesen. Es gebe auch keinen schriftlichen Vertrag darüber. Einen derartigen Vertrag hätte ausschließlich er selbst als Eigentümervertreter abschließen können.

Dr. S*** widerspricht sich in seiner Deposition dahingehend, als er einerseits die Höhe der Rechteabgeltungen als branchenüblich bestätigt, andererseits jedoch vermeint, die Übernahme von Stücken (Anmerkung: und damit verbundene nötige Rechteabgeltung) wäre in der Theaterbranche „überhaupt nicht Standard“. Die Mitnahme von Produktionen aus anderen Schauspielhäusern durch neue Theaterdirektoren kann nach ha Kenntnis jedenfalls als branchenüblich bezeichnet werden. H*** legte dazu beispielhaft einen Pressebericht vor, wonach Intendantin A*** B*** bei ihrem Wechsel vom S*** G*** an das V*** W*** zwei Stücke mitgenommen hat. Weiters legte er exemplarisch Verträge mit der W*** S*** und den S*** F*** vor, denen zu entnehmen ist, dass für Übernahmen eine Rechteabgeltung vereinbart wird. Fallbezogen ist davon auszugehen, dass Dr. S*** als Aufsichtsratsvorsitzender der B*** GmbH in Kenntnis des Spielplans für die Saison der neuen Intendanz H*** war und über Details der einzelnen Produktionen Bescheid wusste.

Zur Frage seiner Übersiedlungskosten führte H*** in Übereinstimmung mit den Angaben von Dr. S*** glaubwürdig aus, Dr. S*** habe ihm ein R*** S*** angeboten, worauf er jedoch verzichtet habe. Stattdessen habe er den von Mag. S*** dafür vorgesehenen Pauschalbetrag als Umzugshilfe angenommen.

Dr. S*** führte jedoch aus, der „Umwidmung“ in einen Pauschalbetrag von 5.000 Euro nicht zugestimmt zu haben.

Im Hinblick auf die oben dargestellten Beweisergebnisse ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass sämtliche untersuchte Zahlungen an H*** entweder aufgrund von wirtschaftlich vertretbaren mündlichen Vereinbarungen zwischen der kaufmännischen Geschäftsführerin Mag. S*** und Prokurist H*** oder aufgrund ebenfalls wirtschaftlich vertretbarer schriftlicher Verträge zwischen der B*** GmbH und H*** erfolgten.

Selbst wenn die Übernahme von Stücken aus Z*** nicht vertraglich geregelt und auch nicht mit Dr. S*** besprochen gewesen sein sollte, lässt sich der mündlichen Vereinbarung zwischen Mag. S*** und H*** kein wirtschaftlich unvertretbares Handeln der kaufmännischen Geschäftsführerin ableiten, da die Übernahme von Stücken und die Abgeltung der Urheberrechte einen branchenüblichen Vorgang darstellt. Darüber hinaus war dies zum damaligen Zeitpunkt nicht geeignet, das Vermögen der wirtschaftlich Berechtigten, der B*** GmbH, zu schädigen, weil für den Fortbetrieb des Theaters mit dem Intendantenwechsel neue Stücke für den Spielplan ab 1. September 2009 benötigt wurden und damit gute Auslastungen der Vorstellungen erreicht wurden. Auch die Übernahme der Übersiedlungskosten durch die B*** GmbH ist als branchenüblich zu werten. Ein allfälliges Fehlen der Zustimmung Dr. S***s begründet kein unvertretbares Handeln zulasten des wirtschaftlich Berechtigten.

Die Honorierung von Vorbereitungstätigkeiten des designierten künstlerischen Geschäftsführers sowie der Neuinszenierungen „F*** I“ und „F*** II“ beruhte auf schriftlichen Verträgen, die der B*** GmbH zum Nutzen gerieten, weshalb ein Handeln in wirtschaftlich unvertretbarer Weise nicht festgestellt werden kann.

Zusammengefasst mangelt es den dargestellten Sachverhalten am Tatbestandsmerkmal des Befugnismissbrauchs im Sinne des § 153 Abs 1 und Abs 2 StGB, weshalb das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S*** S*** und Dr. G*** S*** wegen § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB sowie M*** H*** wegen §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB gemäß § 190 Z 1 StPO einzustellen war.



 

II./ Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen gegen M*** H*** wegen § 163a Abs 1 Z 1 StGB gemäß § 190 Z 2 StPO sowie gegen Dr. G*** S*** wegen § 163a Abs 1 Z 1 StGB gemäß § 190 Z 1 StPO vom 28. November 2017

Aufgrund von Ausführungen in der Sachverhaltsdarstellung der B*** GmbH und der B***-Holding GmbH vom 27. Februar 2014, einer Urkundenvorlage des Beschuldigten M*** H*** vom 13. Juni 2014und dem seitens des Bundeskanzleramtes vorgelegten „Memorandum über die arbeits-, gesellschafts-, schadenersatz- und strafrechtliche Verantwortung von Organen der B*** GmbH und der B***-Holding GmbH“ bestand gegen Mag. S*** S*** als im Zeitraum von 12. September 2008 bis 11. September 2013 im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin, gegen M*** H*** als im Zeitraum von 1. September 2008 bis 31. August 2009 im Firmenbuch eingetragener Prokurist und von 1. September 2009 bis 11. März 2014 im Firmenbuch eingetragener Geschäftsführer sowie gegen Dr. G*** S*** als im Zeitraum von 12. September 2008 bis 4. April 2014 im Firmenbuch eingetragener Aufsichtsratsvorsitzender, sohin als Entscheidungsträger des Verbandes B*** GmbH, der Verdacht, in Jahresabschlüssen, Lage- oder Konzernberichten oder einem anderen an die Gesellschafter, an ein aufsichtsberechtigtes Organ oder dessen Vorsitzenden gerichteten Bericht die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Verbandes betreffende oder für die Beurteilung der künftigen Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage bedeutsame wesentliche Informationen in unvertretbarer Weise falsch oder unvollständig dargestellt zu haben.

Mag. S*** und H*** als im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführer der B*** GmbH waren Entscheidungsträger iSd § 2 Abs 1 Z 1 VbVG (§ 163a Abs 1 StGB). Dr. S*** als Aufsichtsratsvorsitzender war Entscheidungsträger gemäß § 2 Abs 1 Z 2 VbVG. § 3 Abs 2 Z 9 der Geschäftsordnung der B*** GmbH sieht vor, dass Jahresabschluss, Unternehmensbudget und Dreijahrespläne von beiden Geschäftsführern gemeinsam zu besorgen sind. Die Erstellung des Jahresabschlusses lag in der Zuständigkeit der Abteilung Rechnungswesen, die sämtliche dafür notwendigen Daten von der kaufmännischen Geschäftsführung der B*** GmbH erhielt. Mag. S*** stimmte mit den jeweils zuständigen Wirtschaftsprüfern wesentliche Punkte ab. H*** war in die Erstellung der Jahresabschlüsse nicht eingebunden. Nach Vorliegen des Testates durch den Wirtschaftsprüfer wurde der jährliche Jahresabschluss den beiden Geschäftsführern vorgelegt, die inhaltliche Überprüfung oblag jedoch Mag. S*** alleine. H*** als künstlerischer Geschäftsführer verließ sich dabei auf die Angaben der kaufmännischen Geschäftsführerin. Unterfertigt wurden die Jahresabschlüsse der B*** GmbH sowohl von der kaufmännischen, als auch von der künstlerischen Geschäftsführung.

Der im Ermittlungsverfahren beauftragte Sachverständige Dr. P*** W***untersuchte in seinem Gutachten (unter anderem) die nachfolgend beschriebenen Geschäftsfälle.

  • Aktivierung bereits skartierter oder nicht mehr aufgeführter Produktionen:

In mehreren Geschäftsjahren wurden in den Jahresabschlüssen der B*** GmbH Restbuchwerte für Produktionen ausgewiesen, die bereits skartiert waren oder nicht mehr aufgeführt wurden.

Aufgrund des Wesens der Skartierung kann eine Produktion spätestens ab dem Datum der Skartierung nicht mehr aufgeführt werden und demnach keine Erlöse mehr erwirtschaften. Sie muss daher ausgebucht werden bzw. muss der Restbuchwert zum Stichtag des Geschäftsjahres, in dem die Skartierung erfolgte, „null“ betragen.

Die Entscheidung, ob bzw. wann eine Produktion skartiert wird, unterlag im inkriminierten Zeitraum einem internen Prozess. Die Abteilung für technische Angelegenheiten schlug die zu skartierenden Produktionen vor. Sodann hatte die künstlerische Leitung die Möglichkeit bekanntzugeben, welche Stücke noch behalten werden sollen. In einem weiteren Schritt wurde geprüft, ob Interesse von anderen Schauspielhäusern an zur Skartierung vorgesehenen Produktionen bestand. Letztlich wurde die Skartierungsliste der kaufmännischen Geschäftsführerin Mag. S*** zur Entscheidung vorgelegt. Mitarbeiter der B***-Holding GmbH, insbesondere Dr. S***, waren in diese Vorgänge nicht eingebunden. Die Buchhaltung der B*** GmbH erhielt das Skartierungsschreiben. Skartierung bedeutet, dass der gesamte Dekormaterial- und Kostümbestand, der einer Produktion zugeordnet ist, aufgelöst wird. Die Durchführung der Skartierung bestand darin, dass der überwiegende Teil geschreddert und nur Einzelteile aufbewahrt wurden. Sie oblag der jeweiligen technischen Leitung und begann unmittelbar nach Erhalt des Skartierungsschreibens.

In den Geschäftsjahren 2008/2009 bis 2011/2012 gab es in den jeweiligen Jahresabschlüssen insgesamt neun ausgewiesene Produktionen mit Restbuchwert, obwohl deren Skartierungsdatum ausdrücklich im Anlagenspiegel des jeweiligen Jahresabschlusses genannt war.

In den Geschäftsjahren 2009/2010, 2010/2011 und 2011/2012 blieben darüber hinaus insgesamt zehn Produktionen mit Restbuchwert aktiv, wurden tatsächlich aber skartiert („Skartierung – inoffiziell“).

Die Skartierungen erfolgten auf Anweisung von Mag. S***. In einem Gespräch mit K*** F*** (Assistentin der technischen Leitung der B*** GmbH) am 17. Juni 2010, das in einer schriftlichen Notiz unter dem Betreff „Skartierungen inoffiziell“ festgehalten wurde, erklärte Mag. S***, welche Produktionen „entsorgt“ werden, aber „abschreibungstechnisch aktiv“ bleiben sollen. Auch einem schriftlichen Aktenvermerk des Bühneninspektors J*** K*** der B*** GmbH vom 20. Jänner 2010 ist zu entnehmen, welche Stücke entsorgt wurden, aber abschreibungstechnisch aktiv blieben.

Mag. S*** äußerte sich umfangreich zum Thema Skartierungen. Zu den Produktionen „Das H** des R***“, „S*** der V***“, „R*** und J***“, „Die P***“, „W***“ und „P***“ will sie das ursprüngliche Skartierungsschreiben zurückgerufen haben, weil die Produktionen mit Beginn der neuen Direktion nutzbar bleiben sollten und die Dekorationen daher in ein (günstigeres) Lager nach H*** gebracht worden seien. Den Rückruf der Skartierung habe sie telefonisch bei der A*** for A*** GmbH deponiert und die B***-Holding GmbH sowie Dr. J*** K*** (A*** for A*** GmbH) per Email davon informiert. Die Skartierung der Produktion „A*** B*** C***“ habe sie ebenfalls (mündlich) zurückgerufen, weil der damalige Direktor des Schauspielhauses A*** B*** Interesse an einer Übernahme gezeigt habe. Bei der Produktion „B*** S***“ sei nach ihrer Meinung ein Fehler in der Buchhaltung passiert, da ihrerseits eine Anweisung zur Skartierung vorgelegen sei. Mag. S*** verantwortete sich mit Ausnahme von den Produktionen „K*** ***“, „Wer hat A*** vor V*** W***“ und „T*** des W***“ darüber hinaus geständig und bestätigte, „dass die anderen Produktionen tatsächlich skartiert, aber erst später im Jahresabschluss abgeschrieben wurden“. Bei der Produktion „T*** des W***“ sei zwar tatsächlich ein Großteil der Dekoration skartiert worden, aber dennoch ein Restwert verblieben, weil eine Übernahme mit entsprechender Bezahlung im Raum gestanden sei. Für die Produktion „Wer hat A*** vor V*** W***“ sei geplant gewesen, neue Möbel anzuschaffen sobald das Stück wieder aufgenommen wird. Bei Produktion „K*** L***“ sei nur ein Teil skartiert und der Rest für Gastspiele behalten worden. Diese Behauptung widerspricht allerdings einem Email Mag. S***s vom 16. Mai 2011, wonach sowohl für die Normalversion, als auch die Gastspielversion von „K*** L***“ ein Skartierungsschreiben erfolgen werde und das Bühnenbild bereits vor Ende Mai zu entsorgen sei. Mag. S*** deponierte weiters, H*** und Dr. S*** hätten von der Vorgangsweise, einen Restbuchwert auszuweisen, obwohl Produktionen tatsächlich schon skartiert waren, erst im Nachhinein Kenntnis erlangt. H*** gab an, weder in die Entscheidung über Skartierungen, noch in das Skartierungsverfahren eingebunden gewesen zu sein. Er sei lediglich gefragt worden, ob ein Stück weiter im Spielplan verbleibt. Die Vorgangsweise, Produktionen, die laut Ausweis eines Skartierungsdatums im Anlagenspiegel bereits skartiert waren, dennoch mit einem Restbuchwert im Jahresabschluss auszuweisen, sei ihm nicht bekannt gewesen. Weiters gab H*** an, ab dem Jahr 2011- mit Unterstützung durch den externen Berater P*** R*** – Nachforschungen hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der B*** GmbH betrieben zu haben. Ende 2011 oder Anfang 2012 sei auch A*** B*** an ihn herangetreten und habe ihm ein Dokument übergeben, in dem die Skartierungs- und Abschreibungspraxis von Mag. S*** näher ausgeführt war. Mit diesem habe er sich an Dr. S*** gewandt, weshalb es dann zu einer Besprechung, an der Dr. S***, Mag. S***, Mag. S***, Mag. S*** (P*** W*** GmbH), R*** und er selbst teilnahmen, gekommen sei. Man habe die Abschreibung der Produktionen diskutiert, wobei Dr. S*** und Mag. S*** die Vorgangsweise von Mag. S*** im Wesentlichen als richtig bestätigt hätten. Auch mit dem Wechsel zu K*** als Wirtschaftsprüfer im Jahr 2012 sei die Problematik in einer Aufsichtsratssitzung Ende des Jahres 2012 thematisiert worden. Angesichts der Involvierung von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer in das Thema habe er auf die Richtigkeit der Bilanz in diesem Punkt vertraut. Dr. S*** führte zu Skartierungen allgemein aus, in die Entscheidungsfindung bezüglich Skartierungen nicht eingebunden gewesen, sondern lediglich davon verständigt worden zu sein. Er habe die Skartierungsschreiben erhalten und habe auch die Möglichkeit gehabt, zu geplanten Skartierungen Stellung zu nehmen oder Rückfragen zu tätigen (ON ***). Dass in mehreren Geschäftsjahren für – laut im Anlagenspiegel hinterlegtem Skartierungsdatum – bereits skartierte Produktionen dennoch ein Restbuchwert im Jahresabschluss ausgewiesen wurde sei ihm weder bekannt, noch mit ihm abgesprochen gewesen. Weiters gab Dr. S*** an, dass ihm die Vorgangsweise, bereits skartierte Produktionen dennoch mit Restbuchwert im Jahresabschluss auszuweisen weder bekannt gewesen, noch sie mit ihm abgesprochen gewesen sei. Er verwies dazu auf eine Besprechung im März 2013 mit H***, in der ihm dieser erstmals die beiden Dokumente betreffend die Skartierungs- und Abschreibungspraxis von Mag. S***gezeigt habe. Diese Unterlagen seien vorher nicht mit ihm besprochen worden. Im Zuge der Besprechung habe er zu H*** gesagt, „dass er das aufklären müsse“. Weiters habe er erst im Zuge dieses Gespräches im März 2013 von H*** erfahren, dass im Mai 2012 eine Besprechung zwischen R*** und Mag. S*** zur Thematik der Skartierungspraxis stattgefunden habe, anlässlich der R*** Mag. S*** mit den Unterlagen betreffend die Skartierungs- und Abschreibungspraxis von Mag. S***konfrontiert habe. Im Übrigen wies Dr. S*** darauf hin, dass zum Zeitpunkt seiner Besprechung mit H*** im März 2013 der Jahresabschluss für das vorangehende Geschäftsjahr bereits unterfertigt gewesen sei. Die Mitarbeiterin der P*** W*** GmbH Mag. S*** wurde als Zeugin geladen, machte jedoch von ihrem Recht gemäß § 157 Abs 1 Z 2 StPO, die Aussage zu verweigern, Gebrauch.

  • Rechnungen (Einzelsachverhalte):

Für zwei Konzerte der T*** H*** im B*** im Jahr 2009 (am 1. und 2. Juni 2009), die buchhalterisch eine einheitliche Leistung darstellen, stellten zwei verschiedene Unternehmen der B*** GmbH insgesamt 45.500 Euro in Rechnung. Beide Rechnungen wären zum 31. August 2009 aufwandswirksam zu erfassen gewesen.

Mit Email vom 5. Oktober 2009 teilte Mag. S*** dem Geschäftsführer der K*** GmbH, K*** R***, mit, „für unsere Bilanz eine gewisse Formulierung der Rechnung“ oder „eine Teilung in zwei Rechnungen mit zwei verschiedenen Daten“ zu benötigen. Weiters schrieb Mag. S*** an R*** mit Email vom 4. November 2009, dass sie eine Rechnung von K*** mit jetzigem Datum über 34.900 Euro brauche für „Produktions- und Beratungskosten für Projekte im musikalischen Bereich“. Das Unternehmen „Die T*** H*** 2 GbR“ stellte demnach am 14. November 2009 für "Leistungen im Juni 2009" 11.000 Euro in Rechnung, die am 19. Jänner 2010 bezahlt und aufwandswirksam als Rückstellung im Jahresabschluss zum 31. August 2009 erfasst wurde. Die K*** GmbH stellte der B*** GmbH am 11. November 2009 "für Leistungen in 2008/09, 2009/10 und 2010/"11 34.500 Euro in Rechnung. Dieser Betrag wurde im Geschäftsjahr 2008/2009 mit 6.900 Euro, im Geschäftsjahr 2009/2010 mit 13.800 Euro und im Geschäftsjahr 2010/2011 mit 13.800 Euro ergebniswirksam erfasst.

Mit einem weiteren Email von Anfang Jänner 2013 ersuchte Mag. S*** R*** um „1) Eine Rechnung über glatte 33.000 Euro für Beratung und Organisation für Veranstaltungen im Rahmen von Burg in Konzert in den Kalenderjahren 2012, 2013, 2014“ sowie „2) Der Rest – abzüglich eurem Anteil für das Geburtstagsfest – für Reisen, Transport und Technik zur Veranstaltung der Konzerte im Juni 2012“ (ON 257 S 215). Demnach legte die K*** GmbH der B*** GmbH eine mit 7. Jänner 2013 datierte Rechnung für die Leistung "DIE T*** H*** alles ohne Strom - Flugkosten, Trucking, Technik und sonstige Produktionskosten für 20. und 21. Juni 12 im B***" über 17.400 Euro. Diese Rechnung wurde am 28. März 2013 bezahlt und im Jahresabschluss 2012/2013 der B*** GmbH aufwandswirksam erfasst. Weiters legte die K*** GmbH der B*** GmbH eine ebenfalls mit 7. Jänner 2013 datierte Rechnung mit Rechnungstext "Beratung und Organisation von Veranstaltungen im Rahmen von B*** und Konzert in den Kalenderjahren 2012, 2013, 2014" über 33.000 Euro. Mit Email vom 3. Dezember 2013 teilte R*** einer Mitarbeiterin der B*** GmbH, I*** H***, im Bezug auf die offene Rechnung (gemeint über 33.000 Euro) mit, dass es sich bei diesem Betrag um Produktionskosten der K*** GmbH für zwei Konzerte der T*** H*** im Juni 2012 handle und er den Rechnungstext damals auf Wunsch von Mag. S*** nicht auf die Veranstaltung bezogen habe, „sondern auf eine vermeintliche Beratungstätigkeit für das B***“. Bis dato wurde die Rechnung nicht bezahlt, die Rechnungssumme von 33.000 Euro allerdings im Jahresabschluss 2012/2013 der B*** GmbH aufwandswirksam erfasst.

Mit Email vom 12. Dezember 2011 teilte Mag. S*** H*** V*** B*** vom B*** S***Angaben für die Verrechnung“ mit: „... Das heißt, die Rechnung geht über 38.000 Euro mit folgenden Text (das wäre für mich wichtig!) … : Nutzungsentgelt für Vorstellungen W*** nach Übernahme durch R*** M***, abrechenbar und zahlbar Dezember 2012“. Das B*** S*** stellte daraufhin am 13. Dezember 2011 für insgesamt 18 Vorstellungen, davon neun im Geschäftsjahr 2009/2010 und neun im Geschäftsjahr 2010/2011, insgesamt 38.000 Euro in Rechnung. Diese Rechnung wurde am 28. Dezember 2011 beglichen, die bilanzielle Erfassung erfolgte allerdings erst im Geschäftsjahr 2011/2012.

Mag. S*** gab an, die Teilung in zwei Rechnungen für zwei Konzerte der T*** H*** benötigt zu haben, um dokumentieren zu können, dass „Die T*** H*** nicht so eine große Summe gekostet haben“. Der größte Teil der Rechnung der K*** sei für die beiden Konzerte im Juni 2009 gewesen und nur ein kleiner Teil habe die Vorbereitung weiterer musikalischer Projekte betroffen. Sie habe einen bestimmten Text für die Rechnungen verlangt, um den Aufwand auf mehrere Jahre aufteilen zu können, weil dies besser aussehe. Sie gebe zu, dass „dies nicht richtig gewichtet“ ist. Weiters führte Mag. S*** aus, dass die Rechnungen Kosten der „T*** H***“ direkt sowie Vorbereitungs- und Begleitkosten für das Konzert betrafen. Sie habe zwei Rechnungen sowie eine bestimmte Formulierung verlangt, um einerseits die Höhe der Kosten als gering erscheinen zu lassen und andererseits den Aufwand auf mehrere Jahre aufteilen zu können. Sie gestand ein, dass es sich damals um ein „lächerliches Bemühen um den Aufwand im Jahr 2012 um etwa 22.000 Euro zu verringern“ gehandelt habe, vermeinte jedoch auch, dass es in den Jahre 2012 und 2013 sehr wohl eine Beratungstätigkeit von R*** für das B*** gegeben habe. Letztlich gab Mag. S*** an, dass die Kosten Lizenzkosten für einzelne Aufführungen in den Jahren 2010 und 2011 gewesen seien und die Formulierung „abrechenbar und zahlbar im Dezember 2012“ mit dem B*** S*** vereinbart gewesen sei und eigentlich Dezember 2011 gemeint gewesen sei. In ihrem Kalender sei die Zahlung für Dezember 2011 vorgemerkt gewesen und sie habe dieses Datum irrtümlich als Datum des Aufwandes genommen. H*** konnte zu den dargestellten Vorwürfen keine Angaben machen und hatte auch von den zahlreichen bezughabenden Emails der Beschuldigten Mag. S*** keine Kenntnis. Dr. S*** gab an, es sei Wissensstand aller Mitarbeiter gewesen, dass die „T*** H***“ gegen einen Spesenaufwand auftreten und keine Gage erhalten würden. Ansonsten könne er zu den dargestellten Rechnungen keine Angaben machen. Auch das Aufteilen von Aufwendungen auf mehrere Jahre sei nicht mit ihm abgesprochen gewesen.

  • Rückstellungen:

Für Abfertigungsansprüche von Dienstnehmern der B*** GmbH gelten die allgemeinen gesetzlichen Regelungen. Der Anspruch auf Abfertigungszahlungen für Angestellte ist in § 23 Angestelltengesetz und für Arbeiter in § 2 Arbeiter - Abfertigungsgesetz geregelt. Von Seiten des Dienstgebers (der B*** GmbH) bestehen nur für jene Arbeiter und Angestellte direkte Abfertigungsverpflichtungen, deren Dienstverhältnis vor dem 1. Jänner 2003 begründet wurde. Für Dienstnehmer, die ab dem 1. Jänner 2003 in ein neues Dienstverhältnis mit der B*** GmbH eintraten bzw. eintreten, waren bzw. sind keine Abfertigungsrückstellungen zu bilden, da deren Abfertigungsansprüche an die sogenannten Mitarbeitervorsorgekassen ausgelagert werden. Die B*** GmbH hat für diese Mitarbeiter monatlich 1,53% des Bruttoentgelts an die zuständige Mitarbeitervorsorgekasse zu zahlen. Dieser Betrag ist sofort im Personalaufwand zu erfassen.

Für Jubiläumsgeldansprüche existiert keine einheitliche gesetzliche Grundlage. Jubiläumsgeldzahlungen sind häufig in Kollektivverträgen bzw. Betriebsvereinbarungen auf Einzelunternehmensebene geregelt. Im inkriminierten Zeitraum existieren für die B*** GmbH mehrere parallel geltende Regelungen, die für die verschiedenen Dienstnehmer Bestimmungen für Jubiläumsgeldbezüge beinhalten. Die nachfolgend angeführten Vereinbarungen regeln die Voraussetzungen und Ansprüche von Mitarbeitern der B*** GmbH auf den Bezug von Jubiläumsgeld :

    - Anhang 3 zum Kollektivvertrag vom 1. September 1984 zwischen dem W*** B*** und dem Ö*** G***

    - Richtlinien für die Gewährung von einmaligen Belohnungen aus Anlass eines 25- bzw. 40-jährigen Dienstjubiläums an Bedienstete der B*** und entsprechende Erläuterungen von Seiten der B***-Holding GmbH vom 29. April 1998

    - Betriebsvereinbarung zwischen der Direktion und dem Betriebsrat des künstlerischen Personals der B*** GmbH vom 1. September 1999

    - Kollektivvertrag für das Technische Personal im Gesamtbereich der B*** vom 27. September 1999

    - Kollektivvertrag für das Technische Personal im Gesamtbereich der B*** vom 1. Februar 2008.

Die für die Berechnung der Rückstellungen für Abfertigungen und Jubiläumsgelder benötigten Daten wurden von der Abteilung Personalverrechnung dem Personalverrechnungsprogramm "Le Salaire" jährlich entnommen und Mag. S*** übergeben. Diese beauftragte für die Geschäftsjahre 2008/2009 bis 2013/2014 den Sachverständigen Univ.Doz. Dr. W*** E*** mit der versicherungsmathematischen Berechnung der Rückstellungen nach der sog. "projected unit credit method" gemäß IAS 19. Mag. S*** übermittelte ihm selbst die dafür benötigten Daten, die jedoch unrichtige (reduzierte) Werte enthielten, die zu einer Ergebniserhöhung führten. Im Oktober 2012 teilte Mag. S*** dem von ihr beigezogenen Gutachter Univ.Doz. Dr. E*** per Email mit, "unbedingt € 200.000,-- Reduktion" zu benötigen. Diesem Email ist weiters zu entnehmen, dass auf Wunsch von Mag. S*** Gagenerhöhungen nur mit 1,1% berücksichtigt werden sollen.

Im Zuge der Erstellung des Jahresabschlusses der B*** GmbH zum 31. August 2014 Anfang des Jahres 2015 wurde vom Wirtschaftsprüfer K*** festgestellt, dass die Vorgehensweise zur Ermittlung der Personalrückstellungen der (damaligen) Geschäftsführerin Mag. S*** korrigiert werden muss, weil die Jahresabschlüsse der Vorjahre diesbezüglich zahlreiche Unrichtigkeiten aufwiesen, die sich wie folgt darstellen lassen.

Für das Geschäftsjahr 2012/2013 wurden in 161 Fällen unrichtige Eintrittsdaten von Mitarbeitern gemeldet und in 16 Fällen temporäre Gehaltsreduktionen (Karenzierungen) als permanent angesetzt. Weiters wurde in den Gutachten von Univ.Doz. Dr. E*** für die Stichtage 31. August 2012 und 31. August 2013 angemerkt, dass mit einzelnen Personen feste Austrittsdaten sowie mit manchen Personen des künstlerischen Personals ein Austritt mit 55 Jahren vereinbart worden sei (insgesamt 73 vorgetäuschte Vorruhestandsvereinbarungen), obwohl derartige Vereinbarungen nicht bestanden. In den Gutachten für die Geschäftsjahre 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 und 2012/2013 wurde für 263 Personen mit sogenanntem "Individualvertrag" bis zu einer gewissen Monatsbezugsgrenze nur 1% Gehaltssteigerung angesetzt, obwohl dafür keine Grundlage bestand und Gehaltserhöhungen mit 2% anzusetzen sind.

Sämtliche dieser Annahmen führten zu einer deutlichen Verringerung der errechneten Rückstellungen und zu einer Erhöhung des Ergebnisses der B*** GmbH in den jeweiligen Jahresabschlüssen.

Im Jahresabschluss zum 31. August 2013 wurden Abfertigungsrückstellungen in Höhe von 1.618.000 Euro statt korrekt 2.045.000 Euro sowie Jubiläumsgeldrückstellungen in Höhe von 714.000 Euro statt 1.279.000 Euro ausgewiesen. Die Ergebnisauswirkung betrug 44.625 Euro und 159.115 Euro.

Für die Jahre vor 2013 liegen keine adaptierten versicherungsmathematischen Berechnungen vor, weshalb keine Feststellungen über allfällige Fehler getroffen werden können.

Mag. S*** gab zum Thema Abfertigungs- und Jubiläumsgeldrückstellungen an, dass für die Gehälter der Mitarbeiter der B*** GmbH lediglich ein Erhöhungsdurchschnitt von 1,8% bzw. (ab 2013) von 1% anzunehmen gewesen sei, weil die überwiegende Zahl der Mitarbeiter Individualverträge habe, auf die eine Erhöhung von 2% nicht anwendbar sei. Darüber hinaus gebe es auch Verträge, die überhaupt keinen Erhöhungen unterliegen würden. Sie habe diese Umstände mit Mag. S*** (P***) und Mag. H*** P*** H*** (B***) besprochen und auch Mag. S*** (sowie über diesen Dr. S***) sei davon in Kenntnis gewesen. Auch die von ihr getroffene Annahme von festen Austrittsdaten sei richtig gewesen, weil diese auf der konkreten Planung von Personalreduktionen, die mit der B***-Holding GmbH abgesprochen gewesen seien, basierten. Vorruhestandsvereinbarungen seien nicht vorgetäuscht worden. Dass 16 Karenzierungen bzw. Gehaltsreduktionen als permanent angesetzt worden seien, sei ein Irrtum gewesen. Die von ihr herangezogenen Eintrittsdaten wären korrekt gewesen, weil sie diese im Geschäftsjahr 1999/2000 einer genauen Überprüfung unterzogen und dabei eine Vielzahl von Fehlern richtiggestellt habe. Diese korrigierten Daten habe sie auch der mittlerweile verstorbenen Mitarbeiterin der Personalverrechnungsabteilung, Frau W***, übergeben, welche diese jedoch offenbar nicht übernommen habe. In ihrer Vernehmung führte Mag. S*** erst aus, über die Korrektur der Daten mit niemandem gesprochen zu haben, gab jedoch auf ausdrückliche Nachfrage hin an zu glauben, dass sie den damals zuständigen Wirtschaftsprüfer von der Korrektur der Daten verständigt habe. Die von ihr korrigierte Liste mit Posten, Name, Bezug, Geburtsdatum und Eintrittsdaten habe sie jährlich Univ.Doz. Dr. E*** übermittelt, der diese seinem Gutachten zugrundelegte. Zu dem von ihr an Univ.Doz. Dr. E*** verfassten Email gab sie an, die darin genannten Reduktionen für die von Dr. S*** geforderte „Schwarze Null“ benötigt zu haben. Die Formulierung sei so zu verstehen, dass sie Univ.Doz. Dr. E*** ersuchen wollte, „mögliche ergebniserhöhende Korrekturen genauer anzuschauen, aber nur welche wirklich möglich waren“. H*** gab im Bezug auf Rückstellungen an, dass es sich dabei um buchhalterische Angelegenheiten handle, in die er nicht eingebunden gewesen sei und von denen er daher auch keine Kenntnis habe.

Die Daten für Urlaube und Zeitausgleichsguthaben wurden in der B*** GmbH von der Abteilung Personalverrechnung verwaltet und jährlich in Form von Tabellen an Mag. S*** zur Berechnung der Rückstellungen übergeben.

Grundsätzlich errechnen sich Rückstellungen für Urlaube nach den Kosten, die ein im Berichtsjahr durch den Dienstnehmer erarbeiteter Urlaubstag dem Dienstgeber im Folgejahr voraussichtlich verursachen wird. Der monatliche Bezug wird durch einen Teiler an Arbeitstagen pro Monat dividiert, um den Rückstellungswert eines Urlaubstages zu errechnen. Unternehmensrechtlich ist auf der Grundlage dieser Überlegungen demnach ein Teiler anzusetzen, der den tatsächlich erwarteten Arbeitstagen im Folgejahr (dies bedeutet den regulären Arbeitstagen abzüglich neuem Urlaubsanspruch und abzüglich zu erwartender Krankheits-/Ausfallzeiten) entspricht.

Die B*** GmbH setzte in den Jahren 2008 bis 2013 einen Teiler von 21,67 Tagen an. Dieser wurde aus der maximalen Anzahl von Arbeitstagen pro Jahr ohne Berücksichtigung erwarteter Ausfallzeiten und neuem Urlaubsanspruch errechnet und entsprach damit nicht den Anforderungen des UGB. Bei Ansatz einer angenommenen durchschnittlichen Anzahl von 250 Arbeitstagen pa für eine 5-Tage-Woche in Österreich sowie abzüglich 25 Tagen neuem Urlaubsanspruch ergibt sich ein Teiler von 18,75. Ebenso verhält es sich bei der Beurteilung des für den technischen Bereich verwendeten Teilers von 26 Arbeitstagen pro Monat: Bei Ansatz einer angenommenen durchschnittlichen Anzahl von 302 Arbeitstagen pa für eine 6-Tage-Woche in Österreich sowie abzüglich 30 Tagen neuem Urlaubsanspruch ergibt sich ein Teiler von 22,67 (ON ***).

Bei der Berechnung der Urlaubsrückstellungen wurden in den Geschäftsjahren 2007/2008 bis 2012/2013 - abgesehen von einem falschen Teiler - auch deutlich weniger offene Urlaubstage herangezogen, als von der Personalabteilung der B*** GmbH an die kaufmännische Geschäftsführerin gemeldet wurden. Stattdessen verwendete Mag. S*** zur Kalkulation der Daten eigene Excel-Berechnungsblätter (ON ***).

Rückstellungen für Zeitausgleich wurden seitens der B*** GmbH in den Geschäftsjahren 2008/2009 bis 2012/2013 überhaupt nicht gebildet, obwohl von der Abteilung Personalverrechnung diesbezügliche Informationen an Mag. S*** weitergegeben wurden. Anspruch auf Zeitausgleich hatte bzw. hat in der B*** GmbH das technische Personal. Zum 31. August des jeweiligen Geschäftsjahres hätten Rückstellungen, und zwar im Jahr 2009 in Höhe von 415.025 Euro, im Jahr 2010 in Höhe von 325.584 Euro, im Jahr 2011 in Höhe von 305.400 Euro, im Jahr 2012 in Höhe von 170.895 Euro und im Jahr 2013 in Höhe von 154.609 gebildet werden müssen.

Mag. S*** führte zur Bildung von Urlaubsrückstellungen aus, dass für Angestellte, Beamte und Vertragsbedienstete Rückstellungen entsprechend den Mitteilungen gebildet worden seien, bei Technikern der überwiegende Teil der offenen Urlaubsansprüche ohne finanziellen Aufwand in der Folgesaison ausgeglichen worden sei und bei Mitarbeitern mit Bühnendienstverträgen die (aufgrund der neun Wochen dauernden Theaterferien) in seltenen Fällen bestehenden offenen Urlaubsansprüche im folgenden Geschäftsjahr in natura konsumiert worden seien. Mag. S*** gestand jedoch ein, bei der Berechnung der Urlaubsrückstellungen nicht die richtige Zahl an offenen Urlaubstagen herangezogen zu haben. Sie habe mit dieser Annahme der Realität entsprechende Rückstellungen bilden wollen. Sie habe diese Vorgangsweise weder mit H***, noch mit sonstigen Personen besprochen. Zur Bildung von Zeitausgleichsrückstellungen führte sie aus, dass Angestellte, Beamte und Vertragsbedienstete ihren offenen Zeitausgleich regelmäßig innerhalb des laufenden Geschäftsjahres konsumiert hätten, bei Technikern aufgrund der freien Zeiteinteilung die Ansammlung von Zeitausgleichsansprüchen in den meisten Fällen verhindert worden sei und bei Mitarbeitern mit Bühnendienstvertrag aufgrund der in den Verträgen enthaltenen „All-In-Klausel“ Zeitausgleichsansprüche nicht angefallen seien, weshalb Rückstellungen nicht zu bilden gewesen seien. In ihrer Stellungnahme führte Mag. S*** aus, „diese Situation“ sowohl mit dem Leiter des Personalmanagements des technischen Personals, H*** P*** P*** , als auch mit den Wirtschaftsprüfern Mag. H*** (B***) und Mag. S*** (P***) besprochen zu haben. In der Vernehmung vom 3. Mai 2016 konkretisierte sie ihre Angaben dahingehend, als lediglich die Rückstellungen für Zeitausgleich und Freizeit, nicht jedoch die Urlaubsrückstellungen besprochen worden seien. Im Übrigen gab sie an, dass man „solche Sachen“ mit H*** nicht besprechen habe können. H*** selbst gab an, dass es sich bei diesen Themen um buchhalterische Angelegenheiten handle, in die er nicht eingebunden gewesen sei und von denen er daher auch keine Kenntnis habe. Dr. S*** gab an zu wissen, dass für Gehaltssteigerungen nur 1,8% bzw. 1% angesetzt wurden. Er könne nicht ausschließen, dass ihm Mag. S*** dies beiläufig erzählt hat, es könne aber auch sein, dass er über Mag. S*** darüber Bescheid wusste. Inhaltlich halte er die gewählte Vorgangsweise für richtig, weil das Gehaltsniveau bei den Individualverträgen im B*** relativ hoch war und diese Mitarbeiter daher keine automatischen Bezugserhöhungen mitmachten.

Die weiteren vom Gutachten des Sachverständigen Dr. P*** W*** umfassten Vorgänge der Geschäftsjahre 2008/2009 bis 2013/2014 erfüllen den objektiven Tatbestand des § 163a StGB nicht.

Soweit jedoch in Jahresabschlüssen der B*** GmbH die Vermögens-, Finanz oder Ertragslage des Verbandes betreffende oder für die Beurteilung der künftigen Entwicklung dieser Lage bedeutsame wesentliche Informationen in unvertretbarer Weise falsch oder unvollständig dargestellt wurden und dies geeignet war, einen erheblichen Schaden iSd § 163a StGB herbeizuführen, verantwortet H***, der diese Jahresabschlüsse als Geschäftsführer unterfertigte, den objektiven Tatbestand des § 163a StGB (vgl RIS-Justiz RS0094587, RS0023825). Die interne Aufgabenverteilung und fehlende buchhalterische Kenntnisse H***s stützen dessen auf eine Nichterfüllung der subjektiven Tatseite hinauslaufende Verantwortung. Die (Teil-)Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen M*** H*** wegen § 163a StGB erfolgte daher mangels Nachweisbarkeit der subjektiven Tatseite.

Hingegen war es nicht Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden der B*** GmbH Dr. S***, Jahresabschlüsse zu unterfertigen und gab es darüber hinaus laut den oben dargestellten Angaben aller Beschuldigten sowie mangels Hinweisen im Sachverständigengutachten weder eine konkrete Beteiligung Dr. S***S an der inhaltlich falschen Erstellung der Jahresabschlüsse der B*** GmbH, noch Bestimmungshandlungen durch Dr. S*** für eine derartige Vorgehensweise. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen Dr. S*** wegen § 163a StGB erfolgte daher, weil der objektive Tatbestand des § 163a Abs 1 Z 1 StGB nicht erfüllt ist.



 

III./ Rücktritt von der Verfolgung der B*** GmbH als Verband wegen §§ 163a Abs 1 StGB, 33 Abs 1 und Abs 2 FinStrG und 3 Abs 1 Z 2 VbVG gemäß § 18 Abs 1 VbVG vom 28. November 2017

Zu dem gegen die B*** GmbH als Verband wegen §§ 122 GmbHG (bzw. 163 a Abs 1 StGB) und 33 Abs 1 und 2 lit b FinStrG geführten Ermittlungsverfahren liegen die Voraussetzungen für ein Vorgehen gemäß § 18 Abs 1 VbVG aufgrund nachstehend genannter Erwägungen vor:

Das gegenständliche Ermittlungsverfahren und die Aufklärung der Taten wurde aufgrund einer Anzeige der B*** GmbH selbst eingeleitet. Darüber hinaus kooperierte die B*** GmbH im Zuge des Ermittlungsverfahrens stets mit den Ermittlungsbehörden. Die in diesem Bericht dargestellten Sachverhalte führten primär bei der B*** GmbH selbst zu erheblichen Nachteilen, unter anderem zu Kosten für die interne Aufarbeitung der Handlungen der ehemaligen Geschäftsführung und für nachfolgende Rechtsstreitigkeiten. Die B*** GmbH wurde durch die Taten nicht bereichert. Laut den glaubwürdigen Ausführungen in der Eingabe wurden sämtliche ausständigen Steuern und sonstige Abgaben an Finanzamt, Magistrat und Sozialversicherung bezahlt. Im Hinblick darauf, dass der B*** GmbH aufgrund der im ha geführten Ermittlungsverfahren untersuchten Tathandlungen der Mag. S*** und der damit im Zusammenhang stehenden medialen Berichterstattung nicht nur großer finanzieller Schaden, sondern auch ein massiver Reputationsverlust entstand, liegen die Voraussetzungen des § 18 Abs 1 VbVG vor.

Es liegen auch keine spezial- oder generalpräventiven Gründe (§ 18 Abs 2 Z 1 und 2 VbVG) vor, die einem Rücktritt von der Verfolgung der B*** GmbH entgegenstehen. Die umfassende und konsequente Aufarbeitung der inkriminierten Taten sowie die Unterstützung der Ermittlungen durch die neue Geschäftsführung des Verbandes und der Umstand, dass Mag. S*** und H*** nicht mehr für die B*** GmbH tätig sind, schließen eine Verfolgung aus spezialpräventiven Gründen aus. Generalpräventive Gründen liegen ebenso wenig vor, weil das ohnehin medial präsente Ermittlungsverfahren gegen die ehemaligen Geschäftsführer diesen bereits Genüge tut. Letztlich besteht auch kein besonderes öffentliches Interesse (§ 18 Abs 2 Z 3 VbVG), das Ermittlungsverfahren gegen die B*** GmbH als Verband weiterzuführen. Vielmehr liegt es im öffentlichen Interesse, die weitere Finanzierung von Vertretungskosten für das Strafverfahren durch Gelder der öffentlichen Hand zu beenden.

Von der Verfolgung der B*** GmbH als Verband wegen §§ 163a Abs 1 StGB, 33 Abs 1 und 2 lit b iVm 38 FinStrG und 3 Abs 1 Z 2 VbVG war daher gemäß § 18 Abs 1 VbVG zurückzutreten.

           

IV./ Einstellung des Verfahrens gegen Mag. S*** S***, M*** H*** und Dr. G*** S*** sowie die B*** GmbH als Verband gemäß § 3 Abs 1 Z 2 und Abs 2 VbVG wegen § 159 Abs 3 und 5 StGB gemäß § 190 Z 1 StPO vom 6. März 2018

Nach der Verdachtslage sollen in Wien Mag. S*** S*** im Zeitraum von 12. September 2008 bis 11. September 2013 als im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin, M*** H*** im Zeitraum von 1. September 2008 bis 31. August 2009 als Prokurist und von 1. September 2009 bis 11. März 2014 als im Firmenbuch eingetragener Geschäftsführer und Dr. G*** S*** im Zeitraum von 12. September 2008 bis 4. April 2014 als Aufsichtsratsvorsitzender, sohin als Entscheidungsträger des Verbandes B*** GmbH teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken grob fahrlässig die wirtschaftliche Lage des Unternehmens durch kridaträchtiges Handeln derart beeinträchtigt haben, dass Zahlungsunfähigkeit eingetreten wäre, wenn nicht von der Republik Österreich ohne Verpflichtung hiezu Zuwendungen durch mehrere Zuschüsse gemäß § 7 Abs 3 BThOG zumindest in den Jahren 2010 bis 2013 erbracht worden wären, indem

    1./ Mag. S*** S*** Geschäftsbücher und geschäftliche Aufzeichnungen entweder zu führen unterließ oder so führte, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens- und Finanzlage des Unternehmens erheblich erschwert wurde, insbesondere indem sie das Rechnungswesen zentralisiert auf ihre Person und intransparent führte, Ein- und Ausgaben des Unternehmens fast ausschließlich über die Kassa steuerte, deren ordnungsgemäße Dokumentation durch Belege jedoch großteils unterließ oder durch Belege vornahm, die sie in fremdem Namen ausstellte, Akontozahlungen an Mitarbeiter gewährte und die zugrundeliegenden Honoraransprüche erst mehrere Monate später (meist spätestens vor dem jeweiligen Abschluss eines Geschäftsjahres zum 31. August) verbuchte;

    2./ Mag. S*** S*** und M*** H*** geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die einen Überblick über die wahre Vermögens- und Finanzlage der Gesellschaft verschaffen, unterließen, indem sie lediglich mangelhafte Maßnahmen zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit sowie zur Vermögenssicherung im Sinne eines funktionierenden internen Kontrollsystems setzten.

Folgender Sachverhalt konnte zu den Verhältnissen der B*** GmbH ermittelt werden:

Der Theaterbetrieb des B***s wird über gesetzliche Ermächtigung in § 3 Bundestheaterorganisationsgesetz (Bundesgesetz über die Neuorganisation der Bundestheater - BGBI. I Nr. 108/1998; im Folgenden auch „BThOG“) seit der Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 21. Juni 1999 in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) geführt. Mit 1. September 1999 wurde der Teilbetrieb "B***'' des Österreichischen B*** gemäß § 5BThOG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von der B*** GmbH übernommen. Die österreichischen B*** sind in der Muttergesellschaft B***-Holding GmbH zusammengefasst. Die Republik Österreich (vertreten durch das Bundeskanzleramt) ist zu 100% Eigentümerin der B***-Holding GmbH, die wiederum 100%ige Gesellschafterin der B*** GmbH ist.

Die Gesellschafts- und Beteiligungsstruktur stellt sich für den inkriminierten Zeitraum wie folgt dar: Die B*** GmbH stand zu 100 Prozent im Eigentum der B***-Holding GmbH, diese wieder im Alleineigentum der Republik Österreich. Die A*** for A*** T*** GmbH stand zu 51,1 Prozent im Eigentum der B***-Holding GmbH und zu je 16,3 Prozent im Eigentum der B*** GmbH, der V*** W*** GmbH und der W*** S*** GmbH.

ln der Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft (im Folgenden auch „Gesellschaftsvertrag“) der B*** GmbH sind in § 6 als obligatorische Organe der Gesellschaft die Geschäftsführung, der Aufsichtsrat und die Generalversammlung definiert. In § 7 ist zur Geschäftsführung und Vertretung nach außen insbesondere Folgendes geregelt:

1....

2. Die B*** GmbH hat zwei Geschäftsführer, einen für die künstlerischen Angelegenheiten (künstlerischer Geschäftsführer) und einen für die kaufmännischen Angelegenheiten (kaufmännischer Geschäftsführer).

3. … Die Bestellung des künstlerischen Geschäftsführers erfolgt gemäß § 12 Abs 3 BThOG durch den Bundeskanzler nach Anhörung des Aufsichtsrates der B*** GmbH. Er kann die Bezeichnung "Direktor" führen und ist in (den nicht gemeinsam mit dem kaufmännischen Geschäftsführer zu besorgenden) künstlerischen Belangen weisungsfrei.

4. Vor der Bestellung des kaufmännischen Geschäftsführers ist der künstlerische Geschäftsführer zu hören.

5. Besteht in den Angelegenheiten der Geschäftsführung der B*** GmbH, die vom kaufmännischen und künstlerischen Geschäftsführer gemeinsam zu besorgen sind, keine Einigung, ist die Auffassung des künstlerischen Geschäftsführers entscheidend (Dirimierungsrecht). Derartige Entscheidungen sind dem Aufsichtsrat zur Kenntnis zu bringen. Die Geschäftsführer sind an die Beschlüsse des Aufsichtsrates gebunden.

6. …

...

10. Die Gesellschaft wird durch die beiden Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. …

...“

In § 2 des Gesellschaftsvertrages ist unter Verweis auf § 2 BThOG geregelt, dass und auf welche Weise die B*** GmbH ihren kulturpolitischen Auftrag zu erfüllen hat. Gemäß § 2 Abs 1 BThOG umfasst der kulturpolitische Auftrag folgende Aufgaben:

1. Pflege der klassischen deutschsprachigen und internationalen Theaterkunst und Kultur.

2. Förderung des Zeitgenössischen und innovativer Entwicklungen unter besonderer Berücksichtigung österreichischen Kunstschaffens und dessen Stärkung im internationalen Vergleich.

3. Gestaltung der Spielpläne in die Richtung, dass diese ein innovatives und pluralistisches Angebot in Form und Inhalt sowie auch künstlerisch risikoreiche Produktionen beinhalten und den Aspekt der Kunstvermittlung besonders bei Kindern und Jugendlichen berücksichtigen.

4. Schaffung von Zugangs- und Nutzungsmöglichkeiten für das gesamtösterreichische Publikum auch durch den Einsatz von elektronischen und anderen Massenmedien unter Berücksichtigung neuer medialer Entwicklungen.

5. Internationale Repräsentation österreichischer Bühnenkunst.“

In § 2 Abs 3 BThOG ist weiters festgehalten, dass das B*** mit seinen Spielstätten gleichzeitig das österreichische Nationaltheater und somit die führende Schauspielbühne der Republik Österreich ist, deren internationaler Stellenwert im Vergleich zu anderen führenden europäischen Theatern zu erhalten und auszubauen ist. Der Spielplan ist so zu gestalten, dass er die Begegnung mit zeitgenössischer Literatur ebenso wie mit der klassischen Weltliteratur ermöglicht und für neueste Erscheinungsformen des Theaterlebens offen ist, wobei auch eine gezielte Förderung kultureller Produktionen österreichischen Ursprungs erfolgen soll. Gleichzeitig hat das B*** dem Stellenwert als zentraler Ort künstlerischer Kommunikation und Auseinandersetzung Rechnung zu tragen.

In § 3 des Gesellschaftsvertrages sind (in Entsprechung von § 2 Abs 2 BThOG) Grundsätze, nach denen das B*** zu führen ist und Aufgaben, die dem B*** obliegen, festgelegt. Unter anderem ist ein ganzjähriger, der jeweiligen Sparte entsprechender Spielbetrieb mit angemessenen Spielbetriebspausen, die in Summe zwei Monate nicht übersteigen dürfen, zu gewährleisten. Weiters ist das B*** als Repertoiretheater zu führen, wobei das Repertoire durch eine entsprechende Anzahl von jährlichen Neuinszenierungen zu erweitern und durch Neueinstudierungen und Wiederaufnahmen zu pflegen ist.

§ 18 des Gesellschaftsvertrages bestimmt im Wesentlichen, dass sich die Tätigkeit der Gesellschaft ausschließlich und unmittelbar auf die Förderung des gemeinnützigen Zweckes im Bundesgebiet gemäß §§ 34 bis 47 BAO zu erstrecken hat und dass die Gesellschaft keinen Gewinn erstreben darf. Gemäß § 3 Z 1 lit e) des Gesellschaftsvertrages hat die Theaterleitung nach den Erfordernissen einer wirtschaftlichen, zweckmäßigen und sparsamen Gebarung unter Bedachtnahme auf die verfügbaren Mittel gemäß § 7 BThOG zu erfolgen.

Die finanzielle Ausstattung der B*** GmbH ist seit der Umstrukturierung 1999 in § 7 BThOG geregelt. Demnach leistet der Bund für die Aufwendungen, die den Bühnengesellschaften im Zusammenhang mit der Erfüllung des kulturpolitischen Auftrages und der B***-Holding GmbH im Zusammenhang mit der Wahrnehmung ihrer Aufgaben entstehen, eine jährliche Basisabgeltung (Abs 2 leg cit). Über diese Abgeltung hinaus kann der Bund nach Maßgabe der im jährlichen Bundesfinanzgesetz für diese Zwecke vorgesehenen Mittel die Erhöhung der Aufwendungen unter der Voraussetzung vergüten, wenn dies trotz wirtschaftlicher, sparsamer und zweckmäßiger Gebarung der Gesellschaften und unter Bedachtnahme auf Rationalisierungsmaßnahmen erforderlich ist. Die B***-Holding GmbH hat im Einvernehmen mit den Bühnengesellschaften für die Aufteilung der Mittel einen Vorschlag an den Bundesminister für Unterricht, Kunst und Kultur bzw. nunmehr an den Bundeskanzler zu erstatten, der darüber entscheidet. Die Überweisung der Mittel erfolgt nach Maßgabe des Bedarfs monatlich im Voraus an die Gesellschaften.

Im inkriminierten Zeitraum ab der Schauspielsaison 2008/2009 war Mag.S*** von 12. September 2008 bis 31. August 2009 gemeinsam mit K*** B*** und ab 1. September 2009 gemeinsam mit H*** mit der Geschäftsführung der B*** GmbH betraut. Dieser war zuvor von 1. September 2008 bis 31. August 2009 Prokurist der B*** GmbH.

Am 11. September 2013 erfolgte die Löschung von Mag. S*** als Geschäftsführerin beim Firmenbuchgericht, am 18. November 2013 wurde sie als Dienstnehmerin der B*** GmbH entlassen. H*** wurde am 11. März 2014 entlassen und am 27. März 2014 als Geschäftsführer im Firmenbuch gelöscht. Dr. S*** war von 10. Juli 1999 bis 4. April 2014 Vorsitzender des Aufsichtsrates der B*** GmbH. Zudem war er von 9. Juli 1999 bis 14. Juli 2014 mit der Geschäftsführung der B***-Holding GmbH betraut.

Der Geschäftsordnung des B***s nach war Mag. S*** als kaufmännische Geschäftsführerin im Wesentlichen für das Rechnungswesen, für Planungsrechnungen, für Controlling und Statistik, Finanzierung, das Beschaffungswesen, für das technische und administrative Personal sowie für Personalverwaltung und -verrechnung verantwortlich. H*** war als künstlerischer Direktor für die Gestaltung des Spielplans, das künstlerische Personal und das Ensemble zuständig, wobei die „Ensemblepolitik“ nicht von ihm, sondern von Mag. S*** gestaltet wurde. Gemeinsame Aufgaben waren im Wesentlichen Marketing und Öffentlichkeitsarbeit, Gastspiele, Kooperationen, Produktionsverwertung, Gastschauspiele, grundsätzliche Personalangelegenheiten, technische Angelegenheiten, Investitionsplanung, Unternehmenspolitik, Berichte an den Aufsichtsrat sowie die gemeinsame Budgetplanung und der Jahresabschluss. Faktisch war H*** in die kaufmännischen Belange nicht eingebunden, vielmehr hatte Mag. S*** über alle wichtigen betriebswirtschaftlichen Vorgänge in der B*** GmbH die alleinige Steuerungshoheit. Sie kümmerte sich um Honorarverhandlungen und -angelegenheiten des künstlerischen Personals praktisch im Alleingang. Sie sprach zwar die Höhe von möglichen Honoraren im Rahmen von Verhandlungen mit dem künstlerischen Direktor H*** ab, traf jedoch alle weiteren – schriftlichen oder auch mündlichen - Vereinbarungen mit dem Künstler oder dessen Agenten alleine und machte sich darüber „Handnotizen“. Vielfach bezog sie die Mitarbeiter aus Buchhaltung, Lohnverrechnung, Controlling und Kassa in die Auszahlung der Gagen durch Überweisung oder Barauszahlung sowie auch in alle weiteren von ihr gesteuerten Geschäftsfälle lediglich in der Weise mit ein, dass sie diesen Personen jeweils einzelne Aufträge erteilte, welche Schritte zu setzen seien. Dadurch gelang es ihr, selbst stets die Steuerungsmacht über wichtige Vorgänge zu behalten.

Das Rechnungswesen wurde im inkriminierten Zeitraum von Mag. M*** B*** geleitet. Aufgabenbereich der Abteilung Rechnungswesen ist die Buchhaltung im Allgemeinen, d.h. sowohl die Verbuchung als auch die Kontrolle der Verbuchung aller Geschäftsfälle (Führung des Haupt-, Kreditoren-, Debitoren- sowie Anlagenbuches), die Fakturierung, die Ablage der Belege, die Kontenabstimmung sowie OP-Verwaltung. Darüber hinaus wurde der Jahresabschluss in der Abteilung Rechnungswesen erstellt, wobei bei sämtlichen wichtigen Punkten im Zuge der Erstellung wie beispielsweise Abschreibungsfristen, Festsetzung der Nutzungsdauern, Berechnungen für Personalrückstellungen sowie Abgrenzungen von Erträgen die dafür notwendigen Daten von der kaufmännischen Geschäftsführung stammten. Die Anlagenbuchhaltung der B*** GmbH wird so wie die laufende Buchhaltung im Enterprise-Resource-Pianing (ERP) System SAP/R3 des Herstellers SAP SE geführt. Sie ist zu diesem Zweck an die Server des Bundesrechenzentrums angeschlossen. Für die Lohnverrechnung wurde das eigens für die B***-Holding GmbH entwickelte Lohnverrechnungssystem „Le Salaire" verwendet.

Wirtschaftsprüfer der B*** GmbH im inkriminierten Zeitraum war in den Geschäftsjahren 2007/2008 bis 2010/2011 die P*** Wirtschaftsprüfung GmbH und ab dem Geschäftsjahr 2011/2012 die K*** Austria AG.

Die B*** GmbH hatte im inkriminierten Zeitraum circa 570 Mitarbeiter.

Zur wirtschaftlichen Entwicklung der B*** GmbH in den Jahren 2008 bis 2014 konnte unter anderem durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens und eines Berichtes des ha. Wirtschaftsexperten im Wesentlichen folgender Sachverhalt ermittelt werden:

Den vorliegenden Bilanzen ist zu entnehmen, dass die Bilanzsumme von rund 27.500.000 Euro im Jahr 2008 auf rund 30.600.000 Euro im Jahr 2009 stieg, im Jahr 2010 annähernd gleich blieb, im Jahr 2011 auf rund 33.000.000 Euro stieg und 2012 wieder auf rund 29.500.000 Euro sank.

Auf der Aktivseite der Bilanzen ist im Vergleich zum Geschäftsjahr 2007/2008 in den Geschäftsjahren 2008/2009 bis 2010/2011 ein signifikanter Anstieg des Anlagevermögens verzeichnet. So stieg der Buchwert des Anlagevermögens vom Stichtag 2008 auf 2009 um rund 4.000.000 Euro und vom Stichtag 2009 auf 2011 nochmals um rund 2.700.000 Euro. Diese Steigerung mit rund 30% ist im Wesentlichen auf die Positionen Produktionen (d.h. Aktivierte Theaterproduktionen) und geleistete Anzahlungen/Anlagen in Bau zurückzuführen. Einerseits gab es in diesem Zeitraum bedingt durch den neuen künstlerischen Geschäftsführer M*** H*** eine Vielzahl an neuen Inszenierungen, andererseits kam es im Jahr 2009 zu einer Änderung der Abschreibungsdauer. Wurden seit der Ausgliederung im Jahr 1999 bis zum Geschäftsjahr 2007/2008 Produktionen noch über maximal drei Jahre linear abgeschrieben, so ermöglichte eine Ermächtigung im Rahmen einer Besprechung am 17. Dezember 2009 den Tochtergesellschaften der B***-Holding GmbH die Nutzungsdauer von Theaterproduktionen ab dem Geschäftsjahr 2008/2009 mit bis zu fünf Jahren anzusetzen. Die B*** GmbH schöpfte in Folge diesen Rahmen vereinzelt aus. Ab dem Geschäftsjahr 2011/2012 wurde auf eine degressive Abschreibungsmethode umgestellt, wonach im ersten Spieljahr (Anmerkung: ein Spieljahr umfasst zehn Monate, da im Juli und August eines Kalenderjahres keine Aufführungen stattfinden) monatlich 5%, nach zehn Spielmonaten monatlich 3% und nach weiteren zehn Spielmonaten monatlich 1 oder 2% abgeschrieben werden, maximal jedoch über fünf Jahre. Diese neuerliche Änderung der Abschreibungsmethode führte ab dem Geschäftsjahr 2011/2012, insbesondere aber im Geschäftsjahr 2012/2013 zu einer signifikanten Reduktion im Anlagevermögen.

Auf der Passivseite stiegen die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten und gegenüber verbundenen Unternehmen im Geschäftsjahr 2008/2009 im Vergleich zum Vorjahr signifikant an. Die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten stiegen von rund 1.700.000 Euro im Jahr 2008 auf rund 5.200.000 Euro im Jahr 2009, fielen im Jahr 2010 geringfügig auf rund 4.800.000 Euro zurück, bevor sie zum Stichtag 31. August 2011 erneut auf rund 7.500.000 Euro anstiegen. Ursächlich für den starken Anstieg sind die im Vergleich zu Vorperioden (2007/2008 und früher) substantiell höheren Investitionen in Theaterproduktionen. Durch den Rückgang der Produktionskosten konnten die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten ab dem Geschäftsjahr 2011/2012 bis zum Geschäftsjahr 2013/2014 wieder auf 5.000.000 Euro reduziert werden.

Auch die sonstigen Verbindlichkeiten stiegen zwischen 2008 und 2014 von 1.822.000 auf 3.734.000 Euro. ln diesem Posten sind vorwiegend Beträge für Steuern und Verbindlichkeiten im Rahmen der sozialen Sicherheit enthalten.

Die Betriebsleistung stieg um ca. 5% von rund 57.600.000 Euro im Geschäftsjahr 2007/2008 auf rund 60.500.000 Euro im Geschäftsjahr 2011/2012, fiel im Geschäftsjahr 2012/2013 geringfügig auf rund 58.700.000 Euro, bevor sie im Geschäftsjahr 2013/2014 neuerlich einen deutlichen Anstieg auf 65.361.000 Euro verzeichnete.

Im gleichen Zeitraum stiegen die Betriebsaufwendungen von rund 57.600.000 Euro im Geschäftsjahr 2007/2008 auf vorerst rund 61.100.000 Euro zum Stichtag 31. August 2010, rund 64.100.000 Euro zum Stichtag 31. August 2012 und sodann auf 80.000.000 Euro im Geschäftsjahr 2012/2013. Die Steigerung des Jahres 2009 ist einerseits aufgestiegene Abschreibungen und andererseits auf gestiegene sonstige betriebliche Aufwendungen zurückzuführen. Dem Jahresabschluss zum Stichtag 31. August 2009 ist zu entnehmen, dass die gestiegenen sonstigen betrieblichen Aufwendungen „mit überdurchschnittlich hohen Reise- und Transportkosten im Rahmen der Produktions- und Direktionsvorbereitung sowie Herstellungs- und Entwicklungskosten diverser Druckwerke und neuer CI aus dem Direktionswechsel“ im Zusammenhang stehen. Ein deutlicherer Anstieg der Abschreibungen aufgrund des erheblichen Zugangs an – bedingt durch den Direktionswechsel - neuen Produktionen konnte im Geschäftsjahr 2008/2009 durch die Umstellung der Abschreibungsdauer von maximal drei auf maximal fünf Jahre vermieden werden. Für die Steigerung im Jahr 2012 sind im Wesentlichen die erfolgten Abschreibungen ursächlich, die sich von rund 6.500.000 Euro im Geschäftsjahr 2007/2008 auf rund 14.100.000 Euro im Geschäftsjahr 2012/2013 steigerten. Die Ursache dieser Erhöhung um mehr als 100% liegt in der Änderung der Methode für Produktionen von einer linearen auf eine degressive Abschreibung.

Im Geschäftsjahr 2012/2013 hatte die B*** GmbH substantielle Verluste zu verzeichnen. Während die Eigenmittelquote zum 31. August 2012 noch bei 32% und damit deutlich über der gemäß §§ 23, 24 URG geforderten Grenze von 8% lag, wies die B*** GmbH zum 31. August 2013 ein negatives Eigenkapital in Höhe von -10.296.000 Euro aus. Auch das working capital sank von rund -11.991.000 Euro zum 31. August 2012 um mehr als das Doppelte auf -24.941.000 Euro zum 31. August 2013. Als Ursachen für das negative Eigenkapital und das negative working capital sind im Wesentlichen die nachgeholten Abschreibungen und sonstige Rückstellungen, die 2012/2013 erstmals in den Jahresabschluss aufgenommen wurden, anzusehen. Im Geschäftsjahr 2013/2014 erwirtschaftete die B*** GmbH einen Gewinn von rund 6.300.000 Euro

Den Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2008/2009 bis 2013/2014 ist zu entnehmen, dass die B*** GmbH – mit Ausnahme zum 31. August 2014 – über keine oder keine nennenswerten liquiden Mittel verfügte. Lediglich die Kassa wies zu den jeweiligen Bilanzstichtagen liquide Mittel zwischen 27.000 Euro zum 31. August 2013 und 3.533.000 Euro zum 31. August 2014 auf.

Der erste, in weiterer Folge auch angenommene Berechnungsvorschlag der B***-Holding GmbH vom 15. März 1999 an den Bundeskanzler sah einen Anteil der B*** GmbH an der Basisabgeltung in Höhe von 32,75% vor. Für die vom Ermittlungsverfahren umfassten Zeiträume betrug dieser Anteil 2008/2009 32,721%,2009/2010 33,126%, 2010/2011 32,861%, 2011/2012 32,146%, 2012/2013 32,146% (ON ***) und 2013/2014 31,957%.

In den Schauspielsaisonen 2007/2008 bis 2013/2014 flossen der B*** GmbH laut den vorliegenden Jahresabschlüssen bzw. Buchhaltungsunterlagen die nachfolgenden Teilbeträge zu:

Zeitraum

Betrag

Veränderung

in %

 

TEUR

 

2007/2008

45.898

 

 

2008/2009

45.930

32

0 %

2009/2010

48.247

2.317

5 %

2010/2011

46.710

- 1.537

-3 %

2011/2012

46.431

- 279

-1 %

2012/2013

46.431

-

0 %

2013/2014

47.596

1.165

3 %



 

Die Gesellschaft erwirtschaftete zusätzlich zu der zugewiesenen Basisabgeltung Umsatzerlöse vor allem aus dem Verkauf von Eintrittskarten und konnte auch sonstige Erträge (etwa aus dem Abgang von Anlagevermögen) erzielen.

Die wesentlichen Zuflüsse an Zahlungsmitteln im betreffenden Zeitraum bestanden sohin in der direkten Auszahlung der Basisabgeltung an die Gesellschaft. Die Umsatzerlöse hingegen erreichten maximal 17% der Betriebsleistung und setzten sich vorwiegend aus dem Verkauf von Theaterkarten zusammen.

ln den Geschäftsjahren 2008/2009 und 2010/2011 übertrafen die getätigten zahlungswirksamen Investitionen den aus dem operativen Geschäft zufließenden Betrag jeweils deutlich, sodass zur Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit entsprechende Finanzierungen vorgenommen werden mussten. Dies erhöhte die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten auf 5.167.000 Euro zum 31. August 2009 sowie auf 7.484.000 Euro zum 31. August 2011.

Im Geschäftsjahr 2008/2009 erhielt die Gesellschaft darüber hinaus zwei Zuschüsse der B***-Holding GmbH über insgesamt 918.000 Euro (enthalten im Cash Flow aus der laufenden Geschäftstätigkeit). Aufgrund einer Anweisung des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur vom 7. Februar 2008 erhielt die B*** GmbH für dringende Investitionen und Instandhaltungsprojekte in 2007/2008 am 1. September 2008 einen Betrag von 600.000 Euro. Rechtsgrundlage des Zuschusses war laut Beilagen zum Sachverständigengutachten eine entsprechende Anweisung des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur vom 7. Februar 2008 an die B***-Holding, aus dem ihr zukommenden Anteil an der Basisabgeltung für das Wirtschaftsjahr 2007/2008 die der B*** GmbH aufgrund von Investitionen und Instandhaltungen anfallenden Mehrkosten (Übersiedlung und Neugestaltung des Abonnement- und Servicecenters sowie des Rechnungswesen und Controllings) bis zur Höhe von 600.000 Euro zu ersetzen. Ebenfalls über Anweisung des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur vom 5. Mai 2009 wurde der B*** GmbH zur Deckung der Mehrkosten aufgrund des Gehaltsabschlusses zum 1. September 2008 am 6. Mai 2009 ein Betrag von 318.000 Euro zugeschossen, der mit dem Buchungstext "Holding, Personalkostendeckung 08/09" am 7. Mai 2009 in das Rechnungswesen der Gesellschaft Eingang fand. Bilanziell wurden die beiden Zuschüsse ergebniswirksam als laufender Aufwandszuschuss in den "sonstigen übrigen Erträgen" erfasst.

Im Geschäftsjahr 2009/2010 hatte die B*** GmbH Erträge in Höhe von 1.379.000 Euro aus dem Abgang von Anlagevermögen, und zwar aus dem Verkauf eines Liegenschaftsanteils an die A*** for A*** T*** GmbH mit Vertrag vom 24. Juni 2010 zu einem Kaufpreis von 1.200.000 Euro, einer Wohnung im "H***f" an die W*** V*** GmbH mit Vertrag vom 22. April 2010 um 131.000 Euro, einer "Vitrine K***" um 153.000 Euro und eines "Kulissendepots" um 276.000 Euro an die B***-Holding GmbH.

Im Geschäftsjahr 2010/2011 erhielt die B*** GmbH zwei weitere Zuschüsse der B***-Holding GmbH über insgesamt 1.300.000 Euro (enthalten im Cash Flow aus der laufenden Geschäftstätigkeit). Aufgrund einer Anweisung des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur vom 11. November 2010 erhielt die B*** GmbH zur Deckung der Mehrkosten aufgrund des Gehaltsabschlusses September 2009 bis August 2011 am 18. Oktober 2010 den Betrag von 800.000 Euro und am 3. Juni 2011 den Betrag von 500.000 Euro. Bilanziell wurden die beiden Zuschüsse ergebniswirksam als laufender Aufwandszuschuss in den "sonstigen übrigen Erträgen" erfasst.

Im Geschäftsjahr 2012/2013 wurde der B*** GmbH am 27. Februar 2013 ein Gesellschafterzuschuss der B*** Holding GmbH in Höhe von 1.000.000 Euro überwiesen. Dieser Betrag wurde als Kapitalrücklage verbucht und im selben Jahr aufgelöst. Eine diesbezügliche Weisung des Gesellschafters der B*** Holding GmbH, der Republik Österreich, gab es nicht. Aus dem Protokoll der ao. 18. Aufsichtsratssitzung vom 22. Februar 2013 geht jedoch eindeutig hervor, dass es sich hierbei um einen einmaligen Zuschuss zur Sanierung des Schnürbodens des B***s handelte. Weiters floss der B*** GmbH am 29. Jänner 2013 eine Gewinnausschüttung der Tochtergesellschaft A*** for A*** T*** GmbH in Höhe von 690.000 Euro zu. Die Ausschüttung erfolgte auf Grundlage eines Generalversammlungsbeschlusses der A*** for A*** T***GmbH vom 24. Jänner 2013. Darüber hinaus wurde der B*** GmbH seitens des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur mit Schreiben vom 22. August 2013 ein weiterer Investitionskostenzuschuss von 700.000 Euro für die Sanierung des Schnürbodens im B*** gewährt.

Im Geschäftsjahr 2013/2014 erhielt die B*** GmbH von ihrer Tochtergesellschaft A*** for A*** T*** GmbH eine Gewinnausschüttung in Höhe von 1.335.000 Euro, von der am 3. April 2014 ein Betrag von 814.000 Euro zufloss. Die Ausschüttung erfolgte auf Grundlage eines Generalversammlungsbeschlusses der A*** for A*** T*** GmbH vom 25. Juni 2014.

Im Zuge einer „sale and lease back“-Transaktion verkaufte die B*** GmbH der A*** for A*** T*** GmbH mit Kaufvertrag vom 22. April 2014 die Liegenschaft EZ*** Grundbuch 0*** Landstraße, Grundstücksnummer 3***, A*** Objekt 1*** ("Probebühne A***") zu einem Kaufpreis von 7.500.000 Euro und mietete die Liegenschaft bzw. die Probebühne A*** sofort mit einem über 20 Jahre unkündbaren Mietvertrag zurück. Die Aufbringung des Kaufpreises durch die A*** for A*** T*** GmbH erfolgte laut Gutachten mittels einer Kreditaufnahme bei der Ö*** B***. Dieses Geschäft brachte der B*** GmbH einen Ertrag von 5.451.000 Euro.

Am 24. März 2014 gab die Eigentümerin der B*** GmbH, die B***-Holding GmbH eine Patronatserklärung zugunsten ihrer Tochtergesellschaft ab. Darin verpflichtete sich die B***-Holding GmbH gegenüber der B*** GmbH, diese finanziell stets so auszustatten und zu leiten, dass die B*** GmbH jederzeit in der Lage ist, allen ihren Verpflichtungen (sowohl gegenwärtigen als auch künftigen) jederzeit, uneingeschränkt und fristgerecht nachzukommen, wobei diese Verpflichtung mit einem Maximalbetrag von 10.000.000 Euro beschränkt wurde. Die Patronatserklärung wurde für 24 Monate unwiderruflich und darüber hinaus gegen Widerruf auf unbestimmte Zeit abgegeben.

Am 15. Juli 2014 wies die B***-Holding GmbH als Gesellschafterin die Geschäftsführung der B*** GmbH an, zur Absicherung des Fortbestands der Gesellschaft einen Einmalbarkredit über 5.000.000 Euro bei der O*** AG aufzunehmen (ON ***).

Zusammenfassend ist zur wirtschaftlichen Situation der B*** GmbH festzuhalten, dass zwar ab dem 31. August 2013 ein gewisser Reorganisations- und Refinanzierungsbedarf vorlag, dennoch aber zu den in Rede stehenden Zeitpunkten weder alle fälligen Verbindlichkeiten der B*** GmbH unbeglichen blieben, noch ein dauernder Mangel an liquiden Mitteln bestand. Das Unternehmen konnte monatlich mit einem weit im Voraus bekannten Betrag an Mittelzuflüssen aus der Basisabgeltung kalkulieren, der den größten Anteil an Ausgaben abdeckte, weshalb „Liquiditätsprobleme aufgrund plötzlicher, substantieller und nachhaltiger Einnahmenausfälle, die zu einer Zahlungsunfähigkeit führen könnten,... sehr unwahrscheinlichwaren. Zudem waren bei der B*** GmbHim gutachtensrelevanten Zeitraum immer wieder positive Barbestände vorhanden“, „sodass von einem dauernden Mangel an flüssigen Mitteln nicht gesprochen werden kann“. Weder aus der Jahresbetrachtung, noch aus den Unterlagen zum Liquiditätsmonitoring ist eine laufende Reduktion des Barbestandes erkennbar, weil laufend Mittelzuschüsse in Form der Basisabgeltung vereinnahmt wurden, die zur Tilgung der fälligen Verbindlichkeiten herangezogen wurden. Der Untersuchung der kurzfristigen Verbindlichkeiten in den Jahren 2008 bis 2014 der B*** GmbH ist kein stetiger Anstieg zu entnehmen, der darauf schließen lässt, dass die Gesellschaft nicht imstande war, die fälligen Schulden binnen angemessener Frist zu tilgen. Darüber hinaus existierten in den Jahren 2008 bis 2014 keine wesentlichen Verbindlichkeiten, die ohne nachvollziehbare Begründung seit über acht Monaten fällig waren, weshalb sich keine nennenswerten Zahlungsschwierigkeiten der B*** GmbH ableiten lassen. Zudem ergab sowohl die Durchsicht der Offene-Posten-Listen der Kreditoren der Gesellschaft, als auch die Einsichtnahme in das Exekutionsregister und die Ediktsdatei bezüglich Exekutionsverfahren gegen das Unternehmen, als auch die Unternehmensprofil-Abfrage beim K*** von 1870 und die Abfrage des Benchmark-Reports beim Firmenkompass (C*** GmbH) keine Hinweise auf eine Zahlungsunfähigkeit der B*** GmbH in den Jahren 2008 bis 2014.

Die B*** GmbH war sohin im inkriminierten Zeitraum (Anfang 2008 bis Ende 2014) nicht zahlungsunfähig. Darüber hinaus bestand auch nicht die konkrete Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens.

Diese Feststellungen basieren im Wesentlichen auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P*** W*** vom 12. Februar 2016, dem Bericht des ha. Wirtschaftsexperten vom 25. Jänner 2018 und den angeführten unbedenklichen Unterlagen.

In rechtlicher Hinsicht war der Sachverhalt nach der Bestimmung des § 159 Abs 3 StGB zu prüfen. Demnach ist zu bestrafen, wer als Schuldner durch eine kridaträchtige Handlung nach Abs 5 leg cit grob fahrlässig seine wirtschaftliche Lage derart beeinträchtigt, dass Zahlungsunfähigkeit eingetreten wäre, wenn nicht von einer Gebietskörperschaft ohne Verpflichtung mittelbar oder unmittelbar Zuwendungen erbracht worden wären. Die missliche Wirtschaftslage muss so beschaffen sein, dass daraus nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge in unmittelbarer Folge der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit typischerweise erfolgt, ohne dass es weiterer Kridahandlungen bedarf. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit muss nur deswegen unterblieben sein, weil die öffentliche Hand (oder ein zwischengeschalteter Unternehmensträger mit eigener Rechtspersönlichkeit unter maßgeblicher Kapitalbeteiligung einer Gebietskörperschaft oder ein ausgegliederter Rechtsträger der öffentlichen Hand) ohne Verpflichtung hiezu Zuwendungen erbracht oder vergleichbare Maßnahmen getroffen hat (Leukauf/Steininger/Flora, StGB4 § 159 Rz 33-35 und 38). Das sanierende Eingreifen der öffentlichen Hand kann in (unmittelbaren oder mittelbaren) finanziellen Zuwendungen bestehen, aber auch in Maßnahmen, die diesen gleichwertig sind, zB Haftungsübernahme, Umschuldung, Erlass, Stundung udgl (Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK2 § 159 Rz 87). Das Eingreifen muss aber stets „ohne Verpflichtung hiezu“ erfolgt sein, mithin ohne Erfüllung einer Rechtspflicht. Bestand schon vor Herbeiführung der konkreten Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit eine rechtliche (einklagbare) Verpflichtung (zB in Form einer Ausfallshaftung oder einer sonstigen Garantiezusage) seitens einer Gebietskörperschaft, fehlt es an einer Voraussetzung der objektiven Bedingung der Strafbarkeit.

Wie oben ausführlich dargestellt war die B*** GmbH im inkriminierten Zeitraum (Anfang 2008 bis Ende 2014) nicht zahlungsunfähig. Es bestand auch nicht die konkrete Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens. Wesentlichster Grund für die laufende Zahlungsfähigkeit der B*** GmbH über den gesamten untersuchten Zeitraum ist, dass das Unternehmend monatlich mit einem weit im Voraus bekannten Betrag an Mittelzuflüssen aus der Basisabgeltung kalkulieren konnte, der den Großteil der Ausgaben abdeckte, sodass Liquiditätsprobleme aufgrund plötzlich eintretender substantieller Einnahmensausfälle höchst unwahrscheinlich waren. Darüber hinaus besteht in § 7 Abs 3 BThOG die Möglichkeit, die Basisabgeltung nach Maßgabe zu erhöhen. Zudem war es der B*** GmbH möglich, durch Reduktion der Investitionen - im Wesentlichen in Theaterproduktionen - sehr schnell liquiditätswirksame Maßnahmen zu setzen. Letztlich war die B*** GmbH bei den jeweils bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber Banken auch jederzeit kreditfähig.

Die der B*** GmbH in den Geschäftsjahren 2008/2009 bis 2013/2014 bezahlten (oben dargestellten) Zuschüsse der B*** Holding GmbH und des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur sowie die Patronatserklärung der B*** Holding-GmbH erfolgten stets in Erfüllung einer Rechtspflicht.

Gemäß § 4 Abs 2 BThOG hat die B*** GmbH – wie oben dargestellt - die Aufgabe, ihren kulturpolitischen Auftrag zu erfüllen (§ 2 BThOG). Rund 80% der Aufwendungen der B*** GmbH bestehen aus Löhnen und Honoraren. Im Geschäftsjahr 2012/2013 etwa betrugen der Personalaufwand rund 48.000.000 Euro und die sonstigen betrieblichen Aufwendungen rund 16.000.000 Euro, während die wesentlichen Einnahmequellen, die Basisabgeltung und die Umsatzerlöse, rund 47.000.000 Euro sowie rund 10.000.000 Euro betrugen. Die Bezahlung der Löhne durch die B*** GmbH an ihre Mitarbeiter ist sohin - unter anderem - unabdingbare Voraussetzung für den Betrieb des B***s und damit für die Erfüllung des kulturpolitischen Auftrages. Diesen Umständen trägt der § 7 Abs 1 BThOG Rechnung, wonach der Bund für die Befriedigung der bezugsrechtlichen Ansprüche der Bediensteten gemäß § 18 BThOG wie ein Ausfallsbürge haftet („Bundeshaftung“). Im Ergebnis ist daraus eine Verpflichtung der Republik Österreich abzuleiten, die Löhne der Mitarbeiter der B*** GmbH in der Krise zu bezahlen (253/ME XX. GP, 33).

Vor dem Hintergrund der in § 7 Abs 1 BThOG geregelten Verpflichtung sind der Zuschuss der B***-Holding GmbH zur Abdeckung von Fehlbeträgen aufgrund von Gehaltserhöhungen im Geschäftsjahr 2008/2009 in Höhe von 318.000 Euro (6. Mai 2009) sowie die beiden weiteren Zuschüsse der Muttergesellschaft zur Deckung der Mehrkosten aufgrund der Gehaltsabschlüsse September 2009 bis August 2011 im Geschäftsjahr 2010/2011 in Höhe von 800.000 Euro (18. Oktober 2010) und 500.000 Euro (3. Juni 2011) keine freiwilligen Zuwendungen der Republik Österreich im Sinne des § 159 Abs 3 StGB, sondern erfolgten diese in Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung.

Auch den Zuschüssen von 600.000 Euro vom 1. September 2008 sowie von 700.000 Euro vom 22. August 2013 und 1.000.000 Euro vom 27. Februar 2013 durch das Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur für die Sanierung des Schnürbodens mangelt es an der vom Gesetz erforderlichen Freiwilligkeit. Gemäß § 5 Abs 2 Z 1 BThOG kommt der B*** Holding-GmbH seit der Ausgliederung im Jahr 1999 ein unentgeltliches Fruchtgenußrecht an der Liegenschaft EZ***, KG*** Innere Stadt, Grundstück-Nr.*** und *** (B***) zu, während die Republik Österreich deren Eigentümerin bleibt. In dieser Eigenschaft trifft den Bund die Pflicht zur Erhaltung des Gebäudes B*** und der damit verbundenen unbeweglichen Güter.

Ungeachtet dessen mussten die dargestellten Zuschüsse nicht dazu verwendet werden, um eine Zahlungsunfähigkeit zu verhindern, weil die B*** GmbH bei den jeweils bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber Banken auch bei jeder österreichischen Bank eine Kreditlinie erhalten hätte und damit nicht von drohender Zahlungsunfähigkeit auszugehen war.

Bei dem Verkauf von Anlagevermögen mit einem Gesamterlös von 1.379.000 Euro durch die B*** GmbH im Geschäftsjahr 2009/2010 zwecks Schaffung von liquiden Mitteln handelte es sich um privatwirtschaftliches Handeln der B*** GmbH selbst. Dabei handelt es sich ebenfalls nicht um Zuwendungen der Republik Österreich.

Bei den Gewinnausschüttungen der Tochtergesellschaft A*** for A*** T*** GmbH im Geschäftsjahr 2012/2013 in Höhe von 690.000 Euro und im Geschäftsjahr 2013/2014 in Höhe von 814.000 Euro handelte es sich um gesellschaftsrechtlich verankerte, durch Beschluss der Eigentümer veranlasste Ausschüttungen von Bilanzergebnissen. Wiederum handelt es sich nicht um ohne Verpflichtung hierzu erbrachte Zuwendungen der Republik Österreich.

Die „sale and lease back“-Transaktion im Zusammenhang mit dem Verkauf und der anschließenden Rückmietung der Probebühne A*** durch die B*** GmbH ist ein im wirtschaftlichen Leben übliches Mittel zur Liquiditätsbeschaffung. Die Aufbringung des Kaufpreises durch die A*** for A*** T*** GmbH erfolgte mittels einer Kreditaufnahme bei der Ö*** B*** GmbH. Dieses Geschäft führte zu einem Überhang an liquiden Mitteln im betroffenen Wirtschaftsjahr. Zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Transaktion gab es keine Hinweise für eine kurz- oder mittelfristige Zahlungsunfähigkeit der B*** GmbH.

Letztlich ist zwar die am 24. März 2014 seitens der B***-Holding GmbH gegenüber der B*** GmbH abgegebene Patronatserklärung, für Verbindlichkeiten der B*** GmbH bis zu einen Maximalbetrag von 10.000.000 Euro zu haften eine Haftungsübernahme, die ohne Verpflichtung hiezu abgegeben wurde, jedoch bestand (auch) zu diesem Zeitpunkt kein dauernder Mangel an liquiden Mitteln und daher mangels andrängender Gläubiger oder fälliger Verbindlichkeiten in relevantem Umfang keine konkrete Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit.

Zusammengefasst bestand im untersuchten Zeitraum weder die konkrete Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit der B*** GmbH, noch flossen Zuwendungen (mit Ausnahme der oben beschriebenen Patronatserklärung vom 24. März 2014) seitens der Republik Österreich, von Gebietskörperschaften oder Gesellschaften mit maßgeblicher Kapitalbeteiligung der öffentlichen Hand (B***-Holding GmbH), die ohne Verpflichtung hiezu erbracht worden wären, an die B*** GmbH. Der ermittelte Sachverhalt erfüllt die objektiven Voraussetzungen des § 159 Abs 3 StGB nicht. Eine allfällige Prüfung kridaträchtiger Handlungen im Sinne des § 159 Abs 5 StGB war sohin nicht vorzunehmen.

    V./ Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen Mag. S*** S*** wegen § 163a Abs 1 StGB gemäß § 190 Z 1 und Z 2 StPO vom 24. Oktober 2018 (Fakteneinstellung)

Nach der Verdachtslage wurden im Jahresabschluss der B*** GmbH für das Geschäftsjahr 2012/2013 Abfertigungs- und Jubiläumsgeldrückstellungen sowie Urlaubsrückstellungen unrichtig ausgewiesen. Diese für das Geschäftsjahr 2012/2013 erfolgten Fehldarstellungen im Ausmaß von rund 6 % der Bilanzsumme können Mag. S*** jedoch nicht zur Last gelegt werden. Bereits am 11. September 2013 wurde ihre Löschung als Geschäftsführerin beim Firmenbuchgericht beantragt und am 18. November 2013 wurde sie als Dienstnehmerin der B*** GmbH entlassen. Der Jahresabschluss 2012/2013 wurde jedoch erst am 18. April 2014 von den neuen Geschäftsführern Dr. T*** K*** und K*** B*** unterfertigt und erhielt an demselben Tag den Bestätigungsvermerk der K*** A*** AG (ON***. Mag. S*** ist daher mangels Entscheidungsträgereigenschaft nicht nach § 163a Abs 1 Z 1 StGB (bzw. § 122 Abs 1 Z 1 GmbHG) strafbar. Aufgrund des Endes ihrer Funktion als Geschäftsführerin Anfang September 2013 ist nicht mehr nachweisbar, ob die Übergabe von falschen oder unvollständigen Unterlagen im Sinne des § 272 Abs 2 UGB an den Wirtschaftsprüfer K*** A*** AG für den am 18. April 2014 unterfertigten Jahresabschluss 2012/2013 noch durch Mag. S*** oder bereits durch die neuen Geschäftsführer erfolgt ist, sodass auch der Tatbestand des § 163a Abs 1 Z 4 StGB (§ 122 Abs 1 Z 4 GmbHG) im Zweifel ihr nicht zugerechnet werden kann.

Das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S*** wegen § 163a Abs 1 StGB im Bezug auf den Jahresabschluss der B*** GmbH für 2012/2013 wurde daher gemäß § 190 Z 1 und Z 2 StPO eingestellt.

VI./ Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen Mag. S*** S*** wegen § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB gemäß § 190 Z 1 und Z 2 StPO vom 24. Oktober 2018 (Fakteneinstellung):

Gegen Mag. S*** bestand der Vorwurf, Vermögen der B*** GmbH missbräuchlich für private Zwecke durch Überweisung von Giralgeld auf ihre Privatkonten und durch Entnahme von Bargeld aus der Kassa verwendet sowie Bargeld der B*** GmbH auf Konten der B*** GmbH für anschließende private Überweisungen eingezahlt zu haben.

    Zu einer Überweisung von 9.000 Euro vom 29. Juli 2008auf ein Privatkonto von Mag. S*** mit dem Text „A***“ sind laut schriftlicher Stellungnahme der B*** GmbH vom 27. Juni 2018dem SAP-System der B*** GmbH ein Einbehalt auf dem Lohnkonto von D*** H*** in Höhe von 1.775 Euro, eine Übernahme als Vorschuss von A*** K*** in Höhe von 2.200 Euro, ein Abzug im Zuge der Gehaltsabrechnung bei Mag. S*** in Höhe von 2.500 Euro, ein Abzug für eine Honorarnote für Archivarbeiten vom 29. August 2008 in Höhe von 1.625 Euro, ein Abzug für eine Honorarnote für musikalische Arbeiten im Zusammenhang mit der Produktion „Ch***“ in Höhe von 1.280 Euro, ein Abzug für eine weitere Honorarnote zu dieser Produktion vom 30. Juni 2009 in Höhe von 705 Euro und eine Einzahlung von Mag. S*** in Höhe von 2.651 Euro am 31. August 2008 zu entnehmen (ON ***). Das Akonto in Höhe von 9.000 Euro wurde daher für Zwecke der B*** GmbH verwendet.

    Zur Überweisung von 3.421,15 Euro vom 23. Juli 2013 auf ein Privatkonto Mag. S***S, die im SAP mit dem Buchungstext „Z***“ vermerkt ist, finden sich laut schriftlicher Stellungnahme der B*** GmbH für die Produktion „F*** of L***“, zu der keine schriftlichen Verträge existieren, für die Monate Februar, April und Juni 2013 Tantiemenansprüche des Komponisten K*** R*** in Höhe von insgesamt 3.421,15 Euro (ON ***). Die Überweisung erfolgte daher nicht für private Zwecke Mag. S***S.

    Soweit Mag. S*** Überweisungen auf ihr Privatkonto mit Ausgaben für die B*** GmbH belegen kann, mangelt es sowohl an der missbräuchlichen Vermögensverfügung, als auch an einer Vermögensschädigung der B*** GmbH und dem damit verbundenen erforderlichen Vorsatz, weshalb der objektive und der subjektive Tatbestand des § 153 StGB nicht erfüllt sind. Bezüglich der Überweisungen von 9.000 Euro und 3.421,15 Euro wurde das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S*** daher gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt.

    Mag. S*** nahm zu einzelnen Kassaentnahmen und Überweisungen auf ihr Privatkonto auch korrespondierende vorausgehende oder nachträgliche Einzahlungen in die Kassa vor. In anderen Fällen lassen sich zwar korrespondierende Begleichungen nicht nachweisen, jedoch muss im Zweifel von einer Verwendung zu Zwecken der B*** GmbH ausgegangen werden.

    Zu von der B*** GmbH angezeigten Überweisungen Mag. S***S auf ihr Privatkonto in Höhe von 1.285,20 Euro, 3.777,90 Euro und in drei Fällen je 490 Euro konnte jeweils eine korrespondierende Einzahlung identifiziert werden. Ebenso gibt es für die Überweisungen von 10.000 Euro am 26. Juli 2012, von 6.000 Euro am 9. November 2012 und von 7.000 Euro am 19. Jänner 2012 korrespondierende Einzahlungen.

    Den durchgeführten Auswertungen des Privatkontos von Mag. S***sind insgesamt vier weitere Eingänge („SEPA-Gutschriften“) von Konten der B*** GmbH zu entnehmen. In den Beilagen der Befundaufnahme des ha. Wirtschaftsexperten und den elektronischen Auswertungen ist ersichtlich, dass an den Vortagen der „SEPA-Gutschriften“ in Höhe von 2.500 Euro vom 18. Oktober 2011 und von 3.000 Euro am 25. Jänner 2012 korrespondierende Beträge mit der Bezeichnung „S*** S***, Einzahlung für Überweisung“ in die Kassa des B***s eingezahlt wurden. Zu einerSEPA-Gutschrift“ in Höhe von 1.000 Euro vom 20. September 2013 mit dem Titel A***findet sich laut Stellungnahme der B*** GmbH keine passende Einzahlung. Eine weitereSEPA-Gutschrift“ in Höhe von 6.000 Euro vom 2. August 2013 unter dem Titel „A***vom Hauptkonto der B*** GmbH wurde mit Spesen in Höhe von 1.791,85 Euro gegenverrechnet. Zu diesen Überweisungen von 1.000 Euro und 6.000 Euro merkte die B*** GmbH in ihrer schriftlichen Stellungnahme an, dass in einer Koproduktion des B***s mit den S*** F*** das Stück „Der b*** G*** L***" von J*** N*** am 1. August 2013 in S*** und in weiterer Folge am 6. September 2013 in W*** Premiere hatte. Zwar würden sich laut Stellungnahme in der B*** GmbH keine Belege zu offenen Handgeldern mit Verweis auf „S***“ oder „L***“ finden, jedoch könnte es in den beiden Wochen vor der Premiere am 1. August 2013 zur Finalisierung der Ausstattung noch zu einem Mittelbedarf gekommen sein, wodurch eine Verwendung des Betrages von 1.000 Euro und des Restbetrages von 4.208,15 Euro zu Zwecken der B*** GmbH naheliegend ist.

    Eine Kassaauszahlung vom 26. November 2012 an Mag. S*** in Höhe von 7.000 Euro mit dem Text „H*** wurde laut schriftlicher Stellungnahme der B*** GmbH nur teilweise aufgelöst, weshalb nicht nachvollziehbar ist, wofür der restliche Betrag von 5.866,70 Euro verwendet wurde.

    Im Bezug auf die Überweisungen vom Hauptkonto der B*** GmbH auf das Privatkonto Mag. S***S von 5.000 Euro am 28. September 2012, von 9.000 Euro am 11. Jänner 2013 und von 2.000 Euro am 29. Mai 2013 ist festzuhalten, dass sie anlässlich ihrer Entlassung einen Bargeldbetrag in Höhe von insgesamt 16.000 Euro umgehend an die B*** GmbH zurückzahlte.

    Zu einer Kassaauszahlung vom 17. Dezember 2012 an Mag. S*** in Höhe von 7.000 Euro mit dem Text „H***wurden am 21. Mai 2013 mit dem Text „Rückzahlung Belege...“ 8.860 Euro in die Kassa eingezahlt und laut schriftlicher Stellungnahme der B*** GmbH im SAP als „S*** S***, Rückzahlung Belege verbucht.

    Mag. S*** betrieb eine Art „Loch auf Loch zu“ - Politik, indem sie häufig privat oder für Zwecke der B*** GmbH „ausgeborgtes“ Handgeld wieder zurückzahlte, sofern sie es nicht für Akonti oder Spesen verwendete. Die Kassa diente ihr vielfach als „persönlicher Bankomat“. Sie verantwortete sich zur Einzahlung von Bargeld in die Kassa der B*** GmbH im Wesentlichen damit, Handgelder nach deren Abrechnung wieder in die Kassa eingezahlt zu haben. Diese Behauptung ist nicht zu widerlegen, weil eine andere als die von Mag. S*** vorgegebene Herkunft der in die Kassa eingezahlten bzw. zurückgezahlten Barmittel nicht nachgewiesen werden konnte. Die in Auftrag gegebene Auswertung der Erlöse aus Parkscheinverkäufen und der bezughabenden Einzahlungen in die Kassa der B*** GmbH durch den ha. Wirtschaftsexperten ergab keine Hinweise auf eine befugnismissbräuchliche Verwendung speziell dieser Einnahmen durch Mag. S***. Bezogen wurden beispielsweise in den Jahren 2010 bis 2012 Parkscheine im Wert von insgesamt 67.500 Euro, während Einzahlungen in die Kassa aus diesbezüglichen Einnahmen in Höhe von rund 64.000 Euro erfolgten. Weitere gleichartige Ermittlungsansätze bestanden nicht.

    Aufgrund der zahlreichen Bargeschäfte etwa im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gehältern und Honoraren, der Bezahlung von Aufwandsentschädigungen, der Ausgabe von Handgeldern, der Bezahlung von Spesen, der Einnahme von Eintrittskarten und Parkscheinerlösen in der Zeit der kaufmännischen Geschäftsführung durch Mag. S*** war laufend eine große Menge an Bargeld im Umlauf. Mag. S*** lieh sich auch Barmittel der B*** GmbH zu persönlichen Zwecken aus und zahlte dieses privat „ausgeborgte“ Geld zu einem späteren Zeitpunkt wieder in die Kassa ein. Auch für Zwecke des B***s entnommene Handgelder zahlte Mag. S*** vollständig oder nach Abrechnung teilweise wieder in die Kassa ein, um im nächsten Schritt wieder Geld für andere Geschäftsfälle zu entnehmen. Darüber hinaus bezahlte sie laut ihren Angaben im Zeitraum 2007 bis 2013 immer wieder Spesen wie beispielsweise Taxirechnungen oder Einladungen mit privaten Mitteln, die sie in Höhe von insgesamt rund 110.000 Euro nicht abrechnete. Durch die Vielzahl an Bargeschäften kam es daher zu einer (ex post) nicht nachvollziehbaren Vermischung von privatem und gesellschaftlichem Vermögen, die zwar den Grundsätzen einer ordentlichen Geschäftsführung diametral entgegensteht, der jedoch hinsichtlich der dargestellten Fakten nicht zwingend ein strafbares Verhalten zu unterstellen ist. Es war nicht möglich, die Herkunft der Mittel für die Einzahlungen durch Mag. S*** nachzuweisen.

    Insbesondere konnte nicht erweislich gemacht werden, dass es sich dabei um Vermögen der B*** GmbH handelte, weshalb in den Fällen einer einer Auszahlung oder Überweisung vorausgehenden Einzahlung eine strafrechtswidrige Gebarung im Zweifel nicht unterstellt werden konnte.

    Darüber hinaus ist in jenen Fällen, in denen Mag. S*** keine korrespondierenden oder nicht ausreichende Einzahlungen vornahm (Überweisung von 1.000 Euro vom 20. September 2013 und 6.000 Euro vom 2. August 2013 sowie Kassaauszahlung von 7.000 Euro vom 26. November 2012) die Mittelverwendung ex post nicht nachvollziehbar, weshalb auch aufgrund der Ausführungen in der schriftlichen Stellungnahme der B*** GmbH zugunsten Mag. S***s davon auszugehen ist, dass die Beträge von 1.000 Euro, 4.208,15 Euro und 5.866,70 zu Zwecken der B*** GmbH verwendet wurden.

    Letztlich konnte Mag. S*** zu den drei Überweisungen vom 28. September 2012, 11. Jänner 2013 und 29. Mai 2013 (insgesamt 16.000 Euro) im Hinblick auf die obenstehende Darstellung ihrer Gebarung von Kassageldern in Verbindung mit ihrer diesbezüglich leugnenden Verantwortung subjektiv kein Vorsatz nachgewiesen werden. Dies wird auch untermauert von der nach ihrer Entlassung umgehend vorgenommenen Rückzahlung der Beträge. Gleiches gilt aber auch für die erst im Mai 2013 erfolgte verspätete Rückzahlung einer Entnahme von 7.000 Euro vom 17. Dezember 2012.

    Zusammengefasst konnte der Verdacht der Verwendung von Vermögen der B*** GmbH für private Zwecke durch Überweisung von Giralgeld auf ihre Privatkonten und durch Entnahme von Bargeld aus der Kassa sowie der Verdacht, Mag. S*** habe in den obengenannten Fällen Bargeld der B*** GmbH in deren Kassa eingezahlt, um damit befugnismissbräuchlich private Überweisungen vorzunehmen, nicht erhärtet werden.

    Das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S*** wegen § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB zu den oben dargestellten Fakten wurde daher gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt.

    Gegen Mag. S*** bestand weiters der Vorwurf, sie habe ohne vertragliche bzw. rechtsgeschäftliche Grundlage Zahlungen an Mitarbeiter oder Vertragspartner der B*** GmbH in bar oder per Überweisung geleistet.

    Mag. S*** rechtfertigte sich im Bezug auf eine vertragliche Grundlage der Auszahlungen in einer schriftlichen Stellungnahme, dass die Höhe der jeweiligen Zahlung entweder in einem schriftlichen Vertrag oder in einer Niederschrift, einer mündlichen Vereinbarung bzw. einem Gesprächsprotokoll geprüft werden habe können. Auch die teilweise mündlich abgeschlossenen Verträge mit Mitarbeitern seien stets über Vermerke, Protokolle oder sonstige Aufzeichnungen nachvollziehbar gewesen. Diese Angaben widersprechen jedoch ihrer Aussage in der Vernehmung vom 8. Oktober 2015, in der sie zugab, dass nur sie selbst beurteilen habe können, ob bei Honorarempfängern ein zugrundeliegender Vertrag besteht.

    Tatsächlich verlor Mag. S*** selbst noch während ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin zumindest teilweise den Überblick über die Geschäftsfälle bzw. deren Dokumentation. Aufgrund chaotischer Zustände in ihrem Büro und den von ihr verwendeten Schränken im B*** konnten beispielsweise handschriftliche Notizen über mündliche Vereinbarungen mit Künstlern nach ihrer Entlassung nicht aufgefunden werden. Ebenso wurden viele wesentliche Vorgänge wie etwa Gegen- oder Aufrechnungen von Mag. S*** nicht dokumentiert. Die vorhandenen Unterlagen wiederum waren im Zuge der Aufarbeitung durch den Wirtschaftsprüfer K*** A*** AG auch bei näherer Betrachtung für einen Dritten nicht aus- oder verwertbar, sodass eine vollständige Analyse nicht erstellt werden kann. Die ha. als Zeugin vernommene Leiterin des Rechnungswesens der B*** GmbH, Mag. B***, und die ebenfalls als Zeugin vernommene Leiterin der Personaladministration der B*** GmbH, S***, erklärten, keine Kenntnis über einzelne Geschäftsfälle zu haben und daher keine Angaben machen zu können.

    Aufgrund der mangelhaften Dokumentation waren die Zahlungen an die Mitarbeiter oder Honorarempfänger T*** G***, P***, S***, B*** B***, E***, K***, P***, Z***, T***, L***, S*** und D*** auch für den ha. Wirtschaftsexperten inhaltlich nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der Mitarbeiter H***, S***, B***, S*** und M*** ergab dessen Befundaufnahme, dass Gehaltsakontozahlungen an diese Personen entweder nicht erfolgten oder tatsächlich bei der Abrechnung der monatlichen Gehälter abgezogen wurden. Sämtliche Honorarempfänger wurden daher als Zeugen vernommen.

Zeugin T*** gab an, die von ihr an das B*** gelegten Rechnungen seien auf ihr Girokonto bei der Erste Bank überwiesen worden. In Einzelfällen habe sie im Vorfeld Akontozahlungen in bar erhalten. Diese seien korrekt im Zuge der Abrechnung von ihr gelegten Honorarrechnungen abgezogen worden. Sie habe keine Überzahlungen erhalten. Zu den im Befund des ha. Wirtschaftsexperten ersichtlichen Akontozahlungen konnte T*** keine konkreten Angaben machen.

E*** G*** gab mit den Ergebnissen der Befundaufnahme des ha. Wirtschaftsexperten konfrontiert an, weder von der B*** GmbH, noch von Mag. S*** Barzahlungen erhalten zu haben.

Zeuge P*** hielt unter Vorhalt der Befundaufnahme des ha. Wirtschaftsexperten fest, dass „diese Vorgänge“ für ihn nur schwer nachvollziehbar seien und er dem Ergebnis teilweise nicht folgen könne. Er gab an, in seiner Funktion als Leiter des Facility Managements häufig Handgeld erhalten zu haben. Es könne nicht richtig sein, diese Beträge mit seinen Gehaltsauszahlungen gegenüberzustellen. Zu den vom ha. Wirtschaftsexperten aufgezeigten Honorare L*** B***in Höhe von 78.520 Euro, die P*** laut Kassaaufzeichnung am 1. September 2011 in bar erhalten habe, gab P*** an, dass die Verantwortlichen des L*** B*** an das B*** herangetreten seien, ob die Möglichkeit bestehe, einen Teil der Veranstaltung im B*** stattfinden zu lassen. Es sei zum Vertragsabschluss gekommen und die Nutzung der Räumlichkeiten der B*** inklusive der Mitarbeiter fixiert worden. Den genannten Betrag habe er in bar unmittelbar nach dem L*** B*** im Juli 2010 gegen Bestätigung von der Hauptkassa abgeholt und in Folge vereinbarungsgemäß an die beteiligten Mitarbeiter der B*** GmbH zur Gänze ausbezahlt. Aus dem vom Rechtsvertreter der B*** GmbH vorgelegten Vertrag und weiteren Unterlagen zu diesem Themenkomplex ergibt sich, dass der genannte Geldbetrag zuerst als Akonto P*** und sodann gegen verschiedene Akonti (technischer Betriebsrat etc.) verbucht, jedoch tatsächlich an einzelne Mitarbeiter der B*** GmbH für Tätigkeiten im Rahmen des L*** B*** gezahlt wurde.

G*** B*** gab im Rechtshilfeweg vernommen am 4. Jänner 2018 an, dass Barauszahlungen von den Honorarabrechnungen sicherlich abgezogen worden seien, sie sich aber selbst nie um Abrechnungen gekümmert habe. Sie habe ihr Honorar per Überweisung oder über die Kassa des B***s in bar ausbezahlt erhalten. Wann und wie oft sie Barauszahlungen erhalten habe konnte B*** jedoch nicht angeben. Ebenso wenig konnte sie zur Befundaufnahme des ha. Wirtschaftsexperten befragt beantworten, ob die Honorare über 18.000 Euro, 14.000 Euro, 21.500 Euro und 23.200 Euro zusätzlich zu den Akontozahlungen von 81.461 Euro ausbezahlt wurden.

Zeuge M*** Z*** führte aus, selbst keine Honorarrechnungen gelegt zu haben. Meist sei an ihn in bar ausbezahlt worden. In diesem Fall habe er den entsprechenden Betrag quittiert. Überweisungen an ihn seien nur erfolgt, wenn er nicht im B*** anwesend gewesen sei. Belege oder Unterlagen zu Honoraren oder Barauszahlungen konnte Z*** nicht vorlegen. Zur Frage, ob die laut Kassabuch in den Jahren 2008 bis 2013 von ihm empfangenen Akontozahlungen von 310.078,56 Euro mit den Honorarabrechnungen über die Lohnverrechnung von 185.000 Euro gegenverrechnet wurden, gab er an, nur das erhalten zu haben, was vertraglich festgelegt gewesen sei. Doppelzahlungen habe es nicht gegeben und Unterlagen dazu habe er bereits vernichtet.

M*** T*** gab am 20. Februar 2018 als Zeuge im Rechtshilfeweg vernommen an, dass Honorarzahlungen sowohl per Überweisung als auch durch Kassaauszahlungen erfolgt seien. Bei Kassaauszahlungen seien Kassaquittungen unterfertigt worden, die im B*** geblieben seien, er selbst habe keine Quittungen erhalten. Zu den Akontozahlungen aus der Kassa von 43.939 Euro im Jahr 2011 und 37.733 Euro im Jahr 2013 vermeinte er, die Barauszahlungen in den Jahren 2011 und 2013 seien in Summe zu hoch und undenkbar. Zu Gegenverrechnungen von Akontozahlungen mit Honorarabrechnungen konnte T*** keine Angaben machen.

Die Zeugen S*** L*** und R*** S*** machten gemäß § 157 Abs 1 Z 1 StPO von ihrem Recht Gebrauch, die Aussage zu verweigern.

Nach Vorliegen sämtlicher Zeugenvernehmungen am 13. März 2018 wurde der ha. Wirtschaftsexperte mit der Ergänzung seiner „Befundaufnahme zum Abgleich der Barauszahlungen aus Kassa/Telebanking mit dem Text Akonto mit den Akontozahlungen laut Lohnverrechnung“ durch Berücksichtigung der Angaben der obengenannten Zeugen beauftragt. Laut Ergänzungsbefund vom 26. April 2018 sind jedoch sämtliche Zeugenaussagen nicht geeignet, die in der Befundaufnahme offen gebliebene Frage zu klären, ob Barauszahlungen an die genannten Mitarbeiter der B*** GmbH in den Gehaltsabrechnungen der Lohnverrechnung der Jahre 2008 bis 2013 Berücksichtigung fanden. Daraus ist zu schließen, dass auch eine allfällige Befragung der nicht ausgeforschten Zeugen zu keinen verwertbaren Ergebnissen führen würde. Einzig die an P*** geleistete Zahlung von 78.520 Euro konnte als Sammelauszahlung für Tätigkeiten von B***-Mitarbeitern im Rahmen des L*** B*** im Jahr 2010 identifiziert werden, weshalb es sich eindeutig nicht um eine Überzahlung handelt.

Ansonsten vermochten auch die Angaben der Zeugen den Verdacht der befugnismissbräuchlichen „Überzahlung“ der Mitarbeiter T***, G***, P*** , S***, B*** B***, E***, K***, P***, Z***, T***, L***, S*** und D*** über vertragliche Ansprüche hinausgehend nicht zu untermauern. Aufgrund der mangelnden Nachvollziehbarkeit, die großteils auf die oben dargestellte unzureichende Dokumentation und die Konzentration aller Geschäftsfälle auf Mag. S*** zurückzuführen ist, sowie mangels weiterer Ermittlungsansätze war die für eine Anklageerhebung erforderliche hinreichende Aufklärung des objektiven Tatbestands nicht möglich.

Das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S*** wegen § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB zum Faktum „Überzahlungen“ wurde daher gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt.

Mag. S*** wurde weiters vorgeworfen, anlässlich der Erhöhung ihres Geschäftsführerentgelts die von der B*** GmbH für sie abzuführenden Pensionskassenbeiträge an die A*** P*** AG ohne Zustimmung der Eigentümerin der B*** GmbH, der B***-Holding GmbH, erhöht zu haben.

Mag. S*** rechtfertigte sich zu diesem Vorwurf dahingehend, die Pensionskassenversicherungszahlungen durch die B*** GmbH bereits vor ihrer Zeit als Geschäftsführerin mit der damaligen Geschäftsführung vereinbart zu haben. Es sollten jährlich 10% ihres Gehaltes auf die Pensionsversicherung eingezahlt werden, wodurch sich die B*** GmbH die Dienstgeberbeiträge erspart habe. Ihrer Meinung nach müsse Dr. S*** über die Pensionsvereinbarung Bescheid gewusst haben, als er ihren Geschäftsführervertrag für die B***-Holding GmbH unterzeichnete. Die Zahlungen seien auch nach Abschluss ihres Geschäftsführervertrages weiterhin geleistet worden, wobei sie den genauen Betrag nicht nennen könne. Mit der Erhöhung der Pensionskassenbeiträge habe sie sich nicht auseinandergesetzt, weil „das alles korrekt“ gewesen sei. S*** S*** habe die Beträge an die Pensionsversicherung gemeldet.

Die Leiterin der Personaladministration, S*** S***, schilderte in ihrer Vernehmung eingangs, bei der B*** GmbH gebe es bzw. habe es Mitarbeiter gegeben, für welche das Unternehmen neben deren Gehalt Beiträge in private Pensionsversicherungen einzahle. Sie sei aufgrund eines Gespräches mit Mag. S*** im Jahr 2009 in Kenntnis gewesen, dass alle Geschäftsführer der B*** GmbH und deren Stellvertreter zusätzlich privat pensionsversichert wurden. Von Mag. S*** sei S*** damals gebeten worden, sich darum „zu kümmern“, weshalb sie Vorschreibungen stets rechnerisch nachgeprüft und an die Buchhaltung weitergegeben sowie allfällige Änderungen, wozu auch Gagenerhöhungen gehörten, an die A*** P*** AG gemeldet habe. Sie betonte, Gagenerhöhungen an die A*** P*** AG selbständig und ohne Beauftragung durch Mag. S*** weitergegeben zu haben.

    Diese Darstellung S*** steht in Einklang mit der Verantwortung Mag. S***s, wonach sie sich mit der Erhöhung der Pensionskassenbeiträge nicht auseinandergesetzt habe. Die Angaben der Zeugin zur objektiven Tatseite vermochten einen Befugnismissbrauch Mag. S***s durch eigenständige Erhöhung der von der B*** GmbH für sie abzuführenden Pensionskassenbeiträge an die A*** P*** AG nicht nachzuweisen.

Mangels weiterer Ermittlungsansätze wurde das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S*** wegen § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB zum Faktum „Erhöhung der Pensionskassenbeiträge“ gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt.

VII./ Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen Mag. S*** S*** und M*** H*** wegen § 33 Abs 1 und Abs 2 lit b FinStrG vom 24. Oktober 2018

Aufgrund einer Selbstanzeige der B*** GmbH vom 24. Jänner 2014 wegen Verkürzung der Abzugssteuer gemäß § 99 EStG für die Jahre 2004 bis 2013 und einer ergänzenden Selbstanzeige der B*** GmbH vom 1. April 2014 wegen Verkürzung von Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag und Kommunalsteuer für die Jahre 2009 bis 2013 erstattete das Finanzamt W*** 9/18/19/K*** als Finanzstrafbehörde Anzeige.

Nach der Verdachtslage sollen in Wien Mag. S*** S*** im Zeitraum von 12. September 2008 bis 11. September 2013 als im Firmenbuch eingetragene Geschäftsführerin und M*** H*** im Zeitraum von 1. September 2008 bis 31. August 2009 als Prokurist und von 1. September 2009 bis 11. März 2014 als im Firmenbuch eingetragener Geschäftsführer der B*** GmbH teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht die Verkürzung von Abgaben gemäß § 99 EStG durch die B*** GmbH in Höhe von zumindest 850.000 Euro bewirkt haben sowie unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 des Einkommensteuergesetzes 1988 entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung der Lohnsteuer in Höhe von zumindest 2.200.000 Euro bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten haben (§§ 33 Abs 1 und 2 lit b FinStrG).

Laut dem am 9. Mai 2018 bei der WKStA eingelangten Abschlussbericht der Finanzstrafbehörde vom 17. April 2018 sind beide Selbstanzeigen im Sinne des § 29 FinStrG wirksam. Die erste Selbstanzeige ist trotz der zur Zeit ihrer Erstattung anhängigen Betriebsprüfung rechtzeitig, weil die Abzugssteuer gemäß § 99 EStG für die Jahre 2004 bis 2013 nicht zum Prüfgegenstand zählte. Die zweite Selbstanzeige wurde mangels laufender Prüfung der angezeigten Sachverhalte zum Zeitpunkt der Einbringung und mangels vorangegangener diesbezüglicher Verfolgungshandlung ebenfalls rechtzeitig erstattet. Die Verfehlungen wurden in beiden Selbstanzeigen detailliert dargelegt und das höchstmögliche Ausmaß an Hinterziehungen angenommen. Seitens der Finanz wurde eine im Vergleich zu den Selbstanzeigen deutlich niedrigere Abgabenfestsetzung vorgenommen. Die verkürzten Beträge (Abzugssteuer und Lohnsteuer) wurden im November 2015 zur Gänze und innerhalb der Frist entrichtet. Zusammengefasst sind beide Selbstanzeigen wirksam, weshalb der Strafaufhebungsgrund des § 29 FinStrG sowohl für Mag. S***, als auch für H*** anzuwenden war.

Das Ermittlungsverfahren gegen M*** H*** und Mag. S*** wegen § 33 Abs 1 und 2 lit b FinStrG wurde daher gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt.