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Aktenzeichen:

Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) (020), 1 St 6/16d

Veröffentlicht durch:

OStA Wien (038), 12 OStA 26/19d

Bekannt gemacht am:

19.08.2020


Entscheidungsdatum:

13.02.2020

Einstellungsgrund

§ 190 Z 2 StPO


 

    Anzeigevorbringen:

    P**** F***** K*****., Stadtrat der Landeshauptstadt St. P*****, erstattete Anzeige im Zusammenhang mit dem am 21. September 2007 zwischen der Stadtgemeinde St. P***** und der R***** Bank abgeschlossenen Zins-Swap Geschäft mit der Swap Nummer 7843. Nach dem Inhalt der Anzeige habe es sich beim betreffenden Swap-Geschäft um eine Zinswette auf den Kursverlauf des Schweizer Franken gehandelt. Aufgrund des Kursverlaufes des Schweizer Franken sei es in der Folge zu hohen Zinszahlungsverpflichtungen der Stadt St. P***** gekommen. Die Höhe der zu leistenden Zahlungen hätte die Stadt St. P*****. im Jahr 2011 veranlasst, die Zinszahlungen einzustellen und die R***** Bank zu AZ 21 Cg 2/12y des Handelsgerichtes Wien zu klagen. Die Bank habe mittels Widerklage die Zahlung von rund 66 Millionen Euro von der Stadt St. P***** begehrt. Das Verfahren sei letztlich vergleichsweise beendet worden, wobei aus dem Vergleich für die Stadt St. P***** Kosten von insgesamt 43 Millionen Euro resultieren, sodass ein Schaden in dieser Höhe eingetreten sei (S 5 in ON 2).

Bürgermeister Mag. S***** und dem ehemaligen Finanzdirektor der Stadt St. P*****, Mag. K*****, wird vorgeworfen, dem Finanzausschuss der Stadt St. P***** wesentliche Informationen über das abgeschlossene Zins-Swap Geschäft vorenthalten und diesen falsch informiert zu haben. Zudem habe der Gemeinderat der Stadt St. P***** im Jänner 2006 die Einhaltung eines Risikolimits von 2% des Betragslimits vorgeschrieben. Dieses Risikolimit sei im Dezember 2007 überschritten worden, was allen Angezeigten bekannt gewesen sei. Dennoch hätten Mag. S*****, Mag. K***** und Mag. G***** in pflichtwidriger Weise die wegen der Überschreitung des Risikolimits gebotene Schließung des betreffenden Swaps unterlassen. Dies sei nur dadurch ermöglicht worden, dass Mag. S***** über Veranlassung des Mag. G***** im März 2008 in pflichtwidriger Weise im Namen der Stadt St. P***** ein Anlegerprofil mit der höchsten Risikoklasse (unbeschränktes Verlustrisiko) unterfertigt habe.

Der R***** Bank und Mag. G***** wird vorgeworfen, „lukrative Spekulationsgeschäfte mit bonitätsmäßig sicheren Kunden abzuschließen“ ohne die Vorgaben des Stadtrechtsorganisationsgesetzes oder interne Vorgaben der Stadt wie deren Risikolimits beachtet zu haben. Es seien wesentliche Informationen zum Charakter des Geschäfts und insb. zum negativen Anfangsbarwert vorenthalten worden. Die Bank hätte aufgrund des Risikocontrollingvertrages über das vom Gemeinderat normierte Risikolimit Bescheid gewusst, aber dennoch das angezeigte Swap-Geschäft nicht geschlossen. Es bestehe daher der Verdacht des Betruges.

Zur Prüfung des Anfangsverdachtes:

Wie sich aus einem ha. verfassten Bericht des Wirtschaftsexperten (ON 12) zeigt, haben der Bürgermeister Mag. S***** und der damalige Finanzdirektor Mag. K***** im Zeitraum 2005 bis Ende 2007 nicht nur den wegen der besonders hohen Vergleichszahlung iHv 43 Millionen Euro ausdrücklich angezeigten Swap 7843, sondern auch mehrere in der Anzeige erwähnte ebenso erkennbar spekulative Swapgeschäfte, somit möglicherweise entgegen Punkt 1. und 4. des Grundsatzbeschlusses zu Derivatgeschäften vom 31. März 2003 und entgegen Punkt 1. und 2. der Richtlinien für den Einsatz von Derivatgeschäften im Bereich der Stadt St. P***** (Beschluss des Gemeinderats vom 30. Jänner 2006), wonach Derivatgeschäfte nur zur „Steuerung von Zins- und Wechselkursrisiken und zur Optimierung“ eingesetzt werden dürfen und einen Grundgeschäftsbezug haben müssen, abgeschlossen. Darüber hinaus seien auch insgesamt 202 Devisenoptionsgeschäfte in Form geschriebener Währungsoptionen vereinbart worden. Nur die Währungsoptionen hätten laut Anzeigevorbringen im Jahr 2005 zu Verlusten von 1.406.388,36 Euro, im Jahr 2006 von 812.572,24 Euro und im Jahr 2007 von 1.808.584,20 Euro geführt. Bei all diesen Währungsoptionen wurde jeweils auf die Kursentwicklung von Euro, japanischen Yen, US-Dollar, isländischen Kronen und britischen Pfund spekuliert. Währungsoptionen waren zwar laut der taxativen Aufzählung in der Richtlinie erlaubt, jedoch ebenso wie alle Derivatgeschäfte nur soweit sie zur „Steuerung von Zins- und Wechselkursrisiken und zur Optimierung der Konditionen von Darlehen“ dienen (Punkt 1. der Richtlinie vom 31. März 2003). Wie die Analyse im Expertenbericht zeigt, sind geschriebene Optionen (..) als Sicherungsinstrumente grundsätzlich nicht anerkannt, da ein möglicher Verlust erheblich höher ausfallen kann als ein möglicher Wertzuwachs aus dem damit gesicherten Grundgeschäft. Das Schreiben von Optionen geht einher mit einer theoretisch unbegrenzten Risikoübernahme. Zwei mögliche Ausnahmekonstellationen (gedeckte Optionen) wurden im vorliegenden Bericht dargestellt. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, welche ein Szenario der gedeckten Optionen wahrscheinlich macht. Bei den geschriebenen Optionen wurde regelmäßig eine risikoerhöhende Marktrichtung festgestellt, wenn St. P. auf schwächere CHF spekuliert hat. Insgesamt folgt, dass hier keine vertretbaren Geschäfte im Sinne eines Optimierungsgeschäftes (ex definitione: Limitiertes Risiko) vorlagen.“

Aus den Unterlagen der Anzeige (S 3 in ON 2) zeigt sich, dass allein für die Schließung von zwei R***** Bank Swap-Geschäften im September 2007 („Verlust-Swaps“ Nr 6721 und Nr 7310) Schließungskosten iHv 1.513.000 Euro aufzuwenden waren, was das Realisieren von aufgelaufenen Marktwertverlusten, welche im Zuge der Schließung naturgemäß finanziell abgegolten werden müssen, bedeutet. Der Swap Nr 7310 hatte zu Geschäftsbeginn am 4. Mai 2007 bereits einmal eine Upfront Zahlung iHv. 610.000 Euro generiert, die wiederum dazu gedient hat, das Vorgängergeschäft, den Verlustswap 6174, glatt zu stellen.

Im Zivilprozess betreffend den Swap Nr 7843 brachte die Stadt St. P***** selbst in einem Schriftsatz vor, dass es sich bei diesem Swap um „ein atypisches, strukturiertes, hochkomplexes OTC-Derivat“ handle, das nicht als Absicherungsgeschäft qualifiziert werden könne und das auch nicht der Begrenzung von Zins- oder Währungsrisiken gedient habe. Weiters lautet es dort wörtlich:

Das gegenständliche Swap-Geschäft ist materiell betrachtet ein reines Risikogeschäft mit nicht gedecktem Verlustpotential, also offenem Risiko bei gleichzeitig hoher Intransparenz. In der Banken(-risiko-)Nomenklatur stellt es ein Geschäft der höchsten Risikostufe dar, somit von „R5“. Das Verlustrisiko beschränkte sich – anders als bei Veranlagungen (z.B. Aktien) – nicht auf eingesetztes Kapital, sondern war theoretisch unendlich und lag auch realistisch durchaus bei EUR 100 Mio. und mehr.


 

Nach dieser Verdachtslage haben somit Mag. S***** als Bürgermeister der Stadt St. P***** und Mag. K***** als deren Finanzdirektor in St. P***** die ihnen durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen, nämlich jenes der Stadt St. P***** zu verfügen, und diese Gebietskörperschaft zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch die Stadt St. P***** in einem fünf Millionen Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem sie entgegen Punkt 1. und 4. des Grundsatzbeschluss zu Derivatgeschäften vom 31. März 2003 und entgegen Punkt 1. und 2. der Richtlinien für den Einsatz von Derivatgeschäften im Bereich der Stadt St. P***** (Beschluss des Gemeinderats vom 30. Jänner 2006) die unten angeführten rein spekulativen Geschäfte ohne relevanten Grundgeschäftsbezug abschlossen, und zwar

1.) im Zeitraum Mai 2005 bis September 2007 folgende als spekulativ bezeichneten Zinsswapgeschäfte


 


 

Lfd.

Kürzel

(Kurz)

Start

Ende

Nominale

 

Zuordnung

St. Pölten

Bank

erste

 

Bank

Referenz

 

 

Euro

 

Schulden-

zahlt

zahlt

Analyse

 

 

 

 

 

 

 

portfolio

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

0

RLBNW

5712

02.12.2005

02.12.2015

15000000

 

allgemein?

FX-Adj. EUR/CHF

3-M Euribor

Spekulation

1

KKA

51302176

19.12.2005

19.12.2015

10000000

 

allgemein

FX-Adj. EUR/CHF

6-M Euribor

Spekulation

2

BACA

2006030100170

01.03.2006

03.03.2016

12000000

 

FH – St. Pö

3,02% fix bis Strike

3-M Euribor

Spekulation

3

RLBNW

6174

12.05.2006

02.05.2007

5000000

 

allgemein

3-M Euribor

(CMS10-CMS1)*10

Spekulation

4

WestLB

1167721D

13.07.2006

13.07.2011

5000000

 

FH – St. Pö

3-M Euribor bis Strike

4,45 %

Spekulation

5

RLBNW

6721

24.10.2006

26.10.2017

15000000

 

allgemein

3-M Euribor - 20bp

3-M Euribor

Spekulation

6

RLBNW

6849/519207?

15.12.2006

15.06.2007

7000000

 

allgemein

3-M Euribor - 60bp

3-M Euribor

Spekulation

7

RLBNW

7194

30.03.2007

30.03.2011

12000000

 

FH – St. Pö

4,13 %

3-M Euribor

Plain Vanilla

8

RLBNW

7195

30.03.2007

30.03.2011

5000000

 

FH – St. Pö

4,13 %

3-M Euribor

Plain Vanilla

9

RLBNW

7310

04.05.2007

04.05.2017

5000000

 

allgemein

3-M Euribor

(CMS10-CMS1)*10

Spekulation

10

RLBNW

7525

25.06.2007

26.06.2014

10000000

 

allgemein

FX-Adj. EUR/USD

3-M Euribor

Spekulation

11

BARCLAYS

1867639B

25.07.2007

31.03.2027

14200000

 

allgemein

2,84 %

3-M Euribor + 1bp

eher spekulativ

12

BARCLAYS

1866402B

25.07.2007

27.07.2027

14200000

 

allgemein

3,90 %

3-M Euribor + 1bp

Plain Vanilla?

13

RLBNW

7843

30.09.2007

30.09.2027

23900000

 

allgemein

FX-Adj. EUR/CHF

3-M Euribor

Spekulation

 

 

 

 

 

153300000

 

 

 

 

 

 

2.) im Zeitraum 2005 bis Ende 2007 202 Devisenoptionsgeschäfte in Form geschriebener Währungsoptionen, bei welchen auf die Kursentwicklung von Euro, japanischen Yen, US-Dollar, isländischen Kronen und britischen Pfund gewettet wurde.


 

Nach der Verdachtslage sind sie somit des Verbrechens der Untreue unter Ausnützung einer Amtsstellung nach den §§ 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall, 313 StGB verdächtig.



 

Hinsichtlich der gegen die R***** Bank und Mag. G***** erhobenen Vorwürfe der Anzeige war hingegen kein Anfangsverdacht ableitbar, sodass keine diesbezüglichen Ermittlungen durchgeführt wurden: Die Beobachtung der Einhaltung der internen Richtlinien ist grundsätzlich nicht Aufgabe eines Vertragspartners. Nur bei kollusivem Zusammenwirken könnte allenfalls eine Beitragstäterschaft zur Untreue angenommen werden, wobei diesbezügliche Hinweise der Anzeige nicht entnommen werden konnten. Die weiters kritisierte Unterlassung der Glattstellung (nach Überschreiten des Risikolimits) ist nicht geeignet einen unmittelbaren Schaden zu verursachen, weil bloß ein schon vorhandenes Risiko weiterbestehen gelassen wird. Davon abgesehen bedarf eine (in den Verträgen jeweils nicht ausdrücklich vorgesehene) Vertragsauflösung einer Willensübereinstimmung beider Parteien und kann nicht einseitig vorgenommen werden. Die Unterfertigung eines geänderten Anlegerprofils führt ebenso zu keinem konkreten Vermögensabfluss.

Konkrete Täuschungshandlungen iSd § 146 StGB sind der Anzeige nicht zu entnehmen, zumal die konkrete Struktur des Swapgeschäftes offengelegt wurde und im allen Geschäften mit der R***** Bank zugrundeliegenden Rahmenvertrag im § 8 Z 5. festgehalten ist:

5. Der Vertragspartner versichert, daß er über ausreichende Kenntnisse in den in § 1 dieses Vertrages beschriebenen Geschäften verfügt und mit den konkreten Risiken aus Einzelabschlüssen vertraut ist. Er schließt Einzelabschlüsse aufgrund seiner eigenen Entscheidung und nicht aufgrund einer Beratung durch die Bank ab. Der Vertragspartner wird der Bank vor Abschluß eines Geschäftes schriftlich mitteilen, wenn er im Einzelfall eine Beratung wünscht.

Das Verschweigen des negativen Anfangsbarwertes ist auch nicht geeignet einen Betrugsverdacht zu begründen, weil die nunmehr recht strenge auf das Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG) gestützte Judikatur im Zeitraum der Geschäftsabschlüsse noch gar nicht bestand (die diesbezügliche Leitentscheidung stammt aus dem Jahr 2011, vgl 8 Ob 11/11t ) und eine Offenlegung des Anfangsbarwertes auch nach dieser Entscheidung nur bei einer tatsächlich beratenden Bank geboten ist, wenn „über das reine Gewinnerzielungsinteresse hinaus besondere Umstände hinzutreten, insbesondere wenn sie (die Bank) die Risikostruktur eines Anlagegeschäfts bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet, um das von ihm übernommene Risiko unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrags gewinnbringend verkaufen zu können“. Diesbezügliche Hinweise lagen fallbezogen nicht vor. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten von Entscheidungsträgern (§ 3 Abs 2 VbVG) der R***** Bank wurde in der Anzeige nicht einmal behauptet, sodass ein Anfangsverdacht gegen den Verband jedenfalls zu verneinen war.



 



 



 

Sachverhaltsannahmen:

1. Zu den Beschuldigten:

Mag. K***** war seit 1993 im Magistrat der Stadt St. P***** beschäftigt, wobei er zunächst Leiter einer relativ kleinen Abteilung für „Allgemeine Finanzangelegenheiten“ war. Ab Juli 2005 wurde diese kleinere Abteilung mit der größeren Finanzabteilung zusammengelegt und er wurde deren Leiter.

Mag. S***** trat am 1. September 1992 seinen Dienst beim Magistrat der Stadt St. P***** als stellvertretender Abteilungsleiter für Öffentlichkeitsarbeit, Internationale Kontakte und Tourismus an. Ende Juni 2003 wechselte er als Stadtrat für Kultur, Bildung und Jugend in den Gemeinderat der Stadt St. P*****. Am 9. Juli 2004 wurde er zum Bürgermeister gewählt und folgte in dieser Funktion seinem Vorgänger G***** nach.  Er wurde bei den Gemeinderatswahlen 20062011 und 2016 wiedergewählt.



 

2. Organisation der Stadt St. P*****:

Die Stadt St. P***** ist eine Gemeinde in Form einer Statutarstadt mit eigenem Statut (Art 116 Abs 3 B-VG, § 1 St. P***** Stadtrecht 1977). Sie hat als selbständiger Wirtschaftskörper das Recht, innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwerben und darüber zu verfügen, wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben sowie im Rahmen der Finanzverfassung ihren Haushalt selbständig zu führen (Art 116 Abs 2 B-VG). Diese „Privatwirtschaftsverwaltung“ zählt wie bei jeder Gemeinde zum eigenen Wirkungsbereich, den die Stadt St. P***** eigenverantwortlich und weisungsfrei, jedoch unter der Aufsicht des Bundes und des Landes zu führen hat (Art 118 Abs 2 und 4 B-VG). Die Zuständigkeiten der Organe der Stadt St. P***** sind nach dem NÖ Stadtrechtsorganisationsgesetz 1999, LGBl 1026 (NÖ STROG), zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 23/2018, zwischen Gemeinderat, Stadtsenat sowie dessen einzelnen Mitgliedern, Bürgermeister und Magistrat gesetzlich verteilt.



 

3. Beschlüsse und Richtlinien der Stadt St. P***** zu Derivatgeschäften:

Schon in den Jahren 2000 und 2001 traten Banken, mit welchen die Stadt St. P***** schon in Geschäftsbeziehung stand, an diese mit dem Vorschlag heran, von Derivatgeschäften Gebrauch zu machen. Mag. K***** besprach diese Vorschläge mit dem damaligen Bürgermeister und sie beschlossen, dies probeweise zu versuchen. Dazu hat der Bürgermeister G***** einen Rahmenvertrag mit der Bank A***** AG abgeschlossen. Nachdem die ersten Geschäfte erfolgreich verlaufen sind (nämlich Devisenoptionsgeschäfte, bei welchen die Prämie vereinnahmt wurde, ohne dass die Option gezogen wurde) ersuchte G***** Mag. K*****, sich die Rechtslage zu solchen Geschäftsabschlüssen genauer anzusehen und auch Fragen der Gemeindeaufsicht zu prüfen. Die Gemeindeaufsicht teilte ihm auf Nachfrage mit, dass es keinen Einwand gegen derartige Geschäfte gäbe, aber ein Gemeinderatsbeschluss erforderlich sei.

Der Gemeinderat der Stadt St. P***** fasste daher am 31. März 2003 den „Grundsatzbeschluss betreffend den Einsatz von Derivativgeschäften für die Schuldenbewirtschaftung im Bereich der Landeshauptstadt St. P*****“ (S 17 in ON 2):

1. Im Rahmen der Kreditbeschaffung und Schuldenbewirtschaftung können ergänzende Vereinbarungen in Form von Derivativgeschäften getroffen werden zur Steuerung von Zins- und Wechselkursrisiken und zur Optimierung der Konditionen sowohl bei neu aufzunehmenden als auch bei bereits vorhandenen Darlehen.

2. Nachstehend angeführte Derivativgeschäfte sind zulässig;

a) Cap (Absicherung gegen steigende Zinsen gegen Hingabe eines Entgelts)

b) Collar (Erwerb eines Caps in Verbindung mit einem Floor, d.h. Leistung einer Garantie

für eine Zinsuntergrenze gegen Entgegennahme eines Entgelts)

c) Zinsswap (Austausch von Zinszahlungsverpflichtungen)

d) Kauf und Verkauf von Devisenoptionen


 

3. Die Summe der den Derivativgeschäften zugrundeliegenden Nominalbeträge darf 50 Prozent des Schuldenstandes auf Grund des jeweils letzten Rechnungsabschlusses nicht übersteigen.

4. Derivativgeschäfte dürfen nur mit Bezug zu Kredit-Grundgeschäften abgeschlossen werden. Nominalbetrag und Laufzeit des Derivativgeschäfts dürfen das aushaftende Kapital und die Laufzeit des korrespondierenden Kreditgeschäftes nicht überschreiten Der Bezug zu Kredit-Grundgeschäften gilt als gewahrt, wenn ein Derivativgeschäft auf mehrere gleichartig konditionierte Grundgeschäfte bezogen wird und dessen Laufzeit jene des Grundgeschäfts mit der jeweils kürzesten Laufzeit nicht übersteigt.

Über den Zusammenhang zwischen Kredit-Grund- und Derivativgeschäften sind Aufzeichnungen zu führen.

5. Die Verrechnung der Ausgaben für Derivativgeschäfte hat auf der neu zu eröffnenden VASt. 1/910.651 und jene der Einnahmen auf der ebenfalls neu zu eröffnenden VASt. 2/910.829 zu erfolgen. Die Bezeichnungen für diese Voranschlagstellen sind so zu wählen, dass sie den Bezug zu Derivativgeschäften eindeutig erkennen lassen.


 

6. Der Bürgermeister wird ermächtigt, die für die Durchführung von Derivativgeschäften erforderlichen Rahmenverträge mit Kreditinstituten abzuschließen. Der Bürgermeister wird ferner ermächtigt, Derivativgeschäfte auch ohne vorherige Befassung des Gemeinderates abzuschließen, wenn die mit dem Abwarten der nächsten Sitzung des Gemeinderates einhergehende Verzögerung finanzielle Nachteile mit sich brächte.

7. Dem Gemeinderat ist nach Ablauf eines Halbjahres Bericht zu erstatten über Umfang und Verlauf der getätigten Derivativgeschäfte. Der Bericht hat mindestens zu enthalten:

a) Informationen über Art und Umfang der kontrahierten derivativen Instrumente

b) den Nachweis der Einhaltung der gesetzten Limits

c) das wirtschaftliche Ergebnis des Derivativeneinsatzes

d) die zum Berichtszeitpunkt vorhandenen Entwicklungsaussichten



 

In dem diesem Beschluss zugrundeliegenden Antrag vom 14. März 2003 (S 13 in ON 12), der von Mag. K***** verfasst wurde, ist festgehalten: „Der Nutzen von Finanzderivaten für die Schuldenbewirtschaftung besteht darin, Erträge zu erwirtschaften und diese zur Stützung der Kreditkosten einzusetzen oder Rechte zu erwerben, die einer Absicherung gegen Zins- und Währungsrisiken gleichkommen.". „Auch für (...) St. P***** bietet sich der verstärkte Einsatz von Finanzderivaten an, um im Zuge der Schuldenbewirtschaftung zusätzliche Vorteile erzielen zu können." Weiters wird darin die Rechtsansicht vertreten, dass es sich bei Derivatgeschäften um keine genehmigungspflichtigen Geschäfte nach § 76 NÖ STROG handle.

Am 4. sowie 8. April 2003 wurde korrespondierend zum genannten Beschluss ein Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte mit der R***** Bank abgeschlossen, auf dessen Grundlage die in der Folge mit dieser Bank abgeschlossenen Geschäfte vereinbart wurden (ON 63). Auf Seite der Stadt St. P***** unterfertigte der damalige Bürgermeister G***** den Vertrag, der durch Gemeinderatsbeschluss vom 31. März 2003 genehmigt wurde.

§ 8 „Verschiedenes“ des Vertrages lautet:

Der Vertragspartner ermächtigt folgende Personen sämtliche Geschäfte dieser Rahmenvereinbarung bzw. des Anhanges zu dieser Rahmenvereinbarung direkt mit der Bank abzuwickeln sowie zur Entgegennahme von Kontoauszügen und allen verpflichtenden Benachrichtigungen: Herr Mag. K*****, Abteilung Allgemeine Finanzangelegenheiten, Herr W*****, Abteilung Rechnungs- und Abgabenwesen

Rund zwei Jahre nach dem Ursprungsbeschluss, nämlich am 21. Februar 2005, schlug der Finanzausschuss vor, Punkt 3. des obengenannten Beschlusses des Gemeinderates vom 31. März 2003 dahingehend zu ändern, dass „die Summe der den Derivativgeschäften zugrundeliegenden Nominalbeträge 75% des Schuldenstandes auf Grund des jeweils letzten Rechnungsabschlusses nicht übersteigen dürfe [...]“. Der korrespondierende Beschluss des Gemeinderates erging am 28. Februar 2005.

Mit Beschluss des Gemeinderates vom 30. Jänner 2006 wurden, basierend auf einem Antrag des Finanzausschusses vom 23. Jänner 2006 in „Konsolidierung, Präzisierung und leichter Adaptierung der bisherigen Beschlüsse“ sodann „Richtlinien für den Einsatz von Derivativgeschäften im Bereich der Stadt St. P***** – Neufassung" festgelegt. Der diesbezüglich am 23. Jänner 2006 vom Finanzausschuss gestellte Antrag (S 195 in ON 12) begründet die Notwendigkeit einer Neufassung mit einer Zusammenführung der beiden letzten Beschlüsse (31. März 2003 und der Abänderung vom 28. Feb. 2005), sowie mit der nachfolgend aufgelisteten inhaltlichen Erweiterung:

• Derivate können ab nun auch „im Zusammenhang mit Veranlagungen" eingesetzt werden, (vorher nur für die Schuldenbewirtschaftung);

• Einführung von Risikolimits zusätzlich zu den Betragslimits (Punkt 4);

• Der Bürgermeister wird ermächtigt, Kontrakte betreffend Derivatgeschäfte ohne vorherige Befassung des Gemeinderates zu unterfertigen.



 



 



 

Richtlinien für den Einsatz von Derivativgeschäften

im Bereich der Stadt St. Pölten - Neufassung

(Beschluss der Gemeinderats vom 30. Jänner 2006)

1. Zielsetzung

In Zusammenhang mit der Kreditbeschaffung, Schuldenbewirtschaftung und Veranlagung liquider Geldmittel können ergänzende Vereinbarungen in Form von Derivativgeschäften abgeschlossen werden, um Zins- und Wechselkursrisiken zu begrenzen und günstige Konditionen sowohl bei Passiv- als auch bei Aktivzinsen zu erzielen

2. Grundgeschäftsbezug

Derivativgeschäfte sind nur zulässig, so weit ein Bezug zu Grundgeschäften in Form von Kredit- oder Veranlagungsgeschäften vorhanden ist. Nominalbetrag und Laufzeit eines Derivativgeschäfts haben sich an den entsprechenden Merkmalen des Grundgeschäfts zu orientieren. Der Bezug zu einem Kredit- oder Veranlagungsgrundgeschäft gilt auch als gewahrt, wenn ein Derivativgeschäft auf mehrere gleichartig gestaltete Grundgeschäfte bezogen ist und die Laufzeit des Derivativgeschäfts jene des Grundgeschäfts mit der kürzesten Laufzeit nicht übersteigt

Über den Zusammenhang zwischen Grund- und Derivativgeschäften sind Aufzeichnungen zu führen

3. Betragslimits

Die Summe der den Derivativgeschäften zugrunde liegenden Nominalbeträge darf folgende Betragslimits nicht überschreiten:


 

  • 75 Prozent des Schuldenstandes gemäß dem letztverfügbaren Rechnungsabschluss, soweit es sich bei den Grundgeschäften um Kreditgeschäfte handelt

  • 100 Prozent der veranlagten Geldmittel gemäß dem letztverfügbaren Rechnungsabschluss, so weit es sich bei den Grundgeschäften um Veranlagungsgeschäfte handelt

     

Überschreitungen dieser Limits aus technischen Gründen bleiben dabei außer Betracht



 

4. Risikolimits

Parallel zu den unter 3. angeführten Limits ist ein Risikolimit in Höhe von 2 Prozent der Betragslimits gemäß Punkt 3. einzuhalten. Das Risikoermittlung hat zu erfolgen


 

  • für die Gesamtheit der Kredit-, Veranlagungs- und Derivativpositionen

  • nach der Value at Risk (VaR) - Methode

  • unter Verwendung von Daten der letzten 2 Jahre für die Simulation

  • für eine Behaltedauer von 10 Tagen

  • und auf einem Konfidenzniveau von 95 Prozent


 

Es ist ein Risikocontrolling einzurichten, wofür ein Vertrag mit einem fachlich geeignetem Dienstleister abzuschließen ist. Risikoreports sind zumindest einmal pro Woche einzuholen

     

5. Verrechnung

Die Verrechnung von Derivativgeschäften hat im Unterabschnitt 950 zu erfolgen. Ausgaben sind unter der Postengruppe 729, Einnahmen unter Postengruppe 829 zu erfassen. Die Bezeichnungen für die entsprechenden Voranschlagstellen sind so zu wählen dass sie den Bezug zu Derivativgeschäften erkennen lassen

6. Ermächtigung des Bürgermeisters

Der Bürgermeister wird ermächtigt, Kontrakte betreffend Derivativgeschäfte ohne vorherige Befassung des Gemeinderates zu unterfertigen


 

7. Berichterstattung

Nach Ablauf jedes Kalenderviertels ist über Umfang und Verlauf der kontrahierten Derivativgeschäfte zu berichten. Die Berichte haben mindestens zu enthalten:

  • über Art und Umfang der kontrahierten derivativen Instrumente

  • den Nachweis der Einhaltung der Betrags- und Risikolimits

  • das wirtschaftliche Ergebnis des Derivativeinsatzes

  • die am Ende des Berichtszeitraums vorhandenen Entwicklungsaussichten der offenen Geschäfte

Der Berichte über das 1. und 3. Kalenderviertel des Jahres sind dem Ausschuss für Finanz, Wirtschaft und Öffentlichkeitsarbeit vorzulegen, über das 1. Halbjahr und das Gesamtjahr ist an den Gemeinderat zu berichten


 

8 Inkrafttreten

Dieser Beschluss gilt rückwirkend ab 1.1.2006 und ersetzt den Grundsatzbeschluss des Gemeinderates vom 31.3.2003 und dessen Abänderung vom 28.2.2005



 

Bezugnehmend auf die Neufassung der Derivate-Richtlinie wurde am 30. Jänner 2006 auch ein Beschluss über die Unterzeichnung eines Dienstleistungsvertrags mit der R***** Bank gefasst. Vertragsinhalt ist die „Unterstützung bei der Ermittlung der Risiken aus laufenden Kredit-, Veranlagungs- und Derivativgeschäften“ im Wert von jährlich 24.480 Euro (S 19 in ON 12).

Der Gemeinderatsbeschluss vom 30. Jänner 2006 wurde mit Beschluss vom 27. März 2006 noch im Geltungsbereich erweitert (S 27 in ON 12):

„(…) Geltungsbereich:

Die vorliegende Richtlinie regelt den Einsatz von Derivativgeschäften sowohl für die Hoheitsverwaltung und auch für die aus der städtischen Verwaltung ausgegliederten Bereiche, d.h. die Städtischen Unternehmungen und die im alleinigen Eigentum der Stadt befindlichen Kapitalgesellschaften, mit nachstehenden Differenzierungen: (...)



 

Mit Beschluss vom 26. März 2007 wurde dem vorzitierten Beschlusspunkt 3. dann noch Folgendes hinzugefügt (S 27 in ON 12):

(…) Weiters sind Derivativgeschäfte auf die Betragslimits dann nicht anzurechnen, wenn sie mit der Absicht abgeschlossen werden, bereits laufende Geschäfte zu optimieren oder abzusichern (Hedgegeschäfte), wobei nachstehende Bedingungen erfüllt sein müssen:

  • der Bezug zwischen Geschäften und diesen zugeordneten Hedgegeschäften ist durch geeignete Aufzeichnungen zu belegen;

  • das Nominale der Hedgegeschäfte darf jenes der abzusichernden bzw. zu optimierenden Geschäfte nicht überschreiten;

  • der Ermittlung der Ausnutzung der Risikolimits gemäß Pkt. 4. sind sowohl die ursprünglichen Geschäfte als auch die Hedgegeschäfte zugrunde zu legen. (...)

Hintergrund dieser Beschlussergänzung war die Erkenntnis, dass formal betrachtet auch reine Absicherungsgeschäfte für bestehende Derivate in den Betragslimits erfasst gewesen wären, sodass ein ausgeschöpftes Betragslimit Absicherungsgeschäften entgegengestanden wäre.



 

4. Devisenoptionsgeschäfte als Ausgangspunkt:

In den Jahren 2003 und 2004 wurden durchgehend Devisenoptionsgeschäfte abgeschlossen, wobei dies nicht aufgrund einer Investitionsentscheidung der Beschuldigten oder anderer Vertreter der Stadt St. P***** erfolgte, sondern weil von den Banken nichts anderes angeboten wurde (S 237 in ON 7).

Die Devisenoptionsgeschäfte wurden überwiegend in den Währungen Euro, US-Dollar, Yen, Schweizer Franken, britischen Pfund und isländische Kronen vereinbart, wobei St. P***** zumeist als Stillhalter mit der Absicht, die Optionsprämie zu vereinnahmen, auftrat. Hinweise darauf, dass die Optionen gedeckt waren (dh im Fall der Optionsausübung die jeweilige Währung bereits verfügbar gewesen wäre und dadurch eine Risikobegrenzung vorlag), konnten nicht gefunden werden (S 129 f in ON 12).

In den Anfangsjahren wurden dabei bei einer Gesamtbetrachtung durchwegs Überschüsse erzielt (S 6 ON 44). Im Jahr 2004 - ein besonders erfolgreiches Jahr mit einem Gesamtertrag von 1.155.203,29 Euro - kam es zum Bürgermeisterwechsel und Mag. S***** übernahm das Amt. Dieser kam aus einer Abteilung für Öffentlichkeitsarbeit und war daher mit solchen Geschäften nicht vertraut. Es gab vorerst Grundsatzgespräche zwischen Mag. K***** und Mag. S*****, ob man diese Geschäfte in Zukunft fortsetzen möchte. Da jedoch mehrere Geschäfte bereits liefen, war ein sofortiger Kurswechsel ohnehin nicht möglich, und das Geschäftsjahr 2004 war so erfolgreich, dass auch bei den Gemeinderäten eine Euphorie entstand, weshalb im Februar 2005 – mit der Intention noch höhere Erträge erwirtschaften zu können - der Beschluss gefasst wurde, die bisherige Grenze von 50 % des Nominalwerts aller Derivate (bezogen auf den Schuldenstand der Stadt) auf 75% zu erhöhen.

Ab dem ebenfalls erfolgreichen Jahr 2005 kamen erste Zweifel an den Devisenoptionsgeschäften auf, weil sich die Meinung bildete, man solle eine begründbare Schuldenbewirtschaftung in Form einer Zuordnung dieser Geschäfte zu konkreten Krediten machen. Mag. K***** schildert, dass die vorhandenen Kredite teilweise als Grundgeschäfte deshalb nicht geeignet gewesen seien, weil sie tilgend waren, also sich die Kreditschuld ständig reduzierte. Daraus ergab sich die Zielsetzung das Kreditportfolio umzubauen in Richtung einer geringeren Anzahl an Krediten bei gleichzeitig aber höheren Volumina. Bei den Derivaten wollte man damit korrelierend weg von kurzfristigen Devisenoptionen hin zu Derivaten mit längerer Laufzeiten und somit zu Zinsswapgeschäften.

5. Swapgeschäfte:

In den Jahren 2005 bis 2007 schloss St. P***** neben weiteren Devisenoptionen und „einfachen“ Cross Currency Swaps auch strukturierte Derivatgeschäfte wie Interest Rate Swaps, Range Accrual Swaps und Switchable Interest Rate Swaps mit Währungskomponenten ab. Geschäftspartner waren vermehrt internationale Großbanken, zumal nur diese Banken aufgrund ihrer Größe in der Lage waren, solche strukturierten Produkte anzubieten; teilweise wurden Swaps auch mit österreichischen Banken und der R***** Bank vereinbart.

Zu den konkreten Geschäftsdetails sämtlicher Swaps wird mangels Fallrelevanz auf die Aufstellung im Bericht des Fachexperten verwiesen (S 135 ff in ON 12).

Die Stadt St. P***** hatte bereits vor Abschluss des ausdrücklich angezeigten Swaps 7843 drei von ihrer Strukturierung sehr ähnliche Swaps mit der R***** Bank abgeschlossen (S 65 in ON 12), nämlich

  • am 2. Dezember 2005 den Swap 5712 (R***** Bank zahlte ein Upfront von 1,5 Mio. Euro, Nominale 15 Mio. Euro, Laufzeit 10 Jahre, Zinsvorteil 0,2% vom 3-Monats Euribor, FX-Adjustment - Strike: 1,4070 Basiswert: EUR/CHF). Der Swap wurde gegen Zahlung von 949.500 Euro durch St. P***** geschlossen, sodass unter Herausrechnung der Upfront-Zahlung - relativ gesehen – ein Gewinn erwirtschaftet wurde;

  • am 23. Oktober 2006 den Swap 6721 (R***** Bank zahlt ein Upfront von 1,15 Mio. Euro, Nominale 15 Mio. Euro, Laufzeit 11 Jahre, Zinsvorteil 0,2% vom 3-Monats Euribor, FX-Adjustment - Strike: 1,4040 Basiswert: EUR/CHF). Der Swap wurde gegen Zahlung von 878.000 Euro durch St. P***** geschlossen, sodass ebenfalls ein relativer Gewinn erwirtschaftet wurde;

  • am 15. Dezember 2006 den Swap 6849 (R***** Bank zahlt ein Upfront von 280.000 Euro, Nominale 7 Mio. Euro, Laufzeit 10 Jahre, Zinsvorteil von 0,6% vom 3-Monats Euribor, FX-Adjustment - Strike: 0,9050 Basiswert: USD/CHF, Knock-out Ereignis ab 15. Juni 2007 - KO Level 1,2236, Schließung durch Erreichen des KO Levels: Zahlung an St. P***** iHv. 334.000 Euro, Spekulationsgewinn inkl. Zinserträge: 624.500 Euro für St. P*****).



 

6. Der angezeigte Swap „7843":

Für zwei Swap-Geschäfte mit der R***** Bank, nämlich den Swaps mit den Referenzzahlen „6721“ (siehe Punkt 3.5.) und „7310“, waren laut einer Auskunft der Bank im September 2007 aufgrund von negativen Marktentwicklungen Schließungskosten für deren vorzeitige Glattstellung iHv 1.513.000 Euro aufzuwenden.

Um diesen Aufwand zu generieren und das in den beiden sich negativ entwickelnden Swaps bestehende Risiko umzuwandeln, suchte Mag. K***** bei der R***** Bank nach einem „Umstrukturierungsgeschäft“, welches schon bei Geschäftsabschluss eine Upfront-Zahlung iHv 1,513 Mio. Euro beinhaltet. Mag. K***** trat daher im Sommer 2007 mit Mag. G***** (Kundenbetreuer) mit dem Vorschlag in Kontakt, die zwei vorhandenen Geschäfte in ein Neues umzustrukturieren, welches zu einem der bestehenden Kredite passen sollte (23,9 Mio. Euro), wodurch alle Parameter, die sich aus diesem „Grundgeschäft“ ergeben haben, vorgezeichnet waren. Laut Aussage von Mag. K***** habe ihm Mag. G***** die Idee mit den Schweizer Franken „wärmstens ans Herz gelegt". Am 23. August 2007 hat die R***** Bank einen Vorschlag skizziert (Power Point Präsentation), wobei die Swap-Struktur bereits aus den sehr ähnlichen Vorgeschäften (Punkt 3.5.) bekannt war. Das Hinausschieben des FX-Adjustments um drei Jahre - mit dem Effekt, dass die Stadt St. P***** in den ersten drei Jahren jedenfalls positive Zinszahlungen lukriert - war laut Aussage Mag. K***** die Idee von Mag. G*****. Dieser habe das als sinnvoll erachtet, damit der „Knock-Out" greifen könne. Mag. K***** räumt ein, dass die Tatsache, dass er in drei Jahren schon in Pension wäre „zur Sprache gekommen" sei.

Am 21. September 2007 schloss Mag. K***** telefonisch den folgend näher beschriebenen Swap „7843“ ab, wobei umgehend im Mail des Kundenbetreuers T***** (er vertrat dabei Mag. G*****) vom 21. September 2007 die Eckdaten des Swaps festgehalten waren (S 35 in ON 35). Die Geschäftsbestätigung vom 7. November 2007 wurde vom Bürgermeister Mag. S***** unterfertigt (S 207 in ON 12).

Der Swap 7843 („EURO/CHF-KO Swap") kann anhand seiner drei wesentlichen Bausteine (Module) wie folgt beschrieben werden:

  • Vierteljährlicher Zinstausch:

Geschäftsbeginn (erster Zinstermin): 31. Dezember 2007, Ende: 31. März 2027, Nominale: 23,9 Mio. Euro; R***** Bank zahlt den 3-Monats EURIBOR; St. P***** zahlt den 3-Monats EURIBOR minus 0,42% (Somit ergibt sich aus diesem Modul für St. P***** - isoliert betrachtet - ein permanenter Zinsvorteil);

  • Währungskomponente „FX-Adjustment":

Die variablen Zinszahlungsverpflichtungen von St. P***** werden durch eine Währungskomponente angepasst, wenn der Kassakurs EUR/CHF im jeweiligen Quartal unter das Niveau von 1,4175 „Strike-Kurs" fällt (gilt erst drei Jahre nach Geschäftsbeginn);

  • Zusatzvereinbarung (Upfront Zahlung):

St. P***** erhält bei Abschluss des Swaps eine nicht rückzahlbare Upfront-Zahlung iHv. 1,513 Mio. Euro.

Der 3-Monats EURIBOR lag im Monat des Vertragsschlusses (September 2007) zwischen 4,723% und 4,792% und im ersten Monat der Vertragslaufzeit (Jänner 2008) zwischen 4,665% und 4,288% (www.ariva.de/euribor_3_monate).

Die R***** Bank schloss am 21. September 2007 in Zusammenhang mit dem Swap 7843 ein spiegelgleiches Deckungsgeschäft mit der M***** Bank bei dem die R***** Bank die Position von St. P***** und die M***** Bank die Position von R***** Bank im Swap 7843 inne hatte. Aus diesem Geschäft lukrierte die R***** Bank am 25. September 2007 eine Upfront-Zahlung von der M***** Bank iHv 2.330.250 Euro, sodass aus der Differenz zu der an St. P***** „weitergeleiteten“ Upfront-Zahlung von 1,513 Mio. Euro die jedenfalls verdiente Bankmarge iHv 817.250 Euro ersehen werden kann.

Als Grundgeschäft war dem Swap ein endfälliger Kredit der D***** Bank AG über 23,9 Mio. Euro zugeordnet (S 31 in ON 12).

Der Swap führte in der Zeit zwischen dem ersten Zinszahlungstermin (31. Dezember 2007) bis zur Einbringung der Klage (saldiert) zu Zahlungen der Stadt St. P***** an die R***** Bank von gesamt 2.055.805,79 Euro (S 21 in ON 2 in ON 7).

Der negative Anfangsbarwert des Swaps lag laut zweier im Zivilprozess vorgelegter Sachverständigengutachten zwischen -858.928,34 Euro und -2.256.574 Euro (vgl. S 47 in ON 12).



 

7. Prüfung der Derivatgeschäfte durch das Kontrollamt der Stadt St. P*****:

Laut Bericht des Kontrollamtes der Stadt St. P***** vom 3. Juni 2011 wurden bei den Geschäftsabschlüssen von Derivatgeschäften die Derivaterichtlinien eingehalten, weil sowohl eine Zuordnung von Grundgeschäften, als auch die gebotene Berichterstattung an den Gemeinderat erfolgte. Die Betragslimits wurden stets eingehalten. Das Risikolimit sei seit dem Jahr 2007 permanent überschritten worden, wobei diese Überschreitung dem Finanzausschuss und dem Gemeinderat jeweils zur Kenntnis gebracht worden sei. Ursache der Überschreitung seien nicht neue Geschäftsabschlüsse, sondern ein geändertes Umfeld (Wirtschaftskrise und damit verbundene erhebliche Schwankungen bei Zinssätzen und Währungskursen) gewesen (S 10 ff in ON 44).



 

8. Subjektive Tatseite:

Dass Mag. S***** und Mag. K***** im Zuge der Geschäftsabschlüsse wissentlich eine ihnen eingeräumte Befugnis missbrauchten, kann nicht festgestellt werden.



 

Beweismittel:

Die Sachverhaltsannahmen gründen großteils auf den schon im Punkt 3. angeführten Belegstellen, nämlich insbesondere auf unbedenkliche sichergestellte Urkunden, den Berichten des Fachexperten (ON 12 und 46), dem Bericht des Kontrollamtes der Stadt St. P***** zur Prüfung der Derivatgeschäfte der Stadt (ON 44), den im Zivilprozess des HG Wien, AZ 21 Cg 2/12y, vorgelegten Urkunden (ON 6-9) sowie auf die Einvernahmen der Beschuldigten (ON 54, 55). Die Negativfeststellung zur mangelnden Wissentlichkeit gründet auf der nicht widerlegbaren Äußerung (insb. ON 51), man sei zu dem Zeitpunkt der inkriminierten Geschäftsabschlüsse davon ausgegangen, dass spekulative Geschäfte zur Erwirtschaftung von Zusatzerträgen zulässig seien und der in den Richtlinien geforderte Grundgeschäftsbezug bloß formal zu verstehen sei. Da sich die differenzierte Unterscheidung zwischen sogenannten Optimierungsgeschäften und bloßen Spekulationsgeschäften erst im Zuge der durch die Finanzkrise bedingten Problematisierung derartiger Geschäfte herausbildete (so wurden in Österreich erst nach der Finanzkrise im Jahr 2009 unverbindliche Richtlinien für Finanzgeschäfte der Gemeinden vom Städtebund erlassen, siehe ON 64), kann diese Verantwortung nachvollzogen werden. Sogar der WiEx führt in seiner diesbezüglichen Expertise aus, dass es oft darum gegangen sei, „spekulative Motive schönzureden und das negativ besetzte Wort Spekulation nicht zu verwenden“ (S 101 in ON 12). Die Angaben zur Auslegung des geforderten Grundgeschäftsbezuges sind ebenso wenig widerlegbar, weil sogar der Experte - in Übereinstimmung mit dem Kontrollamt - zugesteht, dass der Grundgeschäftsbezug formell richtlinienkonform gehandhabt wurde (S 175 in ON 12).



 

Rechtliche Beurteilung:

1. Grundsätzliches zum Tatbestand der Untreue iZm Spekulationsgeschäften:

Das Verbrechen der Untreue gemäß § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB verwirklicht, wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch bei dem anderen einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt. Gemäß Abs 2 leg. cit. missbraucht der Täter seine Befugnis, wenn er in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Unvertretbar ist dabei so zu verstehen, dass der Gebrauch der Rechtsmacht außerhalb des Bereichs des vernünftigerweise Argumentierbaren liegt. Wann diese Grenze der Unvertretbarkeit erreicht ist, hängt davon ab, wie konkret die einschlägigen Regeln des internen Dürfens bestimmt sind. Wie schon aus §§ 1009, 1013 ABGB hervorgeht, ist jeder Machthaber grundsätzlich verpflichtet, seinem Machtgeber den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen (Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 153 Rz 28).

Das befugnismissbräuchliche Eingehen wirtschaftlich unvertretbarer Risikogeschäfte kann nach ständiger Rechtsprechung den objektiven Tatbestand nach § 153 StGB erfüllen. Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung ist der Vermögensschaden grundsätzlich durch Vergleich der Vermögenslage vor und nach der missbräuchlichen Handlung im Wege der Gesamtsaldierung zu ermitteln. Dieser Schaden kann durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Entgehenlassen eines Gewinns oder überhaupt durch jedes wirtschaftliche Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entstehen (RIS-Justiz RS0094836). Mit der Vermehrung von Passiven ist der Vermögensnachteil zugefügt und die Untreue vollendet (RIS-Justiz RS0095618). Erforderlich ist ein effektiver Verlust an Vermögenssubstanz, womit jene Differenz, um die sich der wirtschaftliche Wert des Gesamtvermögens durch die Verfügung verringert hat, gemeint ist (vgl. Kirchbacher in WK2 StGB § 146 Rz 66 sowie Kirchbacher/Presslauer in WK2 StGB § 153 Rz 39 jeweils mwN). Der dem anderen zugefügte Vermögensnachteil muss schließlich kein dauernder sein, sodass selbst der Wille, den Schaden später abdecken zu können und nicht mit einem bleibenden Schaden gerechnet zu haben, irrelevant ist (vgl. RIS-Justiz RS0099015). Der für die Schadensberechnung im Zusammenhang mit dem Abschluss von spekulativen Finanzgeschäften maßgebliche Vermögensschaden läge im anfänglichen negativen Marktwert, weil dieser ein im Abschlusszeitpunkt für den Kunden nachteiliges Chancen- und Risikoprofil und die zu diesem Zeitpunkt erwartbaren saldierten Zahlungen bedeutet. Auf nach Abschluss eines Zinsderivates eintretende - ohnehin bloß vom Zufall abhängige - Änderungen des Marktwertes kommt es nur unter dem Gesichtspunkt einer Strafzumessungstatsache an. Die Marktüblichkeit der Bank-Marge für das jeweilige Derivat lässt keine abschließende Beurteilung eines allfälligen Vermögensschadens zu: Da nämlich die Bankmarge sowohl bei rein spekulativen als auch bei wirtschaftlich nutzbringenden Absicherungsgeschäften zu leisten ist, ist die Frage der Rechtfertigung dieses „Preises“ an der Nützlichkeit des Geschäftes zu messen. Bei einem Absicherungszwecke verfolgenden und deshalb als Versicherungsgeschäft zu verstehenden Swap stellt der negative Barwert die Gesamtheit der zu zahlenden Prämien dar, in der die Erwartung des zukünftigen Eintritts des Versicherungsfalls „eingepreist" ist. Insoweit begründet der Abschluss eines Swaps aus Gründen der im Interesse des Machtgebers liegenden Absicherung zum einen (bereits auf der objektiven Tatseite) keinen Befugnismissbrauch iSd § 153 StGB und zum anderen führt er wegen der Angemessenheit der Bank-Marge (= Versicherungsprämie) zu keinem Vermögensnachteil. Der Bank-Marge steht nämlich die Absicherung gegen den Eintritt des Versicherungsfalls (= zB steigende Zinsen) gegenüber. Bei rein spekulativen Derivatgeschäften ist die Marge aber vergleichbar mit dem Preis für ein Lotterielos. Durch die zur Erzielung der Bank-Marge notwendige Verschiebung der Risikoverteilung zum Nachteil des Kunden (fallbezogen der Stadt St. P*****) geht dieser eine (Zins-)Wette ein, bei welcher er nach den der Strukturierung zugrunde liegenden Erwartungsmodellen als Verlierer hervorgehen wird. Insofern führt die Bank-Marge zur Verpflichtung des Kunden in der Zukunft eine Zahlung in bestimmter (bzw mittels finanzmathematischer Modelle bestimmbarer) Höhe zu leisten. Eine (angemessene) Gegenleistung steht der Marge nicht gegenüber, weil der Kunde eine Gewinnchance erhält, die sich nach den Erwartungen nicht realisieren wird.

Die hinsichtlich der oben angeführten Finanzgeschäfte abgeschlossenen Verträge der Stadt St. P***** beruhen auf rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen und sind daher nach allgemeinen Zivilrecht zu beurteilen. Mangels Auftretens mit Imperium handelt es sich bei derartigen Geschäftsabschlüssen um Akte der Privatwirtschaftsverwaltung. Im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung konnte die Stadt St. P***** als Träger von Vermögensrechten grundsätzlich privatrechtliche Verträge jeglicher Art, so eben auch Swap-Verträge abschließen (vgl. dazu Raschauer, Spekulative Vermögensveranlagung durch Gebietskörperschaften, RFG 2013/16).

2. Zur Befugnis der Beschuldigten:

Nach § 32 NÖ Stadtrechtsorganisationsgesetz 1999 idF LGBl 1026-3 (NÖ STROG) ist der Wirkungsbereich des Gemeinderates wie folgt festgelegt:

Der Gemeinderat ist neben jenen Aufgaben, die ihm durch andere gesetzliche Bestimmungen zugewiesen sind, für folgende Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches zuständig:

(...)

26. und folgende Angelegenheiten der Vermögenswirtschaft:

(...)

h) den Abschluss oder die Auflösung von Verträgen, deren Jahresentgelt 0,005 % der Summe der veranschlagten Einnahmen des ordentlichen Haushaltes im Einzelfall übersteigt, ausgenommen Bestandsverträge über Wohnungen; (...)

Gemäß § 42 leg. cit. ist der Wirkungsbereich des Bürgermeisters die Vertretung der Stadt nach außen. Er ist der Vorstand des Magistrates und Vorgesetzter der Bediensteten der Stadt, die an seine Weisungen gebunden sind. Er hat weiters die Beschlüsse der Kollegialorgane zu vollziehen.

Der in § 47 leg. cit. festgelegte Wirkungsbereich des Magistrates ist insb. die Besorgung der Geschäfte der Stadt, die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben des eigenen Wirkungsbereiches und die Angelegenheiten der Bezirksverwaltung. Der Magistrat ist außer für jene Angelegenheiten, die ihm durch andere gesetzliche Bestimmungen übertragen sind, für folgende Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches zuständig:

„(…) e) den Abschluss und die Auflösung von Verträgen, wenn das Jahresentgelt 0,001 % der Summe der veranschlagten Einnahmen des ordentlichen Haushaltes nicht übersteigt;“

Die für das Haushaltsjahr 2007 veranschlagten Einnahmen betrugen laut Rechnungsabschluss der Stadt St. P***** 128.404.400 Euro. Ab einem „Jahresentgelt“ von mehr als 6.420,22 Euro (= 0,005%) ist daher für einen Geschäftsabschluss der Gemeinderat zuständig.

Wie das Jahresentgelt bei Swap- oder Optionsverträgen zu berechnen ist, ist nicht geregelt und nicht eindeutig zu beantworten, weil bei Swaps ein Tausch von Zahlungen vereinbart ist und bei Optionsverträgen ein geldwertes Recht zum Preis der Optionsprämie verkauft wird. Um dem Sinn der Bestimmung, welche erkennbar auf eine effektive jährliche Zahllast aus Sicht des Abschlusszeitpunktes abstellt, gerecht zu werden, ist wohl auf den in der Regel negativen Anfangswert (aliquotiert und abgezinst auf ein einzelnes Jahr der Gesamtlaufzeit) abzustellen, weil dieser am ehesten vergleichbar mit einem „Preis“ und somit Entgelt für ein Finanzprodukt ist (vgl. die Ausführungen des Rechnungshofs zur selben Fragestellung im Bericht zu den Derivategeschäften der Stadt Wr. N*****, in welchem unter Bezugnahme auf § 32 NÖ STROG die unterlassene Einholung von Gemeinderatsbeschlüssen kritisiert wird und hinsichtlich des Begriffes „Entgelt“ auf das Nominale der Geschäfte abgestellt wird. S 114 f, https://www.rechnungshof.gv.at/fileadmin/downloads/_jahre/2015/berichte/teilberichte/niederoesterreich/Niederoesterreich_2015_09/Niederoesterreich_2015_09_1.pdf).

Im Fall des angezeigten Swaps 7843 würde schon der sehr niedrig angenommene Anfangsbarwert von 858.928,34 Euro dividiert durch die Laufzeit von 20 Jahren ein deutlich über der Schwelle von 6.420,22 Euro liegendes Jahresentgelt von 42.946,42 Euro ergeben. Aber auch bei der anderen denkbaren - auf die tatsächlich jährlich zu leistenden Zahlungen abstellenden - Berechnung des jährlichen Entgelts käme man zum selben Ergebnis: Beim Swap „7843“ verpflichtete sich die Stadt St. P***** über die gesamte Laufzeit hinweg viermal jährlich den 3-Monats Euribor (vgl die im Punkt 3.6. angeführten Euribor-Zinssätze von jeweils über 4%) -0,42% bezogen auf das Nominale von 23,9 Mio. Euro zu bezahlen. Wie auch aus der Aufstellung der tatsächlich geleisteten Zahlungen ersichtlich (S 51 in ON 12), lagen schon die Zahlungen bei einzelnen Zinszahlungsterminen, umso mehr aber die jährlichen Gesamtzahlungen, stets deutlich über dem Betrag von 6.420,22 Euro. Selbiges gilt auch für die übrigen verfahrensgegenständlichen Swapgeschäfte, bei welchen allesamt mit Blick auf die viele Millionen Euro betragenden Nominalbeträgen, deren lange Laufzeiten und die aufgrund der Fremdwährungskomponenten (vgl. S 64 f in ON 12) erheblichen Risiken, ebenfalls von einem beträchtlichen negativen Anfangsbarwert und somit ein über dem Schwellenwert liegendes jährliches Entgelt auszugehen ist.

Nach der Rsp und einem Teil der jüngeren Lehre kann der Bürgermeister ohne Gemeinderatsbeschluss nach außen nicht tätig werden, allenfalls käme eine Zurechnung kraft von den zuständigen Organen gesetzten Anscheins in Betracht (Perner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 867 Rz 12). Diese gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeitsregeln sind zwingend und könnten überhaupt nur dann übertragen werden, wenn es für die Übertragung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gäbe (vgl. 3 Ob 551/91). So kann etwa der Gemeinderat nach § 32 Z 26 lit i NÖ STROG Richtlinien für die Gewährung von Förderungen erlassen und dadurch die diesbezügliche Zuständigkeit an den Stadtsenat nach § 38 Abs 4 lit e NÖ STROG delegieren. Hinsichtlich der übrigen dem Gemeinderat zugewiesenen „Angelegenheiten der Vermögenswirtschaft“ ist eine derartige Übertragung jedoch nicht vorgesehen, sodass die Kompetenz zum Abschluss von solchen Geschäften, welche den in § 32 Z 26 lit h NÖ STROG normierten Schwellenwert übersteigen, trotz der in der Richtlinie erteilten Ermächtigung an den Bürgermeister sowie durch den Rahmenvertrag auch an Mag. K***** beim St. P*****er Gemeinderat verblieb. Ob im vorliegenden Fall die Geschäfte dennoch zivilrechtlich gültig waren, sei es durch allenfalls (schlüssige) nachträgliche Genehmigung durch den Gemeinderat oder aufgrund einer Anscheinsvollmacht, kann dahingestellt bleiben, weil beim Delikt der Untreue nur eine wirksam erteilte Vollmacht dem objektiven Tatbestandselement der Befugnis subsumierbar ist.

3. Zum Missbrauch:

Selbst bei Annahme einer gültigen Befugnis wären die Geschäftsabschlüsse der Beschuldigten nicht als missbräuchlich iSd internen Richtlinien zu qualifizieren: Zur Beurteilung der Frage, ob durch die Beschuldigten beim Abschluss der oben angeführten Finanzgeschäfte in unvertretbarer Weise (iSd § 153 Abs 2 StGB) gegen interne Regeln verstoßen wurde, sind als Prüfungsmaßstab die im jeweiligen Abschlusszeitpunkt geltenden Richtlinien, Grundsatzbeschlüsse und Rahmenverträge heranzuziehen.

Hinsichtlich der Devisenoptionsgeschäfte (Pkt 2. der Verdachtslage) ist auszuführen, dass diese im Punkt 2.d. des Grundsatzbeschlusses vom 31. März 2003 ausdrücklich als grundsätzlich zulässige Geschäfte angeführt sind. Der ha. WiEx kam in seiner Expertise (S 179 in ON 12) zur Richtlinienkonformität der Devisengeschäfte zu folgendem Ergebnis: „Obwohl der Verkauf von Devisenoptionen im Grundsatzbeschluss 2003 explizit als zulässiges Derivativgeschäft angeführt wird, existiert kein inhaltlich - finanzwirtschaftlich sinnvoller Bezug zu einem Grundgeschäft. Ein bloß rein formell auf die Nominale und Laufzeit bezogener Grundgeschäftszusammenhang kann aber nicht im Sinne der Richtlinie sein.“ Dieser Einschätzung ist insofern beizupflichten, als der Sinn eines geforderten Grundgeschäftsbezuges regelmäßig in der durch die Konnexität zweier Geschäfte bewirkten Risikobegrenzung liegt, was anhand des folgenden Beispiels dargestellt wird:

Ein Unternehmen A hat ein variabel verzinsliches Darlehen über 1 Million Euro von der Bank B erhalten: Die zu zahlenden Zinsen des Darlehens werden regelmäßig an die Zinsen des Kapitalmarktes angepasst. Um sich gegen das Risiko steigender Zinsen abzusichern, geht dieses Unternehmen A einen Zinsswap ebenfalls über 1 Million Euro mit der Bank C ein: A verpflichtet sich zur Zahlung eines festgelegten Zinssatzes an C während der Laufzeit und erhält im Gegenzug dafür eine variable Zinszahlung von C. Idealerweise wird der variable Zinssatz an den gleichen Referenzzinssatz wie das Bankdarlehen gekoppelt. Dann kann A mit der erhaltenen variablen Zinszahlung seine variablen Darlehenszinsen gegenüber der Bank bedienen. Steigen die Zinsen am Markt, so steigt der Zinssatz des Darlehens und auch der Zinsbetrag, den das Unternehmen A aus dem Swap erhält. Sinken die Zinsen, sinkt sowohl der Zinssatz des Darlehens, als auch der Zinsbetrag, den A aus dem Swap erhält. Unabhängig von der Marktzinsentwicklung zahlt das Unternehmen A immer den fixen Zinsbetrag an C den Kontrahenten des Swaps. Somit hat sich Unternehmen A gegen steigende Zinsen abgesichert; gleichzeitig hat es sich aber die Möglichkeit genommen, von fallenden Zinsen zu profitieren. Auch bei einem reinen Seitwärtstrend der Zinsen hätte sich Unternehmen A mit dem Abschluss des Zinsswaps im Regelfall schlechter gestellt – insoweit, als für das Tauschgeschäft Kosten anfallen oder eingepreist sind (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Zinsswap). Bei einer solchen Verknüpfung wird kein selbstständiges neues Risiko begründet, sondern bloß ein schon bestehendes (zB das Zinsänderungsrisiko des variablen Zinssatzes) umgewandelt.

Bei einem bloß formal vorliegenden Bezug in der Form, dass Finanzgeschäfte nur hinsichtlich des Nominales und der Laufzeit von Kreditverbindlichkeiten mit diesen Kreditgeschäften übereinstimmen müssen, wird eine solche Risikobegrenzung gerade nicht bewirkt. Wie zB beim oben dargestellten Swap 7843 könnte trotz Übereinstimmung des Swaps mit einem Eurokredit hinsichtlich Laufzeit und Nominale der variable Zins des Swaps an eine Währungskomponente (hier CHF) gekoppelt werden, obwohl ein solches Währungsrisiko beim Grundgeschäfts gar nicht bestand. Statt einer Risikobegrenzung wird somit ein neues Risiko geschaffen. Der Sinn eines bloß formal geforderten Grundgeschäftsbezuges könnte allenfalls nur in einer Begrenzung der Geschäfte hinsichtlich ihrer Volumina und Laufzeiten liegen (so auch WiEX S 175 in ON 12). Ein solcher in gewisser Weise ebenfalls (bedingt) Risiko reduzierender Grundgeschäftsbezug einer Richtlinie kann aber nicht bloß deshalb als Begründung für einen Missbrauch herangezogen werden, weil ein auch inhaltlicher Bezug sinnvoller wäre oder wie der WiEx meint, eher dem Sinn der Richtlinie entspräche.

Weiters ist die Erfüllung der im Pkt 1. der Richtlinie angeführten allgemeinen Zielsetzung zu hinterfragen, wonach Derivatgeschäfte zur Steuerung von Zins- und Wechselkursrisiken und zur Optimierung der Konditionen bei neu aufzunehmenden und schon bestehenden Darlehen dienen sollen. Die Formulierung „Optimierung der Konditionen“ ist wohl als Umschreibung für das Erwirtschaften von Zusatzerträgen durch Spekulationsgeschäfte zu verstehen. Diese Auslegung wird insb. durch die im Bericht und Antrag vom 14. März 2003 an den Gemeinderat verwendeten Einleitungssatz („Der Nutzen von Finanzderivaten für die Schuldenbewirtschaftung besteht darin, Erträge zu erwirtschaften und diese zur Stützung der Kreditkosten einzusetzen oder Rechte zu erwerben, die einer Absicherung gegen Zins- und Währungsrisiken gleichkommen.") untermauert. Grundsätzlich ist zur möglichen Motivlage für Abschlüsse von Derivatgeschäften auszuführen, dass in der Finanzliteratur drei Hauptmotive für das Eingehen von Derivatgeschäften beschrieben werden, nämlich zur Absicherung (Hedging), zur Gewinnerzielung durch Arbitrage (in der Praxis kaum relevant) sowie zur Gewinnerzielung als Spekulation. Das reine Absicherungsgeschäft zeichnet sich dadurch aus, dass es zwar Kosten verursacht (etwa die Kosten eines Zinscap), dafür aber ein bestehendes Risiko begrenzt oder völlig ausschließt. Das Spekulationsgeschäft verursacht ebenfalls Kosten (in der Regel in Höhe der Bankmarge) und eröffnet gleichzeitig ein neues Risiko in der Hoffnung einer für den jeweiligen Wettpartner günstigen Marktentwicklung, die zu einem Spekulationsgewinn führen soll. Wie aus der Historie der Richtlinien herauszulesen ist, war der wesentliche auch vom Gemeinderat gewünschte Zweck der Derivatgeschäfte die Erzielung von Zusatzerträgen und somit Spekulation.

In der Praxis hat sich diesbezüglich eine weitere Differenzierung herausgebildet. Insbesondere bei Derivatgeschäften öffentlicher Institutionen wurde in letzter Zeit häufig der Begriff des „Optimierungsgeschäfts“ verwendet. Ein solches liegt vor, wenn Finanzderivate zur Erzielung von Zusatzerträgen genutzt werden mit dem Ziel, die Zinsbelastung eines Einzelkredits oder des Kredit- oder Schuldenportfolios zu vermindern und hierbei das bisherige Risiko limitiert erhöht wird (S 101 in ON 12). Ein davon abzugrenzendes rein spekulatives Derivatgeschäft ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Finanzderivat ohne zureichende Information bzw. Verständnis von Chancen und Risiken sowie Wirkungsweisen beschafft und gehalten wird, ein unbegrenztes Verlustrisiko eingegangen wird, es zur bloßen Erwirtschaftung separater Gewinne dienen soll und somit nicht die Optimierung von Kreditkonditionen, sondern spekulative Gewinnerzielungsabsicht Leitlinie des Geschäfts ist.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Differenzierung erst im Zuge der Problematisierung von Derivatgeschäften der öffentlichen Hand nach der Finanzkrise 2008 herausbildete und daher für die Auslegung der Richtlinien nicht geeignet ist. Darüber hinaus sind in den Richtlinien aber ohnehin Risikolimits normiert (die im Zuge der Abschlüsse auch immer eingehalten wurden), sodass eine eindeutige Zuordnung der Geschäfte als reine Spekulationsgeschäfte nicht sachgerecht wäre. Ein (unvertretbarer) Verstoß gegen die in den internen Normen festgeschriebenen Zielsetzungen ist daher nicht anzunehmen.

Nachdem nach § 153 Abs 2 StGB nur unvertretbare Verstöße als Missbrauch zu qualifizieren sind, ist der Abschluss der Devisenoptions- und Swapgeschäfte – selbst bei Annahme einer Befugnis – nicht als missbräuchlich iSd § 153 StGB zu qualifizieren.



 

Da zusätzlich den Beschuldigten auch in subjektiver Hinsicht kein wissentlicher Befugnismissbrauch unterstellt werden kann, ist der Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB keinesfalls erfüllt, sodass das Ermittlungsverfahren gegen Mag. S***** und Mag. K***** jeweils wegen § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB nach § 190 Z 2 StPO einzustellen war.

Weiters war mangels Vorliegens eines Anfangsverdachtes iSd § 1 Abs 3 StPO (siehe Punkt 2.2.) von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen Mag. G***** und die R***** Bank als Verband wegen §§ 146, 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall iVm 12 dritter Fall StGB (iVm § 3 VbVG) gemäß § 35c StAG abzusehen.