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1. Verdachtslage

Die Freie Gewerkschaft Österreich erstattete am 28. Oktober 2019 bei der Staatsanwaltschaft Wien Anzeige gegen den (ehemaligen) Bundesminister für Landesverteidigung Mag. T*** S*** wegen des Verdachts der Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäß § 310 StGB, weil er im Laufe einer Sitzung des Bundesrates am 10. Oktober 2019 Ausführungen aus streng vertraulichen Ausschreibungsakten aus dem Bundesministerium für Landesverteidigung getätigt haben soll.

Zu diesem Vorwurf sah die Staatsanwaltschaft Wien mit Entscheidung vom 24. April 2020 gemäß § 35c StAG von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ab, leitete gemäß einer Weisung der Oberstaatsanwaltschaft Wien zu GZ 15 OStA 353/19i vom 16. April 2020 ein Verfahren zur Prüfung eines Anfangsverdachts gegen unbekannte Täter wegen des Verdachts des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB ein und übermittelte dieses an die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption gemäß § 20b Abs 3 und 4 StPO, welche das Verfahren mit Entscheidung vom 18. Mai 2020 an sich zog.

Der sich aus der genannten Anzeige, aus zwei Stellungnahmen der Präsidentschaftskanzlei sowie aus der medialen Berichterstattung vom 29. Juni 2019 ergebende Anfangsverdacht gegen unbekannte Täter konnte mit Hilfe eines Amtshilfeersuchens an das Bundesministerium für Landesverteidigung (im Folgenden: BMLV) soweit konkretisiert werden, dass am 17. August 2020 ein Ermittlungsverfahren aufgrund des nachstehenden Tatverdachts eingeleitet wurde:

M*** K*** stand im Verdacht, in Wien als Bundesminister für Landesverteidigung, somit als Beamter, mit dem Vorsatz, den Staat an seinen Rechten auf Ernennung des geeignetsten Bewerbers auf eine Planstelle bzw auf Betrauung des geeignetsten Bewerbers mit einem Arbeitsplatz zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht zu haben, indem er es bei der von ihm getroffenen Personalauswahl unterließ, die Bewerber anhand des in der Ausschreibung kundgemachten Anforderungsprofils in einer abwägenden Gesamtbetrachtung miteinander zu vergleichen und dadurch den ihm eingeräumten Ermessensspielraum überschritt, und zwar

1. am 28. März 2019, indem er dem Bundespräsidenten für die Besetzung der nachfolgenden Kommandanten- bzw Leitungsfunktionen nicht bestgeeignete Bewerber vorschlug, nämlich

I.1. GenMjr MMag. A*** P*** für die Planstelle Kommandant der Streitkräftebasis (Kdt SKB);

I.2. Bgdr Mag. G*** C*** für die Planstelle Chef des Stabes beim Kommando Streitkräfte (ChdStb/KdoSK) und

I.3. Bgdr Mag. W*** W*** für die Planstelle Stellvertretender Kommandant der Streitkräfte und Luft Chef beim Kommando Streitkräfte (stvKdt SK & Luft Chef/KdoSK);

1. am 1. April 2019, indem er eine Versetzung bzw Verwendungsänderung der unter Punkt I. genannten nicht bestgeeigneten Personen auf nachfolgende Arbeitsplätze anordnete, nämlich

II.1. GenMjr MMag. A*** P*** zum KdoSKB samt Diensteinteilung auf den Arbeitsplatz Kommandant der Streitkräftebasis (Kdt SKB);

II.2. Bgdr Mag. G*** C*** innerhalb des KdoSK samt Diensteinteilung auf den Arbeitsplatz Chef des Stabes beim Kommando Streitkräfte (ChdStb/KdoSK);

II.3. Bgdr Mag. W*** W*** zum KdoSK samt Diensteinteilung auf den Arbeitsplatz Stellvertretender Kommandant der Streitkräfte und Luft Chef beim Kommando Streitkräfte (stvKdt SK & Luft Chef/KdoSK).

M*** K*** soll dadurch das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB begangen zu haben.

2. Vorhandene Beweismittel:

Aufgrund des in der Anzeige geäußerten Tatverdachts wurde einerseits das Bundesamt für Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung mit Ermittlungen beauftragt und wurden andererseits vonseiten der Staatsanwaltschaft Amtshilfeersuchen an das Bundesministerium für Landesverteidigung gerichtet.

Dadurch konnten zahlreiche Beweismittel, wie etwa mehrere Schreiben der Präsidentschaftskanzlei, ein Gutachten der Personalvertretungsaufsichtsbehörde beim Bundesministerium für öffentlichen Dienst und Sport vom 10. Dezember 2019, mehrere Stellungnahmen des Bundesministerium für Landesverteidigung, das Gutachten der Begutachtungskommission für die Funktion Kommandant Kommando Streitkräftebasis (Kdt KdoSKB), die Gegenüberstellung der in höchstem Ausmaß geeignet befundenen Bewerber, ein Informationsschreiben für den (damaligen) Bundesminister M*** K***, ein Protokoll über die dienstbehördliche Einvernahme von ObstdIntD Mag. Dr. S*** D***, der Antrag auf Einholung der Entschließung des Bundespräsidenten sowie dazugehöriger Notiz, eine verbale und eine numerische Gegenüberstellung der Gutachten sowie die Ausschreibungen der im Tatverdacht genannten Funktionen, erlangt werden.

Ebenso wurden die Zeugen Mag. W*** K*** (zum relevanten Zeitpunkt im BMLV mit der Führung der Personalabteilung B betraut), Dr. S*** D*** (zum relevanten Zeitpunkt im Kabinett des Bundesministers als Referatsleiter für Personal- und Rechtsangelegenheiten tätig), Dr. G*** F*** (in der österreichischen Präsidentschaftskanzlei für Rechtsangelegenheiten und Ernennungen zuständig) und der Beschuldigte M*** K*** vernommen.

3. Die erhobenen Beweise indizieren unter entsprechender Würdigung folgenden Sachverhalt:

In Umsetzung der Heeresgliederung 2019 wurden unter anderem die Arbeitsplätze bzw Funktionen des Kommandanten der Streitkräftebasis, des Chefs des Stabes beim Kommando Streitkräfte sowie des Stellvertretenden Kommandanten der Streitkräfte und Luft-Chefs beim Kommando Streitkräfte gemäß § 3 Z 12 bzw § 4 Abs 1 Z 1 des Bundesgesetzes vom 25. Jänner 1989 über die Ausschreibung bestimmter Funktionen und Arbeitsplätze sowie die Besetzung von Planstellen im Bundesdienst und über die Änderung des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (Ausschreibungsgesetz 1989, idF BGBl I Nr. 102/2018, im folgenden: AusG) ausgeschrieben.

Gemäß § 5 Abs 2 AusG beinhalteten die Ausschreibungen, neben den allgemeinen Voraussetzungen, jene, die von den Bewerbern für die Erfüllung der ausgeschriebenen Funktion/Arbeitsplatz erwartet werden, wobei auch in Prozentsätzen angeführt wurde, in welcher Gewichtung diese Anforderung berücksichtigt werden.

So enthielt beispielsweise die Ausschreibung des Arbeitsplatzes des stellvertretenden Kommandanten Streitkräfte und Luft Chef beim Kommando Streitkräfte im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung nachstehende Anforderungen:

a) umfassende Kenntnisse und Erfahrungen auf den mit der ausgeschriebenen Funktion verbundenen Aufgabengebieten einschließlich der Rechtsvorschriften und Richtlinien, (20 %)

b) Erfahrung in der Truppenführung, (10%)

c) Kenntnisse der wirkungsorientierten Steuerung und des Controllings sowie der damit verbundenen Erstellung bzw. Umsetzung der RZL-Pläne und Zielvereinbarungen, (10 %)

d) Erfahrung in der Zusammenarbeit mit fremden Luftstreitkräften sowie inter- und multinationalen Institutionen, (10 %)

e) Disziplin und Pflichtgefühl, Erfolgswille, Gleichstellungskompetenz, Kommunikationsfähigkeit. Ganzheitliches Denken, zielorientiertes Führen. Belastbarkeit, analytische Fähigkeiten, Konfliktlösungsfähigkeit, Teamfähigkeit, Verhandlungsfähigkeit, (10%)

f) Beherrschung moderner Planungstechniken und -werkzeuge einschließlich relevanter Informationssysteme und Bürotechnik, (10 %)

g) besondere Erfahrungen in der Führung von Mitarbeitern sowie in der Verhandlungsführung mit BMLVS- internen und externen ebenenadäquaten Repräsentanten, (10%)

h) Beherrschung der englischen Sprache, zumindest NATO-(BILC) Level 3 abgeschlossen (3/3/3/3), (10%)

i) körperliche Leistungsfähigkeit, entsprechend den Richtlinien für Körperausbildung (Eignungsprüfung Allgemeine Kondition -EPrAKond bzw. Leistungsprüfung Allgemeine Kondition -LPrAKond), (10 %).

Darüber hinaus waren erwünscht:

- Erfahrung als Kommandant eines kleinen oder großen Verbandes der Luftstreitkräfte

- Auslandserfahrungen, insbesondere im Bereich der Planung und Leitung multinationaler Luftoperationen bzw Luftstreitkräfteübungen.

Aufgrund der eingelangten Bewerbungen erstatteten die Begutachtungskommissionen ihre Gutachten gemäß § 9 ff AusG. Sie stuften für jeden Ausschreibungsvorgang mehrere Bewerber als „in höchstem Ausmaß“ geeignet ein, darunter auch die vom Beschuldigten schlussendlich dem Bundespräsidenten vorgeschlagenen Personen.

Nach Auswahl der Bewerber durch den Beschuldigten übermittelte das BMLV am 28. März 2019 die Ernennungsanträge der Präsidentschaftskanzlei ohne weitere Unterlagen (Punkt I. des Tatverdachts). Daraufhin forderte die Präsidentschaftskanzlei am nächsten Tag mündlich die Kommissionsgutachten beim BMLV ein.

Am 1. April 2019 legte das BMLV die Gutachten zu den zu ernennenden Personen vor und der Beschuldigte versetzte die von ihm vorgeschlagenen Bewerber auf die neuen Arbeitsplätze bzw änderte deren Verwendung (Punkt II. des Tatverdachts):

GenMjr MMag. A*** P*** wurde mit Bescheid vom 1. April 2019 mit Wirksamkeit vom 1. April 2019 von seiner bisherigen Funktion abberufen, gemäß § 38 BDG 1979 zum KdoSKB versetzt und auf den Arbeitsplatz „Kdt SKB" diensteingeteilt.

Bgdr Mag. W*** W*** wurde mit Bescheid vom 1. April 2019 mit Wirksamkeit vom 1. April 2019 von seiner bisherigen Funktion abberufen, gemäß §38 BDG 1979 zum KdoSK versetzt und auf den Arbeitsplatz „stvKdt SK&Luft Chef" diensteingeteilt.

Bgdr Mag. G*** C*** wurde mit Dienstgebermitteilung vom 1. April 2019 mit Wirksamkeit vom 1. April 2019 von seiner bisherigen Funktion abberufen, gemäß § 40 BDG 1979 innerhalb des KdoSK verwendungsgeändert und auf den Arbeitsplatz „ChdStb/KdoSK" diensteingeteilt.

Da der Präsidentschaftskanzlei keine Überprüfung der Ernennungsvorschläge mit den anderen Kandidaten möglich war, forderte diese am 4. April 2019 weitere Unterlagen an. Am 11. April 2019 erhielt sie diese zwar samt einer verbalen Gegenüberstellung der Bewerber, sie monierte jedoch das Fehlen einer Gegenüberstellung der als in höchstem Ausmaß geeignet befundenen Bewerber nach einem Punktesystem.

Daraufhin sichtete die Präsidentschaftskanzlei sämtliche Unterlagen und stellte selbst die im Gutachten der Begutachtungskommission angeführten verbalen Beurteilungen der Bewerber mittels Punkte-System (und auch verbal) gegenüber. Dabei kam sie zu dem Schluss, dass die in den Ernennungsanträgen genannten Bewerber nicht die best geeigneten Kandidaten seien. Alle drei waren zwar als „in höchstem Ausmaß“ geeignet beurteilt, jedoch innerhalb der derart beurteilten Bewerber an letzter Stelle bzw. an dritter Stelle von fünf gereiht.

Am 13. Mai 2019 kam es zu einem Gespräch zwischen M*** K*** und dem Bundespräsidenten, bei dem auch die Ernennungen thematisiert wurden. Im Zuge dieses Gesprächs konfrontierte der damalige Militär-Adjuntant des Bundespräsidenten, Mag. T*** S*** (der am 3. Juni 2019 dem hier Beschuldigten M*** K*** als Bundesminister für Landesverteidigung nachfolgte) den Beschuldigten mit seiner Ansicht, wonach diese Personalmaßnahmen für ihn nicht nachvollziehbar seien. Eine geplante mündliche Begründung durch den Beschuldigten im Rahmen eines für den 29. Mai 2018 angesetzten Termins für ein weiteres „Vier-Augen-Gespräch“ fand aufgrund aktueller politischer Entwicklungen nicht statt.

Für den Beschuldigten waren die ausschlaggebenden Kriterien für die Auswahl der Bewerber die Bewährung in Ausbildungs-, Führungs- und Vorverwendungen sowie die Auslands- und die Zentralstellenerfahrung. Dabei traf er seine Entscheidung auf Basis der Gutachten der Begutachtungskommission, einer von Dr. S*** D*** erstellten Gegenüberstellung der in höchstem Ausmaß geeignet befundenen Bewerber sowie den bisherigen persönlichen Kontakten/Gesprächen und Erfahrungen mit den Bewerbern. Ein persönliches Gespräch zwischen den Bewerbern und M*** K*** im Rahmen des Ernennungsverfahrens fand nicht statt.

In der verbalen Gegenüberstellung wurde (unter Aufzählung der bisherigen Verwendungen, auch in der Zentralstelle) festgehalten, dass die Entscheidung

- zugunsten des Bgdr Mag. G*** C*** aufgrund der Bewährung in einer Vielzahl an Verwendungen in Ausbildungs- und Führungsfunktionen der Landstreitkräfte, seiner Auslandserfahrung (KFOR), seiner Zentralstellenerfahrung sowie des persönlichen Eindrucks des Beschuldigten,

- zugunsten des Bgdr Mag. W*** W ** aufgrund der Bewährung in einer Vielzahl an Verwendungen in Ausbildungs- und Führungsfunktionen sowohl der Land- als auch der Luftstreitkräfte, seiner Auslandserfahrung (UNDOF, KFOR, Joint Air Operation Flanning Course - US AirForce), Zentralstellenerfahrung sowie des persönlichen Eindrucks des Beschuldigten,

und

- zugunsten des GenMjr MMag. A*** P*** aufgrund der Bewährung in einer Vielzahl an Verwendungen in Ausbildungs- und Führungsfunktionen der Landstreitkräfte sowie der nachrichtendienstlichen Abwehr (AbtLtr), Auslandserfahrung (UNFICYP), Zentralstellenerfahrung sowie des persönlicher Eindrucks des Beschuldigten,

ausfiel.

4. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 302 Absatz 1 StGB ist ein Beamter, der mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

Zu prüfen war, ob M*** K*** als (damaliger) Bundesminister für Landesverteidigung seine Befugnis missbraucht hatte, indem er das ihm zustehende Auswahlermessen missbrauchte und bejahendenfalls, ob er dabei mit der für den § 302 Abs 1 StGB benötigten subjektiven Tatvorsatz der Wissentlichkeit sowie dem Eventualvorsatz auf Schädigung der Republik Österreich handelte.

Dem Bundesminister steht bei der Ausübung seines Vorschlagsrechts (Art 67 Abs 1 erster Satz B-VG) zur Ernennung eines Offiziers ein - an den Kriterien (hier) des § 4 BDG auszurichtendes - Auswahlermessen zu, maW steht ihm die Wahl zwischen mehreren Entscheidungsvarianten offen. Hält sich der Bundesminister innerhalb des ihm eingeräumten Ermessensspielraums, kann ihm ein Missbrauch der Amtsgewalt nicht angelastet werden. Entscheidet er allerdings innerhalb dieses Spielraums wissentlich nach unsachlichen Kriterien (Zuneigung oder Abneigung, parteipolitischen Erwägungen und dergleichen), dann liegt bei Schädigungsvorsatz Missbrauch der Amtsgewalt in Form des Ermessensmissbrauchs vor (vgl RIS-Justiz RS0095932, RS0096099; insbesondere 17 Os 20/13i, EvBI 2014/28, 181; 17 Os 13/14m [17 Os 14/14h ua]).

4.1 Befugnismissbrauch:

Gemäß § 10 Abs 1 AusG hat die Begutachtungskommission nach den erforderlichen Erhebungen unter Berücksichtigung ihrer Ergebnisse ein Gutachten an den Bundesminister zu erstatten, wobei dem Gutachten lediglich die Bedeutung eines Beweismittels zukommt (VwGH 28.4.2008, 2007/12/0064; 15.5.2013, 2012/12/0013, beide Entscheidungen beziehen sich auf Gutachten der Gleichbehandlungskommission).

Die Begutachtungskommission hat zunächst mit Beschluss festzustellen, welche Bewerber grundsätzlich geeignet sind (§ 10 Abs 1 Z 1 AusG) sowie anschließend einen Beschluss über die Zuordnung jedes einzelnen geeigneten Bewerbers zu den in § 10 Abs 1 Z 2 AusG normierten Eignungskriterien zu fällen und in dem zu erstattenden Gutachten objektiv nachvollziehbare Aussagen über die (Nicht-)/Erfüllung der Muss-, Erwartungs- und Wunschkriterien zu treffen (Gutachten). Dabei sind die geeigneten Bewerber jeweils nach Eignung als „ in höchstem Ausmaß“, „in hohem Ausmaß“ oder als „in geringerem Ausmaß“ geeignet zu beschreiben. Es besteht jedoch keine Kompetenz der Begutachtungskommission innerhalb der gesetzlich normierten Eignungskategorien eine Reihung zwischen Bewerbern vorzunehmen.

Der Leiter der Zentralstelle, der für die Betrauungen in seinem Bereich die volle rechtliche und politische Verantwortung zu tragen hat, kann durch das Gutachten der Begutachtungskommission nicht gebunden oder in seiner Entscheidungsfreiheit auf sonstige Weise eingeschränkt werden (ErläutRV 481 BlgNr. 17. GP, siehe dazu Fellner, BDG § 10 AusG 1989). Ebenso wenig liegt eine Bindung an eine von der Präsidentschaftskanzlei aus eigenem vorgenommene Reihung vor.

Das Gutachten soll dem Bundesminister als zur Personalauswahl berufenem Organ eine Entscheidungsgrundlage bieten, dieser ist jedoch verpflichtet, alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Auswahl des bestgeeigneten Bewerbers auszuschöpfen und kann daher beispielsweise auch ein eigenes Hearing durchführen. Überdies steht es dem Bundesminister frei, Aspekte betreffend einen Bewerber, die etwa notorisch sind oder in sonstiger Weise zu einer Objektivierung beitragen können, aber seitens der Begutachtungskommission nicht gewürdigt wurden, in die Entscheidung einfließen zu lassen.

Gemäß § 4 Abs 3 BDG darf bei mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt. Trotz fehlender Bindung an das Kommissionsgutachten hat der Bundesminister somit bei Ausübung seine Auswahlermessens die in § 4 BDG statuierten Kriterien zu beachten und eine Entscheidung nach sachlichen Kriterien zu treffen.

Nach der Rechtsprechung des VwGH hat sich die Ernennungsbehörde bei Ausübung ihres Auswahlermessens an dem Anforderungsprofil zu orientieren und in einer abwägenden Gesamtbetrachtung zu prüfen und zu begründen, welcher der Bewerber dieses Anforderungsprofil insgesamt besser erfüllt. Es ist ihr zudem nicht verwehrt, allenfalls weitere sachlich gerechtfertigte Kriterien hinsichtlich der zu besetzenden Stelle in die konkrete Personalentscheidung miteinzubeziehen (VwGH 29.2.2008, 2005/12/0008 mit genauer „Anleitung“ für das richtige Vorgehen).

Auch nach der Rechtsprechung des VfGH besteht keine Bindung an eine bestimmte Reihung im Berufungsvorschlag. Die Behörde hat das ihr zustehende Auswahlermessen sachlich auszuüben und zu begründen. Ob sie dies in der Weise tut, dass sie sich der Bewertung durch das erweiterte Gesamtkollegium anschließt und eine die Kandidaten reihende Bewertung übernimmt oder ob sie von der Auffassung des erweiterten Gesamtkollegiums abweicht, etwa indem sie die Kriterien für die Eignung anders gewichtet, was freilich eine eigene Begründung, die sich mit den Bewertungen im Berufungsvorschlag auseinandersetzt, erfordert, liegt in ihrem Ermessen, ebenso wie es im Ermessen des ernennenden Bundespräsidenten liegt, den Vorschlag der Bundesministerin zu übernehmen oder ihn abzulehnen (VfGH 26.2.2002, B762/00). Es besteht die Pflicht der Behörde, Gründe und Gegengründe einander gegenüber zu stellen und dem größeren Gewicht der Argumente den Ausschlag geben zu lassen (VfGH 30.6.1994, B102/93).

Ziel des Ausschreibungsgesetzes ist es nicht nur, die Vergabe leitender Funktionen sowie die Besetzung höherwertiger Arbeitsplätze an nachgeordneten Dienststellen zu objektivieren (RV 481 BlgNR 17. GP 7) und objektive Grundlagen für die anstehende Personalentscheidung zu schaffen, sondern auch, den bestgeeigneten Bewerber herauszufiltern. Ungeachtet des Fehlens eines mit § 4 Abs 3 BDG 1979 vergleichbaren ausdrücklichen Hinweises auch im AusG und einer (mit § 4 Abs 1 StellenbesetzungsG vergleichbaren) ausdrücklichen Verpflichtung, die Stelle ausschließlich aufgrund der Eignung der Bewerber zu besetzen, verpflichtet das Sachlichkeitsgebot den Bund bzw die jeweils dort eingesetzten Organe, sich bei der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle im Rahmen sachlich auszuübenden Ermessens an der Besteignung zu orientieren (EvBl 2021/30, 228).

Im konkreten Fall ist zunächst festzuhalten, dass die Begutachtungskommission dem Verdächtigen für alle Besetzungsvorgänge mehrere Personen als „in höchstem Ausmaß“ geeignet vorschlug. Dabei stellen die Kommissionsgutachten zwar ein Beweismittel für die Entscheidung des Beschuldigten dar, er war an diese jedoch nicht gebunden. Ausgehend von den Gutachten hat der Verdächtige gem § 4 Abs 3 BDG sowohl bei dem Vorschlag zur Planstellenernennung an den Bundespräsidenten als auch bei der Versetzung bzw Verwendungsänderung auf einen Arbeitsplatz den „bestgeeigneten“ Bewerber zu ermitteln. Der Beschuldigte trug demnach Dr. S*** D*** auf, eine Zusammenfassung der Gutachten (Gegenüberstellung der Bewerber) zu erstellen.

Anschließend entschied er sich auf Basis der Kommissionsgutachten und der Kurzzusammenfassung aus allen „in höchstem Ausmaß“ geeigneten Bewerber für die von ihm vorgeschlagenen. Dabei beurteilte er die Bewährung in Ausbildungs-, Führungs- und Vorverwendungen; die Auslandserfahrung sowie die Zentralstellenerfahrung. In den Kurzzusammenfassungen ist in Stichworten festgehalten, warum die vorgeschlagenen Bewerber diese Anforderungen erfüllen.

Aus diesen Dokumenten geht jedoch nicht hervor, dass auch eine intensivere Auseinandersetzung mit den restlichen Bewerbern stattgefunden hätte. Zwar verwies der Verdächtige bei seiner Einvernahme auf die allgemeinen Grundsätze, wie er seine Auswahl traf, gab aber nicht an, warum die von ihm vorgeschlagenen Bewerber im Hinblick auf die in den Ausschreibungen festgelegten Anforderungsprofilen besser geeignet waren, als ihre Mitbewerber. Auch bei der Zeugenvernehmung des Dr. S*** D***, der für die Erstellung von Ernennungsvorschlägen im Kabinett des Bundesministers zuständig war, wurden die allgemeinen Grundsätze wiederholt und auf die Zusammenfassung der Gutachten verwiesen.

Die Gegenüberstellungen der Gutachten durch die Präsidentschaftskanzlei zeigen, dass nach einer intensiven Auseinandersetzung mit den Gutachten der Begutachtungskommissionen andere Bewerber vorgeschlagen hätten werden können, der Bundesminister musste sich jedoch nicht den Ausführungen und Schlüssen der Begutachtungskommission anschließen, sondern konnte im Rahmen seines Auswahlermessens zu anderen Ergebnissen kommen. In diesem Fall hätte es jedoch einer eigenen Begründung bedurft. Eine „bloße“ Hervorhebung der Erfüllung der eigenen Beurteilungskriterien von den ausgewählten Bewerbern reicht hierfür nicht aus (zumal diese Kriterien durchaus auch von anderen Bewerbern erfüllt wurden). Eine umfassende Auseinandersetzung des Beschuldigte mit der Frage, warum der von ihm ausgewählte Bewerber die Kriterien der Ausschreibung besser erfüllte als andere, unterblieb somit.

Indem M*** K*** als Bundesminister seine Auswahl der Bewerber insofern unsachlich durchführte, als er sich nur mit den vorgeschlagenen Bewerbern auseinandersetzte und es unterließ, diese auch mit den anderen Mitbewerbern zu vergleichen, um so den bestmöglichen Bewerber gemäß § 4 Abs 3 BDG auswählen zu können, erfüllte er den objektiven Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB. Zu prüfen war somit, ob dieser Befugnismissbrauch auch wissentlich und mit Schädigungsvorsatz erfolgte.

Zu Punkt II. des Tatverdachts:

Die Kriterien des § 4 Abs 3 BDG bei der Besetzung einer Stelle im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens sind auch bei Versetzungen beachtlich. Somit hatte M*** K*** gem § 4 Abs 3 BDG auch bei der Versetzung bzw Verwendungsänderung auf einen Arbeitsplatz den „bestgeeigneten“ Bewerber zu ermitteln, weshalb auch hiezu das bisher Gesagte gilt.

4.2 Wissentlichkeit

In Bezug auf den Befugnismissbrauch fordert der Tatbestand Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3; näher dazu Reindl-Krauskopf in WK² StGB § 5 Rz 31). Der Beamte muss es also (zweifelsfrei) für gewiss halten, dass sein Verhalten (Ge- oder Nichtgebrauch der Befugnis) objektiv rechtswidrig ist (s Rz 116). Dies setzt auch Kenntnis der Befugnis (und deren Grenzen) voraus (9 Os 98/81; RIS-Justiz RS0096529 „wissentlich missbraucht seine Befugnis, Amtsgeschäfte vorzunehmen, wer Inhalt und Umfang seiner amtlichen Obliegenheiten kennt und weiß, dass er diesen Obliegenheiten zuwiderhandelt“; Zagler, SbgK § 302 Rz 106; Marek/Jerabek, Korruption¹¹ § 302 Rz 43; Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁶ Rz 45; Nordmeyer in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 302 Rz 134 (Stand 1.11.2019, rdb.at)).

Der Verdächtige traf als Bundesminister seine Auswahl der Bewerber aus den von der Begutachtungskommission bereits als „im höchsten Maße geeignet“ beurteilten unter zusätzlicher Zugrundelegung seiner eigenen Kriterien, nämlich der Bewährung in Ausbildungs-, Führungs- und Vorverwendungen, der Auslands- sowie Zentralstellenerfahrung. Dass er dabei schlussendlich nicht dem § 4 Abs 3 BDG entsprechend vorging und alle Bewerber fundiert miteinander verglich, indiziert per se noch keine Wissentlichkeit, zumal er grundsätzlich bestrebt war, eine Entscheidung auf Basis sachlicher Entscheidungsmerkmale zu treffen. Anhaltspunkte dafür, dass er sich dabei in wissentlicher Überschreitung seines Auswahlermessens von unsachlichen Motiven leiten ließ, ergab das Ermittlungsverfahren nicht.

Der subjektive Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB ist aus diesem Grund nicht erfüllt. Darüber hinaus ist aber auch im Hinblick darauf, dass alle von M*** K*** zur Ernennung vorgeschlagenen Bewerber von der Begutachtungskommission als „in höchstem Maße geeignet“ beurteilt wurden, im Zweifel und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht davon auszugehen, dass es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, durch diese Amtshandlung das Interesse der Republik Österreich auf Ernennung des bestmöglichen Bewerbers (bzw. an der Betrauung mit einer Planstelle durch Änderung der Verwendung oder Versetzung) zu schädigen.

Das Strafverfahren war daher gemäß § 190 Z 2 StPO einzustellen.