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Aktenzeichen:

Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) (020), 3 St 25/12g

Veröffentlicht durch:

OStA Wien (038), 8 OStA 96/19v

Bekannt gemacht am:

21.10.2020


Entscheidungsdatum:

27.07.2017

Einstellungsgrund

§ 190 Z 2 StPO


  

    Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen Mag. Dr. Peter H*** und andere Beschuldigte wegen des Verdachts des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen („H***N***“) wurde zum Faktum „Lessika“ auf Grund einer Anzeige der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) vom 26. November 2009, welche auf den Bericht der österreichischen Nationalbank (OeNB) über die bei der H***I*** AG im Zeitraum vom 23. Juni bis 21. September 2009 gemäß § 70 Abs 1 BWG vorgenommenen Erhebungen beruht, sowie dem Anfallsbericht des Landeskriminalamts Niederösterreich vom 1. März 2010 gegen die (ehemaligen) Vorstände der H***N*** Gruppe Bank AG (ehemals H***I*** AG, im Folgenden kurz: H***N***) Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J***, den (ehemaligen) Leiter und den Stellvertreter des Leiters der Abteilung Group Treasury der H***N*** Mag. Christian S*** und Herbert P*** im Zusammenhang mit der Zwischenschaltung der Liechtensteiner L*** A*** (im Folgenden kurz: L***) beim Verkauf von Anleihen der L***B*** Inc (im Folgenden kurz: L***B***) sowie beim Ankauf Anleihe von der A*** + I*** Plc (im Folgenden kurz: A***) im Dezember 2008 und Jänner 2009, entgegen der Beschlussfassung in der Vorstandssitzung, wodurch der H***N*** ein Verlust von bis 1.430.000,- Euro entstand sowie der unrichtigen Wiedergabe der wirtschaftlichen Verhältnisse der Bank im Jahresabschluss und Konzernabschluss der H***N*** für das Geschäftsjahr 2008 ermittelt.

     

Den Nachgenannten wird im Wesentlichen vorgeworfen, in den Jahren 2008 und 2009 in St. Pölten

A./ Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J*** als Vorstände der H***N***, somit als Entscheidungsträger eines in § 163c StGB angeführten Verbandes, im Jahres- und Konzernabschluss 2008 eine die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Verbandes betreffende oder für die Beurteilung der künftigen Entwicklung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage bedeutsame wesentliche Information (§ 189a Z 10 Unternehmensgesetzbuch – UGB, dRGBl. S. 219/1897), einschließlich solcher Umstände, die die Beziehung des Verbandes zu mit ihm verbundenen Unternehmen betreffen, in unvertretbarer Weise falsch oder unvollständig darstellt zu haben, wobei dies geeignet war, einen erheblichen Schaden für den Verband, dessen Gesellschafter, Mitglieder oder Gläubiger oder für Anleger herbeizuführen, indem sie den Jahres- und Konzernabschluss unter Verletzung von Bestimmungen des Unternehmensgesetzbuches (UGB) und des Bankwesengesetzes (BWG) erstellten, insbesondere hinsichtlich des Verkaufs von L***-Bonds und der Veranlagung in A***-Notes, wobei sie eine um 5.178.000,- Euro zu niedrige Rückstellung bildeten und den Aufsichtsrat über den wirtschaftlichen Gehalt der Veranlagung nicht nachweislich informierten (Verdacht nach § 163a Abs 1 Z 1 StGB),

B./ die ihnen eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen bzw. einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht zu haben, indem sie in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstießen, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen (§ 153 Abs 2 StGB) und dadurch die H***N*** am Vermögen schädigten, und zwar

I./ Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J***, indem sie

1./ die Veranlagung in A***-Notes gegenüber dem Aufsichtsrat als direkt mit der B***P*** abgewickelt darstellten, sie in Wahrheit jedoch unter Zwischenschaltung der L*** abwickelten, wodurch die H***N*** mit bis zu 1.430.000,- Euro am Vermögen geschädigt wurde,

2./ durch die unter A./ dargestellte Handlung eine Beschlussfassung der Hauptversammlung der H***N*** herbeiführten, wodurch aus dem – nicht den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechenden – Bilanzgewinn des Jahres 2008 in der Höhe von 3.026.452,39 Euro eine Dividende von 3 Millionen Euro auf das für das Geschäftsjahr gewinnberechtigte Grundkapital an die N*** L*** GmbH und an die N*** B***-GmbH ausgeschüttet wurde, wodurch die H***N*** mit 3 Millionen Euro an Vermögen geschädigt wurde,

3./ unter Zugrundelegung des – nicht den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechenden – Jahresüberschusses für das Jahr 2008 die in Wahrheit unzulässige Auszahlung von Zinsen auf Ergänzungskapital in der Höhe von 2.093.652,22 Euro veranlassten, wodurch die H***N*** mit diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde (Verdacht nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB).

II./ Mag. Christian S*** als Leiter der Abteilung Group Treasury der H***N*** im März 2009, indem er die Einbuchung von 19.725,- Euro an Zinserträge aus einem Geschäftsfall mit der Bank W*** & Co. Aktiengesellschaft (kurz Bank W***) anwies, obwohl ihm bekannt war, dass dieser Eingang nie erfolgte und auch nicht erfolgen wird, wodurch die H***N*** mit diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde.

III./ Mag. Christian S*** und Herbert P*** als Stellvertreter des Leiters der Abteilung Group Treasury der H***N***, indem sie am 22. Jänner 2010 eine Provisionsabrechnung an die L*** für deren Wertpapiertransaktionskonto bei der H***N*** über 100.000,- Euro erstellten und an die L*** übermittelten, obwohl der H***N*** laut schriftlicher Kontoprovisionsvereinbarung vom 14. September 2009 eine Provision in der Höhe von 432.664,49 Euro zugestanden wäre (5% des Veräußerungsgewinnes jener Wertpapiertransaktionen, die über das Wertpapierkonto abgewickelt wurden), wobei es diesbezüglich lediglich beim Versuch blieb, weil die L*** trotz dieser Provisionsabrechnung am 8. Februar 2010 den ursprünglich vereinbarten Betrag von 432.664,49 Euro an die H***N*** überwies (Verdacht nach §§ 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall, 15 StGB).

C./ Mag. Christian S*** und Herbert P*** zu der unter B./I./1. genannten strafbaren Handlung beigetragen, indem sie die Einschaltung der L*** in die Transaktionen mitorganisierten und durch die Abgabe von Erklärungen gegenüber der Bank W*** ermöglichten, wobei sie es ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden, dass der H***N*** ein 300.000,- Euro deutlich übersteigender Vermögensnachteil entsteht und sie es für gewiss hielten, dass auch die unmittelbaren Täter zumindest bedingt vorsätzlich ihre Befugnisse, über das Vermögen der Unternehmen zu verfügen und diese Gesellschaft zu verpflichten, missbrauchten (Verdacht nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB).


 

Aufgrund der durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen konnte dazu folgender Sachverhalt ermittelt werden:


 

Die N*** L***-B*** GmbH und die N***B*** GmbH sind die Gesellschafter der H***N***. Die N***B*** GmbH steht im Alleineigentum der N*** L***-B*** GmbH. Das Land N*** ist einziger Gesellschafter der N*** H*** GmbH, welche wiederum 100 % Gesellschafterin der N***L***-B*** GmbH ist.


 

Die L*** wurde am 28. August 2007 in der Rechtsform einer Anstalt in das Öffentlichkeitsregister in Liechtenstein eingetragen. Als Mitglieder des Verwaltungsrates fungierten Hans Joachim M*** sowie die J*** M*** Inc. Die Gründerrechte an der L*** lagen ab 28. August 2007 zu 70 % bei der B*** Stiftung und zu 30 % bei der M*** Stiftung, die beide in Liechtenstein ansässig sind. Begünstigter der B*** Stiftung ist Mag. Hans-Michael S***, Begünstigte der M*** Stiftung sind Mag. Michael D*** und seine Gattin Dr. Claudia V***. Die L*** verfügte zum Stichtag 31. Dezember 2008 über Bankguthaben in einer Gesamthöhe von 11.317.271,15 Euro, denen Verbindlichkeiten von 11.312.436,45 Euro gegenüberstanden. Zum 31. Dezember 2009 wies sie Bankguthaben in einer Gesamthöhe von 28.396,83 Euro auf. Im Kalenderjahr 2008 erzielte die L*** einen Gewinn von 3.148.460,82 Euro und im Kalenderjahr 2009 einen Gewinn von 6.678.827,32 Euro. Am 24. November 2009 wurde die L*** zur Liquidation angemeldet.


 

Mag. Michael D*** und Mag. Hans-Michael S*** waren in der H***C***M*** AG (nunmehr K*** C*** M***, im Folgenden kurz H***) und in der A***C***M*** GmbH (nunmehr C*** GmbH, im Folgenden kurz A***) tätig. Die H***N*** nahm die H*** und die A*** regelmäßig zur Abwicklung von Treasurygeschäften in Anspruch.


 

Die H***N*** hatte im zweiten Halbjahr 2008 zwei von der L*** emittierte Anleihen mit einer Gesamtnominale von 17 Millionen Euro in ihrem Nostrobestand. Es handelte sich um die L***-Bonds mit der ISIN *** mit einer Nominale von 10 Millionen Euro und mit der ISIN *** mit einer Nominale von 7 Millionen Euro. Die Insolvenz von L*** am 15. September 2008 führte dazu, dass für beide Bonds ein signifikantes Abwertungserfordernis bestand, dem schon während des Jahres 2008 insofern Rechnung getragen wurde, als die Buchwerte per 31. November 2008 auf 12 bzw. 14,05 Prozent des Nominalwertes korrigiert wurden. Um das Risiko eines möglichen Totalausfalls dieser L***B*** sowie eines daraus entstehenden Reputationsschadens zu minimieren, war die H***N*** bestrebt, diese Anleihen zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2008 endgültig aus ihrem Portfolio gebracht zu haben. Bereits im September 2008 trat Mag. Christian S*** an die Verantwortlichen der A***, Mag. Michael D*** und Mag. Hans-Michael S***, heran, um mögliche Alternativen zu besprechen, was die H***N*** mit diesen L***-Bonds in diesem Bilanzjahr noch machen könne. Etwa im selben Zeitraum wandten sich Mitarbeiter der B***P***, wobei Georg S***, Robert S*** und Nicolas C*** in weiterer Folge in führender Rolle in die Verhandlungen mit der A*** und H***N*** eingebunden waren, an die Verantwortlichen der A***, weil sie eine längerfristige Refinanzierungsmöglichkeit durch Banken aufgrund des deutlichen Liquiditätsengpasses, der nach der L*** Insolvenz am Markt bestand, suchten. Die A*** schlug vor, diesbezüglich bei der H***N*** anzufragen.


 

Am 6. November 2008 kam es zur Besprechung zwischen Robert S*** und Georg S*** von der B*** P***, Mag. Michael D*** und Mag. Hans-Michael S*** von der A*** sowie Mag. Christian S*** und Mag. Andreas M*** von der H***N*** über eine mögliche Investition der H***N*** in die Notes des SPV A***. A*** war ein von der B*** P*** eingesetztes Special Purpose Vehicle, dessen Hauptaktivität die Emission von Finanzinstrumenten und der Erwerb von Finanzanlagen. Eigentümer von A*** waren jeweils zu 33% die E***C***T*** Ltd., die M***C***T** Ltd. und die B*** C*** T*** Ltd. alle in Dublin, Irland, angesiedelt, sowie vier sogenannte „Nominee Shareholder“ im Namen der vorstehend genannten Trusts. A*** hielt zur Besicherung der A***-Notes ein Wertpapierportfolio, das aus Corporate Bonds, Financial Bonds, Government Bonds sowie Pfandbriefen von in der EU oder den USA angesiedelten Emittenten bestand. In den Vereinbarungen war festgeschrieben, dass der Marktwert des Wertpapierportfolios den noch ausstehenden Nominalwert der A***-Notes nicht unterschreiten darf.


 

Im Rahmen dieser Besprechung erwähnte Mag. Christian S*** die Problematik der H***N*** im Zusammenhang mit den beiden L***-Bonds im Portfolio, welche man unbedingt in diesem Bilanzjahr verkaufen wolle. Es wurde die Möglichkeit erörtert, dass die B***P*** diese beiden L***B*** von der H***N*** erwirbt und im Gegenzug die H***N*** Notes von A*** zeichnet. Dabei sollten die L***B*** von der B***P*** zu einem Preis weit über den tatsächlichen Marktwert erworben werden, gleichzeitig die Verzinsung der A***-Notes unter dem marktüblichen Creditspread der B***P*** liegen. In weiterer Folge wurde über die Konditionen einer solchen Transaktion verhandelt und entsprechende Termsheets mit den angebotenen Konditionen übermittelt.


 

Mag. Thomas B*** wurde als externer Wirtschaftsprüfer über diese Verhandlungen in Kenntnis gesetzt und es wurden ihm die entsprechenden Unterlagen übermittelt. Mag. Christian S*** informierte auch seinen direkten Vorgesetzten Mag. Dr. Peter H***. Dieser wollte aber das Geschäft zuerst mit seinem Vorstandskollegen Mag. Richard J*** abstimmen, bevor weitere Schritte gesetzt werden. Er verlangte auch eine Präsentation des Geschäftes vor dem Gesamtvorstand der H***N*** durch Vertreter der B***P***. Daraufhin wurden in den Räumen der H***N*** mehrere Präsentationen und Besprechungen, auch zum Teil im Beisein des Wirtschaftsprüfers Mag. Thomas B***, abgehalten. Mag. Thomas B*** bewertete nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen das Produkt A*** als nachvollziehbar hinsichtlich seiner Technik.

 


 

Mag. Christian S*** und Robert S*** verhandelten über die konkreten Konditionen dieses geplanten Mehrkomponentengeschäftes. Nicolas C*** von der B***P*** stellte mehrere Vergleichsrechnungen an, in welchen die Verluste der B***P*** aus dem Kauf der L***-Bonds zu verschiedenen (über dem Marktwert liegenden) Werten durch die B***P*** und die Gewinne aus den verschiedenen Zinssätzen für die A***-Notes (Unterverzinsung) gegenübergestellt wurden. Bei diesen Berechnungen ging man immer von einem Kurs von 100 für die Notes von A*** in einer Nominale von 150 Millionen Euro aus.


 

Bei der Vorstandssitzung der H***N*** am 11. November 2008 wurde ein von Mag. Christian S*** verfasster Antrag zu diesem Geschäftsfall behandelt, jedoch wieder zurückgestellt und sollte erst nach weiteren, von Mag. Richard J*** verlangten, Prüfungen hinsichtlich der Einhaltung der Großveranlagungsgrenzen und der bilanziellen Auswirkungen des Geschäftsfalles in der nächsten Vorstandsitzung behandelt werden. Zur Frage der bilanziellen Auswirkungen dieses Geschäftsfalles wurde vereinbart, Mag. Thomas B*** beizuziehen.


 

In der nächsten Vorstandssitzung am 18. November 2008 wurde dieser Geschäftsfall über einen neuerlichen Antrag von Mag. Christian S*** behandelt, wobei zu diesem Tagesordnungspunkt Mag. Thomas B*** anwesend war. In dem Antrag waren die Parameter des geplanten Geschäftes gegenüber dem früheren Antrag vor allem in Hinblick auf die Großveranlagungsgrenze abgeändert. Der Antrag sah den Ankauf der A***-Notes in einem Volumen von bis zu 150 Millionen Euro für eine Laufzeit von fünf Jahren und einer Verzinsung von vierteljährlich EURIBOR + 10 bis 25 Basispunkte vor. Im Gegenzug sollte die H***N*** das Recht haben, seine L***-Bonds zu einem Kurs von ca. 50 % der Nominale an die B***P*** zu verkaufen. Mag. Thomas B*** stellte fest, dass die Ausführungen im Antrag mit den einschlägigen Vorschriften bezüglich bilanzieller Bewertung und aufsichtsrechtlicher Behandlung im Einklang stehen. Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J*** stimmten diesem Antrag am 24. November 2008 zu.


 

Diese Transaktionen wurden sowohl von H***N*** als auch der B***P*** als ein zusammenhängendes Geschäft beurteilt. Dies zeigt sich auch in dem Umstand, dass die Preisgestaltung der beiden Einzeltransaktionen bei gesamtwirtschaftlicher Betrachtungsweise die damaligen Marktpreise widerspiegelt. Nach dem ursprünglichen Transaktionsverlauf sollte die H***N*** die Notes von A*** direkt von der B***P*** erwerben und im Gegenzug die L***-Bonds direkt an die B***P*** verkaufen. Diese Transaktionen sollten zur Gänze noch im Geschäftsjahr 2008 abgewickelt werden.


 

Im Rahmen der siebenten Aufsichtsratssitzung der H***N*** am 3. Dezember 2008 wurde ein Antrag, in welchem unter anderem für das Geschäftsjahr 2009 für die B***P*** eine Bankenlinie in der Höhe von bis zu 210 Millionen Euro enthalten war, welche auch vom Gesamtvorstand in der Sitzung vom 18. November 2008 beschlossen worden war, einstimmig angenommen. Der Aufsichtsratsbeschluss erfolgte daher im Rahmen der jährlichen Genehmigung der Bankenlinien.


 

Mag. Christian S*** benachrichtigte Robert S*** über die grundsätzliche Zustimmung der H***N*** zur Abwicklung dieser Transaktionen. Innerhalb der B***P*** gab es jedoch bereits Anfang Dezember 2008 massiven Widerstand gegen diesen Geschäftsfall. Von mehreren Abteilungen innerhalb der B***P*** wurde es als kritisch angesehen, dass die L***-Bonds zu einem Preis weit über Marktwert erworben werden und die Transaktion den Anschein einer „Bilanzschönung zum Bilanzstichtag“ erwecke sowie dass die A*** als Vermittler eine Provision für ihre Tätigkeit von 1,05 Millionen Euro erhalten sollte. Schließlich entschied sich die B***P***, die Transaktion in der ursprünglich geplanten Form nicht durchzuführen. Spätestens zum 16. Dezember 2008 stand fest, dass die B***P*** dieses Geschäft in dieser Form nicht abschließen würde. Bankintern wurde bei der H***N*** und auch bei der B***P*** nach Alternativen gesucht. Als Möglichkeit wurde die Zwischenschaltung der A*** ins Auge gefasst. Die A*** sollte die L***-Bonds von der H***N*** und die A***-Notes von der B***P*** zu festgelegten Preisen erwerben und die A***-Notes anschließend an die H***N*** zu einem ebenfalls bereits festgelegten Preis weiterverkaufen. Die B***P*** stimmte schließlich dieser Vorgehensweise am 22. Dezember 2016 zu, wobei die B***P*** beschloss, die A***-Notes erst im Geschäftsjahr 2009 zu handeln.


 

Da die A*** dieses Geschäft nicht selbst abwickeln konnte oder wollte, sollten diese Transaktionen über die L*** abgewickelt werden und die A*** nur als Berater fungieren. Aufgrund der Identität der bei der A*** und der L*** handelnden Personen machte es für die B***P*** keinen beachtlichen Unterschied, das Geschäft mit der A*** oder der L*** abzuschließen.


 

Mag. Hans-Michael S*** schätzte anhand der damaligen Ankaufs-, Verkaufs- und Marktpreise das Gewinn- und Verlustpotenzial dieser Transaktionen ab und es erklärten sich die Verantwortlichen der L*** aufgrund der möglichen Gewinnspanne bereit, das Geschäft abzuwickeln.


 

Diese Zwischenschaltung der L*** erfolgte ohne Einholung eines neuen Beschlusses des Vorstandes oder einer Zustimmung des Aufsichtsrates der H***N***. Mag. Christian S*** erhielt aber von Mag. Dr. Peter H*** „grünes Licht“ für diese Vorgangsweise. Die Zwischenschaltung der L*** hatte keine eindeutig feststellbaren Auswirkungen auf das wirtschaftliche Ergebnis der Transaktionen. Mag. Dr. Peter H*** erachtete die Einbeziehung der L*** als neutral für die Transaktion und beurteilte diese Vorgehensweise als vom ursprünglichen Vorstandsbeschluss vom 24. November 2008 gedeckt. Mag. Richard J*** wurden die erfolgten Änderungen in der Vorgehensweise erst Ende Jänner 2009 nach seinem Urlaub bekannt.


 

Im Gegenzug zur Übernahme der L***-Bonds durch die L*** zu einem überhöhten Preis verpflichtete sich die H***N*** mündlich gegenüber der L*** zur Abnahme der A***-Notes zu den entsprechenden Konditionen, die die Verluste aus dem Erwerb der L***-Bonds über dem Marktpreis ausgleichen sollten.


 

Der L*** wurde Ende 2008 von der B***P*** ein anzunehmender Emissionspreis für der A*** Anleihe von 94% - 94,5% der Nominale genannt. Für die L*** war klar, dass jeder Kurs der L***-Bonds über den damaligen Marktpreis von 8% beim Weiterverkauf einen möglichen Gewinn bzw. jeder Kurs unter 8 % einen möglichen Verlust bedeuten würde. L*** trug das wirtschaftliche Risiko, dass die B***P*** einen höheren als im Dezember 2008 kommunizierten Emissionspreis festlegte, was die Marge der L*** verringert hätte. Den Verantwortlichen der L*** war aber auch klar, dass die H***N*** nach Fertigstellung der Dokumentation der A***-Notes die Anleihen von der L*** erwerben würde. Für die Transaktion zwischen der L*** und der H***N*** galten die ursprünglich zwischen der H***N*** und der B***P*** vereinbarten Konditionen.


 

Es kann nicht nachgewiesen werden, dass die H***N*** bei Durchführung der Transaktionen ohne Zwischenschaltung der L*** wirtschaftlich besser gestellt gewesen wäre. Bei direkter Durchführung zwischen der B***P*** und der H***N*** wäre derA*** als Vermittler jedenfalls auch eine Provision von der B***P*** zugestanden.


 

Am 22. Dezember 2008 stimmte die B***P*** im Transaction Approval Committee (TAC) der Transaktion mit der „ACM“ (gemeint L***) zu und steckte die grundsätzlichen Konditionen des Geschäftes ab. Mag. Michael D*** und Mag. Hans-Michael S*** versuchten in weiterer Folge, die Ihnen mitgeteilten Parameter für die Transaktion noch zu ihren Gunsten zu verbessern.


 

Die L*** erwarb mit Stichtag 30. Dezember 2008 die beiden L***-Bonds von der H***N*** zu einem Kurs von 59 % der Nominale. Den Auftrag zum Verkauf erteilte Mag. Christian S*** am 30. Dezember 2008 an Herbert P***. Der Auftrag wurde am 31. Dezember 2008 im GEOS durchgeführt. Nach Bloomberg hatten die angesprochenen L***-Bons zum 30. Dezember 2008 einen Marktwert von 8 % der Nominale. Die V*** Liechtenstein kaufte im Auftrag der L*** zum 30. Dezember 2008 die L***-Bonds und belastete das Konto der L*** mit 10.047.045,- Euro. Der Kaufspreis war so festgesetzt worden, dass der zu erwartende Verlust aus dem Kauf über den Marktpreis durch die Marge zwischen An- und Weiterverkaufspreis der A***-Notes wettgemacht werden sollte. Am Handelstag, dem 30. Dezember 2008, übernahm somit die L*** das Risiko und das Recht die L***-Bonds zum bestmöglichen Preis an Dritte zu verkaufen. Für mögliche Preisschwankungen ab 30. Dezember 2008 trug die L*** das wirtschaftliche Risiko. Der Kauf der L***-Bonds wurde von Mitarbeitern der A*** vorbereitet und der L*** zur Genehmigung übermittelt. Schriftliche Verträge zur Übertragung der L***-Bonds von der H***N*** auf die L*** wurden nicht erstellt, sondern sämtliche Vereinbarungen aufgrund des Zeitdruckes mündlich getroffen.


 

Am 16. Jänner 2009 verkaufte die L*** die L***-Bonds um 1.947.500,- Euro, was einem Marktwert von 11,25 % bzw. 11,75 % der Nominale der jeweiligen Bonds bedeutete, an die U*** Frankfurt weiter.


 

Der Kauf der A***-Notes von der B***P*** durch die L*** wurde am 19. Jänner 2009 abgeschlossen. Dabei wurde festgelegt, dass die Nominale der Notes 150 Millionen Euro beträgt, der Emissionspreis (Ausgabebetrag) bei 93,7 % der Nominale liegt, der Kupon sich auf einen 3-Monats-EURIBOR plus 10 Basispunkte beläuft und die Rückzahlung am 20. März 2014 fällig ist. Als Handelstag (Settlement date) wurde der 26. Jänner 2009 bestimmt. Der von der L*** zu zahlende Betrag belief sich daher auf 140.550.000,- Euro.


 

Der im Vergleich zu den ursprünglich besprochenen Konditionen niedrigere Preis war auf eine Laufzeitverlängerung der Notes auf knapp über 5 Jahre und die Preisentwicklung seit Ende Dezember 2008 zurückzuführen. Am 26. Jänner 2009 wurden die Notes von A*** mit einer Nominale von 150 Millionen Euro emittiert. Sie waren zum 20. März 2014 endfällig und es erfolgte die Verzinsung auf Basis des 3 Monats EURIBOR plus 10 Basispunkte. Am selben Tag überwies die L*** den Betrag von 140.550.000,- an die B***P*** sowie eine Gebühr von 37.500,- Euro an die die Transaktion durchführende Volksbank Vorarlberg.


 

Bereits am 23. Jänner 2009 wies Mag. Christian S*** seinen Mitarbeiter Herbert P*** an, auf das Konto der L*** bei der Volksbank L*** 149.970.000 Euro für den Ankauf der A***-Notes in der Nominale von 150 Millionen zu überweisen. Irrtümlicherweise wurde ein Betrag von 150 Millionen überwiesen, wobei am 26. Jänner 2009 30.000 Euro an die H***N*** zurücküberwiesen wurden, so dass im Endeffekt ein Kaufpreis von 149.970.000 Euro bezahlt wurde. Diese 30.000 Euro waren der Abschlag für die fehlende Verzinsung für die Zeit vom 23. bis 26. Jänner 2009, da die H***N*** den Kaufpreis im Vorhinein leistete.


 

Noch am 26. Jänner 2009 wurden die A***-Notes an die H***N*** ausgeliefert und im Wertpapiersystem der H***N*** dargestellt. Die A***-Notes wurden auf das Konto „Festverzinsliche ausländische notierende Euro-Wertpapiere des Anlagevermögens" dem Anlagevermögen mit dem Anschaffungskosten zugeordnet. Aus dem bezahlten Kaufpreis errechnete die H***N*** einen Anschaffungswert von 99,98 % der Nominale.


 

Bei der H***N*** stand ab der Festlegung der Parameter für diese Transaktion fest, dass sie für die A***-Notes einen Anschaffungspreis von 100 % der Nominale zahlen wird müssen, um die L***-Bond zu dem weit über den tatsächlichen Marktwert liegenden Kurs von 59 % der Nominale verkaufen zu können.


 

Die L*** konnte aus der Differenz zwischen dem Anschaffungs- und Weiterverkaufspreis der A***-Notes einen Gewinn von 9.420.000 Euro erwirtschaften. Diesem stand jedoch der Verlust aus dem Kauf der L***-Bonds im Dezember 2008 zu einem weit über den Marktwert liegenden Preis entgegen. Nach Abzug aller Kosten dieser Transaktionen verblieb der L*** aus den beiden Transaktionen noch ein Gewinn in der Höhe von 1.036.428,- Euro.


 

Die H***N*** hat mit Valutadatum 22. Dezember 2010 eine erste Tranche der A***-Notes mit einer Nominale von 80 Millionen Euro zu einem Kurs von 96,55 % der Nominale veräußert. Die restlichen A***-Notes mit einer Nominale von 70 Millionen Euro wurden mit Valutadatum 22. August 2012 zu einem Kurs von 98,98 % der Nominale verkauft. Bei Gegenüberstellung der Ankaufs- und Verkaufspreise unter Hinzurechnung der Zinserträge lässt sich ein Gesamtertrag der Notes von 1.345.262,- Euro ableiten.


 


 

Da die L*** im Dezember 2008 nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel für den Erwerb der L***-Bonds von der H***N*** verfügte, benötigte sie eine entsprechende Fremdfinanzierung. Mag. Christian S*** wurde dieser Umstand auch mitgeteilt. Aufgrund der kurzen Zeitspanne bis zur geplanten Transaktion wäre die L*** wohl nicht in der Lage gewesen, selbst einen Kredit ohne Unterstützung durch die H***N*** zeitgerecht zu erlangen. Eine direkte Kreditgewährung durch die H***N*** kam von Seiten der H***N*** nicht in Frage.


 

Mag. Christian S*** und Mag. Dr. Peter H*** suchten daraufhin den Kontakt zu den Vorständen der Bank W***, Mag. Thomas M*** und Dr. Florian B***. Am 23. Dezember 2008 fand eine Telefonkonferenz statt, an der Mag. Christian S*** und Mag. Dr. Peter H*** sowie Mag. Thomas M*** und Dr. Florian B*** teilnahmen. Dort wurde die Kreditgewährung an die L*** und die Höhe der dafür der Bank W*** zustehenden Provision besprochen, die mit 200.000,- Euro festgelegt wurde. Die weiteren Verhandlungen zu den konkreten Konditionen führten vereinbarungsgemäß Mag. Christian S*** mit Dr. Florian B***. Die Bank W*** setzte für die Zustimmung zu einer Kreditgewährung voraus, dass sie keinerlei Kreditrisiko trägt. Die Bank W*** verlangte daher eine Lösungsvereinbarung von der H***N***, wonach sich die Bank W*** von Zahlungsverpflichtungen, die die Bank W*** gegenüber der H***N*** treffen, jederzeit dadurch befreien kann, dass sie der H***N*** die Abtretung von Rechten anbietet, die der Bank W*** gegenüber der L*** zustehen. Am 30. Dezember kam es zu zahlreichen Telefonaten und umfangreicher E-Mail Kommunikation im Zusammenhang mit den Voraussetzungen und erforderlichen Unterlagen für die Kreditvergabe zwischen Mag. Christian S*** und Mag. Dr. Peter H*** einerseits sowie Mag. Thomas M*** und Dr. Florian B*** andererseits. In deren Verlauf wurde auch eine unterzeichnete Lösungsvereinbarung übermittelt.


 

Obwohl die Vereinbarungen noch im Entwurfsstadium waren, weil die Kreditunterlagen noch nicht unterzeichnet waren, und erst Anfang Jänner 2009 an die Bank W*** übermittelt wurden, überwies die H***N*** bereits am 30. Dezember 2008 vom Kundenkonto der Bank W*** bei der H***N*** 10 Millionen Euro an die L*** im Wege der Österreichischen Nationalbank.


 

Im unterzeichneten Kreditangebot der L*** wird als Finanzierungszweck ein Investment in ABS Strukturen angeführt mit einer Verzinsung von 2,63 %. Die Zinsen sollten im Nachhinein auf Basis 30/360 berechnet und vorgeschrieben werden. Die Laufzeit sollte bis 19. Jänner 2009 dauern und die Bank W*** sollte eine Provision von 2% des Darlehensbetrages, somit 200.000,- Euro, erhalten (Kreditanbot der L*** datiert mit 22. Dezember 2008 ON 652 S 619ff). Die von Mag. Christian S*** und Herbert P*** unterzeichne Lösungsvereinbarung vom 31. Dezember 2008 entsprach den Vorgaben der Bank W***.


 

Am 30. Dezember 2008 gewährte die H***N*** der Bank W*** eine Geldmarktlinie über 10 Millionen Euro und schrieb diese auf deren zuvor mit dem Kreditbetrag belasteten Konto gut. Die Geldmarktlinie wurde auf Grundlage eines Antrages des Mag. Christian S*** vom 30. Dezember 2008 durch den Vorstand im Wege eines Rundlaufbeschlusses genehmigt.


 

Mit Schreiben vom 16. Jänner 2009 bat die L*** die Bank W***, die Laufzeit des Kredites vom 19. auf 26. Jänner 2009 zu verlängern. Die an die Bank W*** gewährte Geldmarktlinie wurde ebenfalls bis zum 26. Jänner 2009 verlängert.


 

Die H***N*** überwies im Auftrag der L*** 199.994,- Euro (200.000,- Euro abzüglich 6,- Euro an Gebühren) auf das Kundenkonto der Bank W***. Am 26. Jänner 2009 zahlte die L*** den Kredit von 10 Millionen Euro an die Bank W*** als auch die Bank W*** das Geldmarktdepot von 10 Millionen Euro an die H***N*** zurück.


 

Über Verlangen des Rechtsvertreters der Bank W*** unterfertigten Mag. Christian S*** und Herbert P*** eine Schad- und Klagloserklärung für die Bank W***. In dieser Schad- und Klagloserklärung vom 30. Jänner 2009 erklärte die H***N*** gegenüber der Bank W***, dass die L*** die Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Bank W*** erfüllt habe, falls jedoch aus welchem Grund auch immer eine Rechtsunwirksamkeit des geschlossenen Vertrages oder der erbrachten Zahlungen geltend gemacht werde (z.B. insolvenzrechtliche Anfechtung), sie die W*** Bank hinsichtlich sämtlicher gegen sie erhobenen Ansprüche sowie der ihr erwachsenden Vertretungskosten schad- und klaglos halten werde.


 

Weder im Rahmen der Verhandlungen zur Kreditgewährung noch der damit zusammenhängenden Transaktionen kam es zu einem direkten Kontakt zwischen Vertretern der eigentlichen Vertragspartner Bank W*** und L***. Sowohl die Verhandlungen zu den Kreditkonditionen als auch die konkrete Abwicklung der Kreditgewährung wurden lediglich zwischen den Vertretern der H***N*** und der Bank W*** geführt. Die Verantwortlichen der L*** unterzeichneten das bereits ausverhandelte Anbot der L*** an die Bank W*** bezüglich des Kredites.

 


 

Nach den Ermittlungsergebnissen kann nicht belegt werden, dass die L*** wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen wäre den gewährten Kredit zurückzuführen, selbst wenn die L***/A*** Transaktionen nicht zu Stande gekommen wären. Sie hätte den Kredit aber wohl nicht in der vereinbarten Zeit und nicht den ganzen Betrag auf einmal zurückzahlen können. Die Kreditaufnahme war für die L*** aber auch nur unter dem Gesichtspunkt der zusammenhängenden Transaktionen L***-Bonds und A***-Notes wirtschaftlich sinnvoll.


 

Die vereinbarte Lösungsvereinbarung zwischen der Bank W*** und der H***N*** wurde von der Bank W*** nie geltend gemacht und es kam zu keinen Aufwendungen bei der H***N*** aufgrund der abgegebenen Schad- und Klagloserklärung.


 

Bei dem gewährten Kredit war neben der Provision von 200.000,- Euro, welche von der L*** bezahlt wurde, auch eine Verzinsung von 2,63 % im Nachhinein auf Basis 30/360 vorgesehen. Bei der vertraglich vereinbarten Laufzeit bis 19. Jänner 2009 ergab dies einen Zinsbetrag 14.611,11 Euro. Für die Verlängerung der Laufzeit des Kredites bis 26. Jänner 2009 wäre ein weiterer Zinsbetrag von 5.113,89 Euro fällig gewesen. Diese Zinsen wurden von der L*** nicht an die Bank W*** bezahlt. Die Bank W*** hätte der H***N*** für die gewährte Geldmarktlinie Zinsen in gleicher Höhe zu zahlen gehabt. Die Bank W*** hat diese Zinsbeträge an die H***N*** ebenfalls nicht geleistet (siehe ON 573 S 659 ff).


 

Nachdem der fehlende Eingang der Zinsen bei der H***N*** festgestellt wurde, veranlasste Mag. Christian S*** am 23. März 2009 die Glattstellung der offenen Zinsen auf dem entsprechenden Konto bei der OeNB. Die fehlenden Zinseingänge auf dem Konto wurden mit Valutadatum vom 19. bzw. 26. Jänner 2009 gegen das ARA Konto der H***N*** gebucht. Irrtümlicherweise wurden die automatisiert gebuchten Zinserträge am entsprechenden Konto nicht storniert, sondern das ARA Konto belastet. Erst am 18. November 2009 wurden die Falschbuchungen vom 23. März 2009 korrigiert und sämtliche Konten ausgeglichen. Mag. Christian S*** verfügte im März 2009 über das Pouvoir auf diese Zinsenbeträge zu verzichten und die Ausbuchung zu veranlassen.


 

Der Verkauf der L***-Bonds am 30. Dezember 2008 sowie der für Jänner 2009 geplante Ankauf der A***-Notes wurde auch in der Bilanz der H***N*** für das Geschäftsjahr 2008 erfasst. Die L***-Bonds wurden aus dem Nostro-Bestand der H***N*** verkauft und in der Bilanz der H***N*** zum 31. Dezember 2008 nicht mehr als Vermögensgegenstand ausgewiesen. Der Verkauf der L***B*** durch H***N*** an die L*** wurde am 31. Dezember 2008 (Bilanzierungstag) mit 10.030.000,- Euro (59% der Nominale von 17 Millionen Euro) im Posten „Erträge/Aufwendungen aus Wertberichtigungen auf Wertpapiere, die wie Finanzanlagen bewertet werden, sowie auf Beteiligungen und Anteile an verbundenen Unternehmen“ erfasst und aus dem Verkauf der Bonds ein Veräußerungsverlust als Teilbetrag von 6.607.586,86 eingetragen.


 

Der Zugang der A***-Notes wurde mit Buchungsdatum 23. Jänner 2009 mit einem Wert von 149.970.000 Euro am Konto „Festverzinsliche ausländische notierende Euro-Wertpapiere des Anlagevermögens (IFRS: AFS)“ gebucht. Für die Minderverzinsung der A***-Notes traf die H***N*** Vorsorge und bildete eine Rückstellung im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2008 unter dem Posten „Sonstige Rückstellungen“ von 3.492.000,- Euro. Dieser Aufwand wurde auch in der Gewinn- und Verlustrechnung unter „Erträge/Aufwendungen aus Wertberichtigungen auf Wertpapiere, die wie Finanzanlagen bewertet werden, sowie auf Beteiligungen und Anteile an verbundenen Unternehmen“ berücksichtigt. Auch im Konzernabschluss der H***N*** zum 31. Dezember 2008 wurde eine entsprechende Rückstellung für Risiken aus dem Kreditgeschäft gebildet. Am 23. Jänner 2009 wurde die Rückstellung – sowohl im UGB- als auch im IFRS Abschluss – aufgelöst und in dieser Höhe die Anschaffungskosten der A***-Notes gemindert. Da die Rückstellung im Kalenderjahr 2009 in voller Höhe verbraucht wurde, gab es im Jahresabschluss der H***N*** zum 31. Dezember 2009 keinen entsprechenden Rückstellungsposten mehr. Im UGB Abschluss zum 31. Dezember 2009 wurden die historischen Anschaffungskosten der A***-Notes aufgrund von Prüfungsfeststellung der OeNB berichtigt und mit 93,70% der Nominale angesetzt.


 

Die Drohverlustrückstellung erfolgte, weil die H***N*** die Verpflichtung für den Kauf der A***-Notes bereits Ende 2008 eingegangen war und bei einem annähernd gleichen Ausgabe- und Rückzahlungspreis aufgrund der Minderverzinsung ein Barwertverlust zu erwarten war. Der Barwert der Unterverzinsung wurde mit 3.492.000,- Euro bewertet und eine Rückstellung in dieser Höhe gebildet. Die D*** A*** Wp GmbH erteilte dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 20008 am 8. April 2009 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Darüber hinaus erstellte D*** A*** Wp GmbH am 18. Dezember 2009 ein Gutachten über die Gesamttransaktion und deren bilanzielle Auswirkung und kam zu der Erkenntnis, dass die Bilanzierung im Zusammenhang mit diesen Transaktionen nicht zu beanstanden sei. In diesem Gutachten wird die Zwischenschaltung der L*** jedoch nicht thematisiert. In der Aufsichtsratssitzung vom 24. April 2009 wurde der Jahresabschluss 2008 vom Aufsichtsrat festgestellt und in der Hauptversammlung am selben Tag zur Kenntnis genommen.


 

Das Eigenkapital der H***N*** setzte im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2008 wie folgt zusammen:

Gezeichnetes Kapital 47.619.000,- Euro

Kapitalrücklagen 166.102.000,- Euro

Gesetzliche Rücklagen 6.079.000,- Euro

Andere Rücklagen 7.178.000,- Euro

und 13.257.000,- Euro

Fonds für allgemeine Bankrisiken 13.634.000,- Euro

Nachrangige Verpflichtungen 150.815.000,- Euro

Ergänzungskapital 40.000.000,- Euro

Gesamt daher 431.427.000,- Euro

(Auszug Bilanz zum 31. Dezember 2008).


 

Aus diesen Zahlen ist abzuleiten, dass der Posten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ im Kalenderjahr 2008 um 10 Millionen Euro auf 13.633.641,71 Euro erhöht wurde. In der Gewinn- und Verlustrechnung des Jahresabschlusses der H***N*** zum 31. Dezember 2008 ist die Dotierung dieses Postens unter Ziffer 15 „Außerordentliche Aufwendungen – davon Zuweisungen zum Fonds für allgemeine Bankrisiken“ mit 10.000.000,- Euro ausgewiesen.


 

Da der Jahresabschluss einen Bilanzgewinn von 9.026.452,39 Euro aufwies, kam es in weiterer Folge zu einer Dividendenauszahlung von 3 Millionen Euro an die Gesellschafter der H***N*** sowie zu einer Auszahlung von Zinserträgen vom Ergänzungskapital. Der Vorschlag über die Dividende wurde von Mag. Dr. Peter H*** dem Eigentümervertreter Dr. Reinhard M*** vorgeschlagen, der ihm zustimmte. Über Vorschlag des Vorstandes der H***N*** bei der 17. ordentlichen Hauptversammlung der H***N*** am 24. April 2009 wurde die Ausschüttung einer Dividende von 3.000.000,- sowie ein Vortrag des verbleibenden Bilanzgewinns auf neue Rechnung einstimmig beschlossen. Weiters kam es zu einer Auszahlung von 2.093.700,- Euro an Zinserträge vom Ergänzungskapital von 40.000.000,- Euro, was ohne Gewinn gemäß § 23 Abs 7 Z 2 BWG nicht erlaubt gewesen wäre.


 

In der Bilanz der H*** für das Geschäftsjahr 2008 dotierte der Vorstand der H*** den Fonds für allgemeine Bankrisiken (§ 57 Abs. 3 BWG) mit 10 Millionen Euro. Die Höhe der Dotation liegt im freien Ermessen des Vorstandes. Die Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken hätte es dem Vorstand somit ermöglicht, auch im Falle einer Abschreibung der L***-Bonds, ein positives Jahresergebnis zu erzielen und so eine Dividende und Zinsen auf das Ergänzungskapital aufgrund des Jahresüberschusses auszuzahlen.


 

Grundsätzlich gingen mit 30. Dezember 2008 alle mit den L***-Bonds verbundenen Vorteile und Risiken von der H***N*** auf die L*** über. An diesem Tag kam es somit zum Übergang des rechtlichen als auch des wirtschaftlichen Eigentums an den L***-Bonds von der H***N*** an die L***. Auch die in weiterer Folge von der H***N*** gegenüber der Bank W*** abgegebene Lösungsvereinbarung und Schad- und Klagloserklärung im Zusammenhang mit der Kreditgewährung für den Erwerb der L***-Bonds führten nicht dazu, dass das wirtschaftliche Eigentum an den L***-Bonds über den 30. Dezember 2008 hinaus bei der H***N*** blieb. Da die Vereinbarung der Einlösungsverpflichtung sowie der Schad- und Klagloshaltung der H***N*** gegenüber der Bank W*** dem Übergang (des wirtschaftlichen Eigentums) der L***-Bonds nicht entgegenstand, waren diese aus dem buchhalterischen Vermögen der H***N*** auszuscheiden und am Handelstag der Ertrag in Höhe des Kaufpreises für die L***-Bonds auszuweisen.


 

Aufgrund der mündlichen Verpflichtungserklärung war die H***N*** angehalten die A***-Notes zu einem Preis von 150 Millionen Euro zu erwerben. Zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2008 waren die Notes aber noch nicht emittiert und der Kaufpreis noch nicht gelistet. Die Transaktionen war noch im Schwebezustand und daher im Jahresabschluss noch nicht zu bilanzieren. Da aber aus diesem schwebenden Geschäft ein Verlust drohte, war eine Verlustrückstellung zu bilden. Für die Ermittlung der Anschaffungskosten kommt es auf den Betrag der vereinbarten Gegenleistung an und ist im gegebenen Fall die Höhe des Kaufpreises nur die Ausgangsbasis zur Ermittlung der Anschaffungskosten. Wegen der vereinbarten Verknüpfung des Kaufpreises der A***-Note mit dem Verkauf der L***-Bonds ist der vereinbarte Kaufpreis um den Betrag vereinbarter Vorteile (als Anschaffungskostenminderung), die als „Gegenleistung“ zur Anschaffung der A***-Note vereinbart wurden, zu reduzieren, weil dadurch der Anschaffungsvorgang wesentlich beeinflusst wurde. Der Wert dieses vereinbarten Vorteiles ergibt sich aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis von 10.030.000,- Euro für die L***-Bonds und dem – beiden Parteien bekannten – Marktwert der L***-Bonds von ca. 8% der Nominale. Dieser „Überpreis“ betrug 8.670.000,- Euro und basierte auf der Differenz zwischen dem festgestellten Marktpreis der L***-Bonds von 8% bis 8,5% der Nominale und dem vereinbarten Kurs von 59% der Nominale. Für die Ermittlung der Höhe der Drohverlustrückstellungen ergeben sich sohin Anschaffungskosten der A***-Note von 141.330.000,- Euro. Unter Annahme dieser Werte ergibt sich das Erfordernis der Erstellung einer Rückstellung für drohende Verluste in der Bilanz 2008 von 8.670.000,- Euro statt der tatsächlich getroffenen Rückstellung von 3.492.000,- Euro.


 

Bei unveränderter Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken und Bildung einer Rückstellung für drohende Verluste in Höhe von 8.670.000,- Euro wäre im Jahresabschluss der H***N*** zum 31. Dezember 2008 ein Bilanzverlust von 2.149.547,61 Euro statt einem Bilanzgewinn von 3.028.452,39 eingetreten. Bei entsprechend niedrigerer Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken und Bildung der Rückstellung in Höhe von 8.670.000,- wäre der Jahresüberschuss, der Jahresgewinn und der Bilanzgewinn gleich geblieben. Die Bewertung der Rückstellung mit einem Betrag von 8.670.000,- Euro (anstatt 3.492.000,- Euro) hätte im Konzernabschluss nach IFRS der H***N*** zum 31. Dezember 2008 die sonstige Rückstellungen von 42.492.000,- auf 47.670.000,- Euro erhöht und den Periodenüberschuss vor Steuern von 15.190.000,- auf 10.012.000,- sowie den Periodenüberschuss nach Steuern von 12.657.000,- auf 8.773.500,- Euro verringert.


 

Die H***N*** wies in der Gewinn- und Verlustrechnung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2008 unter dem Posten „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ Zinsen auf das Ergänzungskapital von 2.093.652,22 Euro aus. Die Zinsen dürfen nach den dem Ergänzungskapital zu Grunde liegenden Bedingungen nur ausbezahlt werden, soweit sie im Jahresüberschuss (vor Rücklagenbewegungen) gedeckt sind. Bei Ansatz der Rückstellung von 8.670.000,- Euro wäre aber kein Jahresüberschuss, sondern ein Jahresverlust auszuweisen gewesen. Mangels eines Jahresüberschusses hätten keine Zinsen an die Zeichner des Ergänzungskapitals geleistet werden dürfen. Dabei ist aber – wie bereits erörtert - zu berücksichtigen, dass die H***N*** die Möglichkeit hatte, den Fonds für allgemeine Bankrisiken nicht oder nur in einer geringen Höhe zu dotieren, wodurch ein Jahresüberschuss von EUR 2.093.652,22465 darstellbar und somit die Leistung von Zinsen auf das Ergänzungskapital möglich gewesen wäre. Die ebenfalls ausgewiesenen Zinsen auf nachrangige Verpflichtungen sind unabhängig von einzelnen Posten der Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung. Der Ansatz der Höhe der Rückstellung ist somit dafür nicht maßgeblich.


 

Der Ansatz der Drohverlustrückstellung führt jedenfalls zur Erhöhung der Summe der Rückstellungen sowie zu einer Verringerung des Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit um 5.178.000,- Euro. Da dieser Betrag während der Laufzeit der A***-Notes wieder zugeschrieben wird, gleicht sich diese Differenz verteilt auf die folgenden 5 Jahre wieder aus und erhöht das Ergebnis der gewöhnlichen Tätigkeit in den Folgejahren. Die Unterlassung der Erhöhung der Rückstellung sowie die Zuschreibung in den Folgejahren haben keinen unmittelbaren Einfluss auf die Liquidität der Gesellschaft und somit auf die Schuldentilgungsfähigkeit. Die Erhöhung der Rückstellung im Kalenderjahr 2008 beträgt bezogen auf die Bilanzsumme rd 0,06 % und auf das Eigenkapital rd 1,82 %. Es hätten sich die Eigenkapitalquote um 0,06 % und die die Kernkapitalquoten und die Eigenmittelquoten (sowohl auf H***N*** als auch auf Konzernbasis) um weniger als 0,4 % reduziert. Der Return on Equity (bezogen auf das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit) verringert sich durch diesen Einmaleffekt außerhalb des betrieblichen Bereiches von 3,80 % um 1,82 % auf 1,98 %. Der höhere Ansatz bei der Rückstellung hätte aus Sicht der Ertragslage keine Auswirkung auf das Betriebsergebnis, auf die Ertragsspanne und auf die Aufwandsspanne gehabt und hätte sich nur dann auf den Jahresüberschuss, den Jahresgewinn, den Bilanzgewinn sowie auf die Möglichkeit einer Gewinnausschüttung sowie Zahlung von Zinsen auf das Ergänzungskapital ausgewirkt, wenn der Fonds für allgemeine Bankrisiken unverändert bilanziert worden wäre. Nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen hätte aber ein geringerer Gewinn bzw. höherer Verlust aus der L***/A*** Transaktionen zu einer geringeren Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken geführt. Im Konzernabschluss verändern sich die sonstigen Rückstellungen um einen Betrag von 5.178.000,- Euro sowie der Periodenüberschuss vor Steuern. Diese Ergebnisauswirkung beträgt 0,05 % bezogen auf die Konzernbilanzsumme und 1,57 % bezogen auf das Konzerneigenkapital. Diese Ergebnisauswirkung gleicht sich aber in den Folgejahren wieder aus. Die Eigenkapitalquote reduziert sich um 0,05 % und der Return on Equity um rd 1,1 %.


 

Mag. Richard J*** und Mag. Dr. Peter H*** legten dar, dass sie – nach Einholung der entsprechenden Expertise durch Mag. Thomas B*** – darauf vertrauten, dass die erfolgte bilanzielle Erfassung der Transaktionen den gesetzlichen Vorgaben entspreche.


 

Die L*** besaß im Zeitraum von Mai bis Oktober 2008 bei der H***N*** ein Wertpapier-Kommissionsdepot, über welches in dieser Zeit 51 Transaktionen abgewickelt wurden. Bei diesen Wertpapierkommissionsgeschäften kaufte die H***N*** für den Auftraggeber Wertpapiere im eigenen Namen von Dritten (bzw. vom Auftraggeber), legte diese zunächst auf ein eigenes Depot und verkaufte sie anschließend mit einer individuell fixierten Marge an den Auftraggeber (bzw. an Dritte) weiter. Als Geschäftsvermittler diente in der Regel die A***, die dafür eine Provision erhielt. Es bestand keine schriftliche Provisionsvereinbarung zwischen der L*** und der H***N*** für diese Geschäfte. Im Jahr 2008 standen Kursgewinnen von rd 1,35 Millionen Euro Aufwände von rd 600.000,- Euro gegenüber, wodurch die H***N*** Erträge von ca. 750.000,- Euro aus diesen Transaktionen erwirtschaftete. Die Überweisungen sollten aufgrund der taggleichen Retournierung der Beträge ohne Buchung erfolgen, was jedoch von der Revision abgelehnt wurde.


 

Am 5. November 2008 wurde ein internes L***-Verrechnungskonto bei der H***N*** eröffnet, über welches die Auslandsüberweisungen auf das Konto der L*** bei der V*** AG Liechtenstein erfolgen sollten. Aufgrund einer Weisung von Mag. Christian S*** wurden für diese Überweisungen keine Spesen oder Zinsen verrechnet. Auf diesem Konto wurden im Zeitraum 5. bis 26. November 2008 vier Transaktionen durchgeführt. Statt der zu Beginn geplanten taggleichen Rückführungen erfolgten schlussendlich kurzfristige Kreditvergaben an die L*** ohne entsprechende Kreditlinien. Bei den vier Transaktionen handelte es sich um „kurzfristige Settlement-Linien", weil diese Transaktionen nicht, wie ursprünglich geplant, über die V*** Vorarlberg (bzw. V*** AG in Liechtenstein) abgewickelt werden konnten.


 

Am 27. November 2008 eröffnete die L*** zur leichteren Abwicklung dieser Geschäfte ein Girokonto und ein Depot bei der H***N***, um die zukünftigen Transaktionen direkt über dieses Depot abzuwickeln. Für diese Konten wurde zuerst keine schriftliche Vereinbarung über die Provisionen getroffen. Nach den Aussagen von Mag. Michael D*** und Mag. Christian S*** wurde im Frühjahr 2009 mündlich zwischen den beiden eine Obergrenze für die Provisionen von 100.000,- Euro vereinbart.


 

Im Rahmen der OeNB Prüfung bei der H***N*** von Juni bis September 2009 wurde auf das Fehlen einer schriftlichen Kontoprovisionsvereinbarung hingewiesen. Die A*** übermittelte am 15. September 2009 der H***N*** eine von der L*** unterzeichnete Provisionsvereinbarung, nach welcher als Provisionshöhe 5 % des Gewinnes festgelegt war. Diese Vereinbarung wurde von der H***N*** nicht unterzeichnet. Laut Mag. Michael D*** sei diese Vereinbarung über Ersuchen des Mag. Christian S*** übermittelt worden, weil dieser eine solche Vereinbarung gegenüber den OeNB Prüfern genannt hätte. Trotz dieser vorliegenden schriftlichen Vereinbarung schickte die H***N*** der L*** am 22. Jänner 2010 eine von Mag. Christian S*** und Herbert P*** unterzeichnete Rechnung über 100.000,- Euro für die Transaktionen auf dem Konto der L***. Die L*** überwies jedoch auf Grundlage der oben genannten schriftlichen Vereinbarung vom 15. September 2009 den Betrag von 432.664,49 Euro (5 % des Gewinnes aus den Transaktionen) und ersuchte um Übermittlung einer entsprechend korrigierten Rechnung. Am 4. Mai 2010 sandte die H***N*** eine korrigierte Rechnung mit dem in der schriftlichen Vereinbarung bestimmten Betrag.

Mag. Christian S*** legte zuletzt dar, dass die Rechnung über 100.000,- Euro nur aufgrund eines Irrtums erfolgte. Er habe die mündliche Vereinbarung mit dem Obercap von 100.000,- im Kopf gehabt und mit dem schriftlichen Vertrag in Zusammenhang gebracht. Daher habe er nicht den nach der schriftlichen Vereinbarung zustehenden Betrag von 5 % des Gewinnes sondern die 100.000,- Euro in Rechnung gestellt.


 

Der Sachverhalt wurde im Wesentlichen auf Basis der im Sachverhalt angeführten unbedenklichen Unterlagen, Auswertungen der elektronischen Daten, Aussagen der Beschuldigten und Zeugen samt vorgelegten schriftlichen Stellungnahmen und Unterlagen sowie den Ergebnissen der Rechtshilfeersuchen nach Deutschland und Großbritannien dargestellt.


 

Die Auswertung von den elektronischen Daten aus der Hausdurchsuchung bei der H***N*** G*** Bank AG vom Dezember 2012 (insgesamt rund 14 Terabyte - TB) gemeinsam mit der Bank (mit Unterstützung der von ihr beauftragten Datenforensiker) und dem Bundeskriminalamt wurde im Dezember 2015 abgeschlossen. Die Ergebnisse der Auswertungen dieser Daten flossen in den Abschlussbericht des Bundeskriminalamtes ein.


 

Zu dem gegenständlichen Faktenbereich ist auszuführen, dass die Angaben der Beschuldigten – zum Teil auch vor der FMA - im Zusammenhang mit der Geschäftsanbahnung, dem Geschäftsabschluss und der Geschäftsdurchführung der Transaktionen bezüglich der L***-Bonds und A***-Notes im Einklang mit den Aussagen der Zeugen und den vorliegenden Ergebnissen der Auswertung der vorliegenden Unterlagen und Daten zum überwiegenden Teil im Einklang zu bringen sind.


 

Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J*** verantworteten sich in Bezug auf die Bilanzierung des Geschäftsfalles L***/A*** übereinstimmend damit, dass sie sich auf die Expertise der D*** A*** Wp GmbH verlassen hätten. Mag. Thomas B*** von D*** A*** Wp GmbH sei von Anfang an in diese Transaktionen eingebunden gewesen und habe die gewählte Bilanzierungsform für in Ordnung befunden. Bezüglich der Zwischenschaltung der L*** gab Mag. Dr. Peter H*** an, dass er von Mag. Christian S*** über die Vorgehensweise informiert worden sei und er sein Einverständnis dazu gegeben habe. Dies sei für ihn lediglich eine Abwicklungsmodalität gewesen, welche durch den Vorstandsbeschluss vom November 2008 gedeckt gewesen sei. Ein neuer Vorstandsbeschluss für diese Transaktionen sei daher nicht erforderlich gewesen. Im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung von der Bank W*** an die L*** habe er lediglich für Mag. Christian S*** den Kontakt zu den Vorständen der Bank W*** hergestellt, über die Details der Verhandlung und Kreditgewährung sei er nicht informiert worden. Von der Lösungsvereinbarung und der Schad- und Klagloserklärung durch die H***N*** gegenüber der Bank W*** habe er erst im Frühjahr 2010, im Zuge der bankinternen Aufarbeitung der Thematik, erfahren.


 

Mag. Richard J*** führt aus, dass er von der Zwischenschaltung der L*** Anstalt in die Transaktionen erst im Zuge der OeNB Prüfung erfahren habe. In die Verhandlungen mit der Bank W*** über die Kreditgewährung für die L*** oder von der H*** abgegebene Erklärungen sei er nicht eingebunden gewesen.


 

Mag. Christian S*** legte dar, dass er als Leiter der Abteilung Group Treasury der H***N*** für die Abwicklung des Geschäftsfalles L***/A*** verantwortlich gewesen sei. Er habe diesbezüglich jeden Schritt mit seinem Bereichsvorstand Mag. Dr. Peter H*** abgesprochen. Die Zwischenschaltung der L*** sei nach seinem Dafürhalten durch den Vorstandsbeschluss der H***N*** vom 18. November 2008 gedeckt gewesen. Mag. Dr. Peter H*** habe ihm auch „grünes Licht" für die Abwicklung der Transaktionen gegeben, sei auch über die Verhandlungen zur Kreditgewährung der Bank W*** an die L*** in Kenntnis gewesen und habe auch von den, im Zusammenhang mit der Kreditgewährung an die L***, von der Bank W*** geforderten Garantien seitens der H***N*** gewusst. Daneben führte er aus, dass die Provisionsabrechnung für das Wertpapierkonto der L*** bei der H***N*** lediglich aus einem Irrtum heraus auf 100.000,- Euro anstatt der mittels Vertrag vereinbarten 433.000,- Euro vorgeschrieben worden seien. Die Abbuchung der Zinsen der Bank W*** für die Geldmarktlinie sei von ihm veranlasst worden und sei diese Vorgehensweise auch durch sein Pouvoir gedeckt gewesen.


 

Herbert P*** erklärte, dass er sämtliche Handlungen im Zusammenhang mit dem Geschäftsfall L***/A*** im Auftrag seines Vorgesetzten Mag. Christian S*** durchgeführt habe. Die Schriftstücke im Zusammenhang mit dem Kredit der Bank W*** an die L*** und der Provisionsabrechnung für das Konto der L*** bei der H***N*** habe ihm die Sekretärin von Mag. Christian S*** zur Unterschrift vorgelegt und er habe diese unterschrieben, ohne den Inhalt genau zu studieren. Er habe Mag. Christian S*** diesbezüglich gänzlich vertraut.


 

Die Aussagen der Beschuldigten stehen im Wesentlichen mit den Angaben der zahlreichen Zeugen sowie den vorliegenden schriftlichen Stellungnahmen im Einklang, weshalb auch nicht auf jede einzelne Aussage im Detail eingegangen werden muss.


 

Die am 4. Dezember 2012 bei der Durchsuchung in den Räumlichkeiten der H***C***M*** AG (nunmehr K*** C*** M***) sichergestellten schriftlichen Aufzeichnungen und Datenträger konnten bisher nicht ausgewertet werden, da das Sichtungsverfahren beim Landesgericht für Strafsachen Wien noch nicht abgeschlossen ist. Im Hinblick darauf, dass bei den sichergestellten Unterlagen keine Zusammenhänge mit dem gegenständlichen Faktenbereich und den damit zusammenhängen Transaktionen zu erwarten sind, weil die H*** im Herbst 2008 bzw. Frühjahr 2009 in keiner bekannten Weise in die bezughabenden Geschäfte eingebunden war, muss mit der Enderledigung dieses Faktenbereiches nicht auf die Auswertung dieser Daten zugewartet werden.


 

Der Vorwurf die Vorstände der H***N***, Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J***, hätten im Jahresabschluss sowie Konzernabschluss 2008 der H***N*** die Verhältnisse der Gesellschaft und erhebliche Umstände einzelne Geschäftsfälle betreffend unrichtig wiedergegeben oder verschleiert, zielt ursprünglich auf das Delikt nach § 255 Abs 1 AktG nunmehr nach § 163a Abs 1 StGB ab.


 

Gemäß § 1 Abs 2 erster Satz StGB darf keine schwerere Strafe verhängt werden, als zur Zeit der Begehung (§ 67 Abs 1) angedroht war. Dem Wortlaut des § 1 Abs 2 StGB genügt es, wenn die nach neuem Recht zugemessene Strafe die Obergrenze nicht überschreitet, die nach dem Tatzeitrecht für eine strafbare Handlung der fraglichen Art vorgesehen war. Im vorliegenden Fall sieht der nach dem Tatzeitpunkt geltende § 255 AktG eine Strafdrohung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe vor. Der seit 1. Jänner 2016 geltende § 163a StGB ist hingegen mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren bedroht.


 

Nach § 61 StGB ist das zur Zeit der Aburteilung geltende Recht auf frühere Taten anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Tatzeit gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Danach kommt es nicht nur auf die Höchstgrenzen der Strafrahmen an. Die Prüfung, ob die Strafgesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren, richtet sich in erster Linie (11 Os 156/86, 14 Os 138/04), aber nicht nur, nach der angedrohten Strafe. Durch die Bestimmung in § 1 Abs 2 StGB wird nicht ausgeschlossen, dass ein neues Gesetz mit einer höheren Strafdrohung zur Anwendung kommt, weil es im Hinblick auf andere Auswirkungen den Täter doch nicht ungünstiger stellt als das Tatzeitrecht (Höpfel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 61 Rz 13). Der gemäß §§ 1 und 61 StGB gebotene Günstigkeitsvergleich hat nicht nur die angedrohte Strafe, sondern (schon vor Betrachtung der Unrechtsfolgen) alle maßgeblichen Bestimmungen über Entfall, Einschränkung oder Erweiterung der Strafbarkeit zu umfassen (RIS Justiz RS0118096).


 

Die durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 neu geschaffenen §§ 163a bis 163d StGB ersetzen die meisten der in bislang verschiedenen Materiengesetzen enthaltenen Bilanzdelikte. Mit Einführung des § 163a StGB verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Strafbarkeit auf das wirklich Strafwürdige zu beschränken (vgl. Erläuterungen der Regierungsvorlage ErläutRV 689 BlgNR XXV. GP S 26). Diese Einschränkung ergibt sich z.B. schon aus der Aufnahme der Wesentlichkeit, Unvertretbarkeit und Schädigungseignung in den Gesetzestext. Der Tatbestand des § 163a StGB ist folglich enger gefasst als jener des § 255 AktG.


 

Der festgestellte Sachverhalt erfüllt die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 163a StGB nicht. § 163a StGB verlangt, dass in unvertretbarer Weise wesentliche Informationen, welche die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage betreffen, falsch oder unvollständig dargestellt werden und diese Handlung geeignet ist, einen erheblichen Schaden herbeizuführen.


 

Die Darstellung im Jahresabschluss und Konzernabschluss bezüglich der L***/A*** Transaktion ist den Ausführungen des im Ermittlungsverfahrens beigezogenen Sachverständigen folgend zwar falsch, weil eine Drohverlustrückstellung von 8.670.000,- Euro anstatt der tatsächlich gebildeten von 3.492.000,- Euro in die Bilanz aufzunehmen gewesen wäre. Eine wesentliche Information iSd § 163a Abs 1 StGB vermag dies jedoch aus folgenden Überlegungen nicht darzustellen.


 

Die Ergebnisauswirkung der Fehldarstellung von 5.178.000,- Euro im Kalenderjahr 2008 betrug bezogen auf die Bilanzsumme rund 0,06 % und auf das Eigenkapital rund 1,82%, reduzierte die Eigenkapitalquote um 0,06 %. Die Veränderungen der Kernkapital- und Eigenmittelquoten (sowohl auf H***N*** als auch auf Konzernbasis) machten deutlich weniger als 0,5 % aus. Die Erhöhung der Rückstellung hat auf die Betriebserträge und das Betriebsergebnis keine Auswirkung. Die Auswirkungen auf den ausgewiesenen Jahresüberschuss, den ausgewiesenen Jahresgewinn, den ausgewiesenen Bilanzgewinn, die Höhe der vorgenommenen Gewinnausschüttung sowie die Höhe der geleisteten Zinsen auf das Ergänzungskapital hängen davon ab, ob der „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ in Kenntnis einer Verpflichtung zur Bildung einer höheren Rückstellung im Jahresabschluss der H***N*** ebenfalls um 10 Millionen Euro erhöht worden wäre. Nach den Ermittlungsergebnissen wäre die – im freien Ermessen des Vorstands liegende – Erhöhung des „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ in diesem Umfang unterblieben, wäre im Zeitpunkt der Jahresabschlusserstellung die Bildung einer Rückstellung von EUR 8.670.000,- Euro bekannt gewesen. Daher hat eine Erhöhung der Rückstellung keinen Einfluss auf den Jahresüberschuss, den Jahresgewinn, den Bilanzgewinn und die Höhe der Zinsen sowie des ausschüttbaren Bilanzgewinnes. Im IFRS-Konzernabschluss der H*** N*** zum 31. Dezember 2008 betrug die Ergebnisauswirkung 0,05 % bezogen auf die Konzernbilanz und 1,57 % auf das Konzerneigenkapital, wobei sich die Ergebnisauswirkung in den Folgejahren wieder ausglich.


 

Die Wesentlichkeit ist als das Produkt zweier Faktorenpaare zu betrachten, von denen mindestens eine Komponente vorliegen muss. Die Wesentlichkeit ergibt sich aus der Größe oder spezifischen Eigenart des (Bilanz-) Postens oder aus der Größe oder spezifischen Eigenart der Fehlerhaftigkeit. Die Wesentlichkeitsschwelle ist jedenfalls nicht nach mathematischen Formeln zu bestimmen, etwa als bestimmter Prozentsatz von wichtigen Bilanzgrößen, sondern es ist jeweils eine einzelfallbezogene Bewertung der Wesentlichkeit der von der falschen oder unvollständigen Darstellung betroffenen Information vorzunehmen. Bei allen unrichtig dargestellten wesentlichen Informationen, die für die Beurteilung der zukünftigen wirtschaftlichen Lage des Verbandes relevant sind, muss die unrichtige Darstellung Entscheidungen der Informationsempfänger beeinflussen können. Die Bezugnahme auf § 189a Z 10 UGB idF des RÄG 2014 bedeutet aber nicht, dass jede noch so geringfügige falsche oder unvollständige Darstellung einer wesentlichen Information im Sinne des UGB bereits gerichtlich strafbar sein soll. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Rechnungslegungs-Änderungsgesetz 2014, BGBl I Nr. 22/2015, den Grundsatz der Wesentlichkeit nur in Bezug auf Darstellung und Offenlegung als allgemeinen Grundsatz postuliert hat, während es im Bereich des Ansatzes, der Bewertung und der Konsolidierung dabei bleiben soll, dass die Möglichkeiten der Anwendung des Wesentlichkeitsgrundsatzes einzelfallbezogen im Gesetz geregelt werden (Erläuterungen zur Regierungsvorlage 367 der Beilagen XXV GP, S 4 f). Für das Strafrecht bedeutet dies, dass immer im Einzelfall anhand der sinngemäß anzuwendenden Definition des § 189a Z 10 UGB idF des RÄG 2014 zu prüfen ist, ob konkret eine von der Strafbestimmung geschützte "wesentliche Information" betroffen ist (Einführungserlass vom 15. Dezember 2015 zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015 BMJ-S318.034/0041-IV/2015). Nach Durchführung einer Einzelfallprüfung muss man aber im gegenständlichen Fall davon ausgehen, dass es sich hier um keine solche wesentliche Information handelt, zumal sie keine wesentlichen Auswirkungen auf den Jahres- oder Konzernabschluss zu bewirken vermag und darüber hinaus allfällige Auswirkungen in den Folgejahren wieder ausgeglichen werden.


 

Daneben soll nach der Regierungsvorlage die Eignung einen erheblichen Schaden herbeizuführen, zur Einschränkung der Anwendbarkeit des § 163a StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt im Sinne des ultama ratio-Gedankens auf die besonders strafwürdigen Fälle führen. Die gegenständliche Fehldarstellung ist aber aus den zuvor dargestellten Gründen auch nicht geeignet, den verlangten erheblichen Schaden herbeizuführen, weil sich allfällige Auswirkungen in den Folgejahren wieder ausglichen hätten und auch bei richtiger Bilanzierung dieser Transaktionen – bei unterlassener Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiko - Zinsen und Bilanzgewinne in gleicher Höhe ausgeschüttet worden wären.


 

Zu der subjektiven Tatseite ist darüber hinaus noch auszuführen, dass im Begriff „unvertretbar“ auch eine Vorsatzkomponente steckt, die der Wissentlichkeit nahe kommt. Eine solcher Vorsatz ist bei Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J*** nach den Ermittlungsergebnissen nicht nachweisbar. Vielmehr ist erweislich, dass sie sich vor der Durchführung der Transaktionen Rat durch Mag. Thomas B*** von D*** einholten und auch mehrere Gutachten von Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwaltskanzleien die erfolgte Bilanzierung als zumindest vertretbar darstellten.


 

Die weiteren Vorwürfe gegen Mag. Dr. Peter H*** und Mag. Richard J*** als Vorstände der H***N*** und Mag. Christian S*** und Herbert P*** als Leiter und Stellvertreter des Leiters der Abteilung Group Treasury der H***N***, wonach diese ihre Befugnisse über das Vermögen der H***N*** zu verfügen missbraucht und dadurch die H***N*** am Vermögen geschädigt hätten, zielen auf das Delikt der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB teilweise als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB ab.


 

Aufgrund des Günstigkeitsvergleich nach §§ 1, 61 StGB sind bei diesen Vorwürfen die Voraussetzungen der Untreue nach § 153 StGB idF BGBl I 2015/112 und 154 zu prüfen. Nach § 153 Abs 1 StGB macht sich strafbar, wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt. In Abs 2 wird der Befugnismissbrauch insoweit näher konkretisiert, als ausgeführt wird, dass seine Befugnis missbraucht, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Unvertretbar ist jener Gebrauch, der außerhalb des Bereichs des vernünftigerweise Argumentierbaren liegt. Steht dem Machthaber ein Ermessensspielraum zu, so ist die Grenze zum Missbrauch erst dann überschritten, wenn die Entscheidung außerhalb jeder vernünftigen Ermessensübung liegt (Ermessensmissbrauch) (vgl. Fabrizy, StGB12 § 153 Rz 10).


 

Zu der Zwischenschaltung der L*** in die Transaktionen L***/A*** ist auszuführen, dass die Zwischenschaltung eines Unternehmens in die Transaktionen in dem entsprechenden Vorstandbeschluss der H***N***, welcher auch vom Aufsichtsrat genehmigt wurde, weder vorgesehen war noch dezidiert ausgeschlossen wurde. Der Vorstandsbeschluss enthielt überhaupt keine Details und Einschränkungen betreffend die technische Umsetzung der beiden Transaktionen. Diese Zwischenschaltung der L*** wurde vorgenommen, weil die B***P*** sonst das Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Es sind keine Auswirkungen auf das wirtschaftliche Ergebnis erkennbar. Ein Vermögensschaden durch die Zwischenschaltung der L*** in die Transaktionen ist jedenfalls nicht zweifelsfrei belegbar. Trotz der Zwischenschaltung kam es zum Verkauf der L***-Bonds zum Kurs von 59 % der Nominale und zum Erwerb der A***-Notes zu den zuvor vereinbarten Preisen. Die Feststellung eines Schadens, weil die L*** einen Differenzbetrag zwischen ihrem Ein- und dem Verkaufspreis der A***-Notes einbehielt, der bei einer direkten Abwicklung nicht angefallen wäre, ist nicht zweifelsfrei belegbar. Dieser Differenzbetrag stellt im Wesentlichen das Entgelt für die Übernahme des Preisänderungsrisikos dar. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die B***P*** im Falle einer direkten Umsetzung dieses Risiko bewertet hätte, und ob dieser Betrag niedriger gewesen wäre, ist lediglich hypothetisch und auf Basis des umfassenden Ermittlungsverfahrens nicht beweisbar.


 

Die hier zu beurteilende Beteiligung von Mag. Christian S*** und Herbert P*** an der Untreue der Vorstände liegt nicht vor, da bereits bei den unmittelbaren Tätern der objektive Tatbestand nicht belegt werden kann. Daneben erfordert die Beteiligung an einer Untreue in subjektiver Hinsicht ein Wissen des Beitragstäters um den (zumindest vorsätzlichen) Befugnismissbrauch der unmittelbaren Täter sowie einen zumindest bedingten Vermögensschädigungsvorsatz (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 153 StGB Rz 44 mwN), welcher aus den vorliegenden Ermittlungsergebnissen nicht erhellt. Aus den Aussagen der Zeugen und der Beschuldigten sowie der Auswertung der sichergestellten Unterlagen (insbesondere auch der E-Mail Kommunikation) ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass Mag. Christian S*** und/oder Herbert P*** das erforderliche Wissen über einen Befugnismissbrauch unmittelbarer Täter hatten oder einem Vermögensschaden für die H***N*** ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden.


 


 

Bezüglich der Vorwürfe der Herbeiführung der Beschlussfassung in der Hauptversammlung der H***N***, aus dem – nicht den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechenden – Bilanzgewinn des Jahres 2008 in der Höhe von 3.026.452,39 Euro eine Dividende von 3 Millionen Euro auf das für das Geschäftsjahr gewinnberechtigte Grundkapital an die N*** L*** GmbH und an die N*** B***-GmbH auszuschütten und unter Zugrundelegung des – nicht den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechenden – Jahresüberschusses für das Jahr 2008 in Wahrheit unzulässig Zinsen auf Ergänzungskapital in der Höhe von 2.093.652,22 Euro auszuzahlen, wird auf die Ausführungen zu dem Vorwurf der Bilanzfälschung verwiesen. Demnach ist nicht erweislich, dass Mag. Dr. Peter H*** und/oder Mag. Richard J*** davon Kenntnis hatten, dass die Bilanz 2008 falsch war. Darüber hinaus ist ein Schaden nicht eindeutig feststellbar, weil bei Kenntnis einer höheren Rückstellungserfordernis, die im freien Ermessen des Vorstandes liegende, Erhöhung des Fonds für allgemeine Bankrisiken von 10.000.000,- Euro unterblieben und die Auszahlungen in gleicher Höhe erfolgt wäre.


 

Zum Vorwurf gegen Mag. Christian S*** und Herbert P***, eine zu niedrige Provisionsabrechnung an die L*** für deren Wertpapiertransaktionskonto bei der H***N*** übersandt zu haben, ist auszuführen, dass diesbezüglich die Verantwortungen des Mag. Christian S***, wonach es sich dabei um ein Irrtum gehandelte habe, er habe die Vereinbarung falsch in Erinnerung gehabt, und des Herbert P***, wonach er auf die Richtigkeit der von Mag. Christian S*** vorgelegten Abrechnung vertraut habe, durch die Ermittlungsergebnisse nicht widerlegbar sind.


 

In Ansehung der Einbuchung von 19.725,- Euro an Zinserträge aus der gewährten Geldmarktlinie an die Bank W*** durch Mag. Christian S*** ist von einem Schädigungsvorsatz nicht auszugehen und ein solcher jedenfalls nicht erweislich.


 

Sofern nicht bereits die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen (Vermögensnachteil, Befugnismissbrauch, etc.) fehlen, ist bei sämtlichen Beschuldigten das Vorliegen des erforderlichen Vorsatzes nicht nachweisbar und es sind aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse auch keine Ansatzpunkte vorhanden, die eine solche Annahmen rechtfertigen würden.