„Über die Antragsgegnerin wird wegen unrichtiger und irreführender Angaben in der Anmeldung eines Zusammenschlusses nach § 9 KartG vom 29.4.2015 zu BWB Z-2652 grosso holding, Bartenstein Holding, BENE, indem sie

1. unter Punkt 1.1. das Zusammenschlussvorhaben als kartell- und wettbewerbsrechtlich unbedenklich bezeichnete, „da es keine Überschneidungen zwischen den Aktivitäten der Parteien gibt. Keine der Beteiligungsgesellschaften der grosso holding oder der Bartenstein Holding sind im Bereich der Herstellung und/oder des Vertriebs von Büromöbel oder einem dieser vor- oder nachgelagerten Märkte tätig“;

2. unter Punkt 2.2. unterlassen hat, eine iSd § 7 Abs 1 Z 4 KartG (Personengleichheit) gegebene Mitkontrolle an der Austro Holding GmbH anzugeben;

3. unter Punkt 6.2. für die Antragsgegnerin einen Umsatz auf dem Markt für Büromöbel von EUR 0,-- ausgewiesen hat,

obwohl aufgrund einer Personenidentität von zwei (von jeweils drei) Geschäftsführern die Austro Holding GmbH und die Antragsstellerin iSd § 7 Abs 1 Z 4 KartG verbundene Unternehmen sind und es über die Tochtergesellschaft Neudörfler Office Systems GmbH zu Marktanteils­additionen in österreichweiten Märkten für Büromöbel kam, gemäß § 29 Z 2 lit b KartG eine Geldbuße von EUR 50.000,-- verhängt.

Begründung:

Unstrittig ist:

Die Antragsgegnerin und die Bartenstein Holding GmbH (künftig: Bartenstein Holding) meldeten bei der Bundeswettbewerbsbehörde am 29.4.2015 einen Zusammenschluss gemäß § 9 KartG an, da sie beabsichtigten, – indirekt über die zu gründende BGO Beteiligungsverwaltungs GmbH - die gemeinsame Kontrolle über die BENE AG, FN 89102h, (künftig: Bene) zu erwerben.

Die Zusammenschlussmeldung enthielt die Angaben gemäß § 10 KartG, wobei die Antragsgegnerin im Abschnitt 1 zu Punkt 1.1. letzter Absatz Folgendes ausführte:

„Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben ist nach Auffassung der Anmelderinnen kartellrechtlich unbedenklich und gibt keinen Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken in Österreich, da es keine Überschneidungen zwischen den Aktivitäten der Parteien gibt. Keine der Beteiligungsgesellschaften der grosso holding oder der Bartenstein Holding sind im Bereich der Herstellung und/oder des Vertriebs von Büromöbel oder einem dieser vor- oder nachgelagerten Märkte tätig.“

Im Abschnitt 2 der Anmeldung sind zu Punkt 2.2. sämtliche iSd § 7 KartG mit den beteiligten Unternehmen verbundene Unternehmen (Mutter-, Tochter-, Schwesternunternehmen, etc) unter Angabe der Beteiligungsverhältnisse und der Art der Kontrolle aufzulisten. Die Antragsgegnerin listete unter diesem Punkt mehr als 40 zuzurechnende Beteiligungsgesellschaften auf. Es wurden jedoch weder die Austro Holding GmbH (künftig: Austro Holding) noch die Neudörfler Office Systems GmbH (künftig: Neudörfler OS) als iSd § 7 KartG beteiligtes Unternehmen angegeben. Diese beiden Unternehmen waren auch nicht in dem als Beilage ./1 der Anmeldung angeschlossenen Organigramm enthalten.

Im Abschnitt 6 der Anmeldung sind zu Punkt 6.2. die Umsatzerlöse und Absatzvolumen sowie die jeweiligen Marktanteile jedes der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem Markt für Büromöbel anzugeben. Dabei wurde für die Antragsgegnerin („Grosso Gruppe“) ein Umsatz von 0 % (EUR 0,--) ausgewiesen.

Die Zielgesellschaft Bene ist ein Gesamtausstatter für Büromöbel und am Markt für die Herstellung und den Vertrieb von Büromöbel tätig. Neudörfler OS ist im selben räumlichen und sachlichen Markt wie Bene tätig.

Neudörfler OS steht im 100%igen Eigentum der Austro Holding, welche mit der Grosso-Gruppe (und somit mit der Antragsgegnerin) wie folgt verbunden ist:

 

 

Zum Zeitpunkt der Anmeldung waren Mag. Kerstin Gelbmann und Ing. Walter Karger jeweils zwei von drei Geschäftsführern sowohl der Antragsgegnerin wie auch der Austro Holding. In der Zusammenschlussanmeldung wurde dieser Umstand nicht erwähnt; unter den eingangs angeführten Punkten 1.1., 2.2. und 6.2. fand keine Berücksichtigung der Austro Holding und deren Tochterunternehmen Neudörfler OS statt.

Der [Inlands-]Umsatz von Neudörfler OS betrug im Jahr 2014 EUR 27,6 Mio. Selbst bei Betrachtung eines europaweiten Marktes für Büromöbel ergibt sich ein Marktanteil von [0,1 – 5] %.

Im Jahr 2013 betrug der gemeinsame Marktanteil von Bene und Neudörfler OS am österreichischen Markt deutlich über [30 – 40] %. Im Jahr 2014 kam es bei beiden Unternehmen zu einem signifikanten Rückgang der Anteile, die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt verneinten im Zusammenschlussverfahren letztlich die Gefahr einer Marktbeherrschung und sahen von der Stellung eines Prüfungsantrags beim Kartellgericht ab.

Der weltweite Umsatz der Grosso-Gruppe für das Jahr 2014 betrug [gerundet EUR 490 Mio]. Die Austro Holding erzielte im Geschäftsjahr 2014 einen weltweiten Gesamtkonzernumsatz von EUR 243 Mio. Der weltweite Gesamtumsatz von Bene betrug im Geschäftsjahr 2014/15 EUR 160 Mio. Der Umsatz auf dem österreichischen Markt betrug im Geschäftsjahr 2014 für Bene EUR 36,2 Mio und Neudörfler OS EUR 27,6 Mio, gesamt also EUR 63,8 Mio.

Mit Antrag vom 6.8.2015 begehrte der Bundeskartellanwalt, über die Antragsgegnerin wegen Verstoßes gegen § 29 Z 2 lit b KartG eine Geldbuße von EUR 50.000,-- zu verhängen, da sie als ein iSd § 10 Abs 1 1. Satz KartG beteiligtes Unternehmen unrichtige bzw irreführende Angaben in der Zusammenschlussanmeldung getätigt habe. Die Amtsparteien seien erst durch Hinweis eines Dritten auf die Verbindung der Antragsgegnerin zu Austro Holding und deren Beteiligung bei Neudörfler OS aufmerksam gemacht worden. Durch die explizite Angabe in der Anmeldung, wonach das Zusammenschlussvorhaben keinen Anlass zu wettbewerblichen Bedenken gebe und es keine Überschneidungen zwischen den Aktivitäten der Parteien gebe, seien die Amtsparteien in die Irre geführt und sei der Eindruck eines wettbewerblich unbedenklichen Zusammenschlusses ohne horizontale Marktanteilsaddition vermittelt worden. Erst in Beantwortung eines am 13.5.2015 iSd § 11a Abs 1 Z 1 WettbG erteilten Auskunftsverlangens habe die Antragsgegnerin zugestanden, dass es sich bei ihr und der Austro Holding aufgrund der Personenidentität von zwei von drei Geschäftsführern um verbundene Unternehmen iSd § 7 Abs 1 KartG handle. Der Kontrolltatbestand des § 7 Abs 1 Z 4 KartG sei erfüllt gewesen. Das Ausmaß der Kontrolle und die Frage, ob Kontrollmöglichkeiten tatsächlich ausgeübt würden, sei nicht maßgeblich. Über die Tochtergesellschaft Neudörfler OS, deren Marktanteile in Höhe von zumindest [0,1 – 5] % (europaweit) zu berücksichtigen seien, sei es zu Marktanteilsadditionen in österreichweiten Märkten für Büromöbel gekommen. Dies sei in der Zusammenschlussanmeldung nicht angegeben worden.

Die Antragsgegnerin sei als am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen passiv legitimiert. Der Verstoß liege ausschließlich in ihrem Bereich, die Bartenstein Holding sei – abgesehen von der Anmeldung selbst, die vom Antragsgegnervertreter übermittelt worden sei – gegenüber den Amtsparteien nicht in Erscheinung getreten.

Die Verschweigung einer Beteiligung an einem wesentlichen Wettbewerber stelle das Paradebeispiel von unrichtigen Angaben in einer Zusammenschlussanmeldung dar. Im Hinblick auf die Limitierung der gesetzlichen Frist zur Stellung eines Prüfungsantrags und der Bearbeitungsdauer seien die Amtsparteien auf die Richtigkeit der Angaben in der Zusammenschlussanmeldung angewiesen, weshalb generalpräventive Gründe eine Geldbuße erforderlich machten. Ebenso erforderten spezialpräventive Überlegungen eine spürbare Geldbuße. Im Verfahren 27 Kt 65/14 des Kartellgerichts sei gegen „Ankerbrot“ wegen rechtswidriger Durchführung eines Zusammenschlussvorhabens eine Geldbuße von EUR 20.000,-- verhängt worden, da eine Anmeldung der Herbeiführung einer Personenidentität eines von zwei Geschäftsführern von Ankerbrot und der (auch hier involvierten) Austro Holding unterlassen worden sei.

Die Antragsgegnerin habe sich darauf berufen, davon ausgegangen zu sein, dass ein Zurechnung der Austro Holding zur ihr und damit eine Zusammenrechnung von Bene und Neudörfler OS nicht geboten sei; sie habe das Formalkriterium der Personengleichheit, welche zudem erst zeitnah zur Antragstellung verwirklicht worden sei, nicht zuletzt aufgrund des enormen Zeitdruckes schlichtweg übersehen; um eine Insolvenz von Bene zu vermeiden, sei die Zusammenschlussanmeldung innerhalb sehr kurzer Fristen zusammengestellt worden; faktisch bestehe kein beherrschender Einfluss der Antragsgegnerin auf die Austro Holding, die Erfüllung des Tatbestandes habe keine faktische Bedeutung; aus der (teilweisen) Identität von Organen folge keineswegs zwangsläufig ein einheitliches wirtschaftliches Auftreten der betroffenen Gesellschaften, weshalb der Formaltatbestand des § 7 Abs 1 Z 4 KartG in der Literatur zu Recht kritisiert werde.

Bei Bemessung der Geldbuße sei gemäß § 30 KartG auf die Schwere und - hier nicht anwendbare - Dauer der Rechtsverletzung, die – hier nicht festzustellende – erzielte Bereicherung, den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit abzustellen. Das KOG habe zu 16 Ok 8/07 eine nach § 29 Abs 2 KartG verhängte Geldbuße in Höhe von maximal 10 % des Maximalbetrags (1 % des maßgeblichen weltweiten Gesamtumsatzes (hier: EUR [gerundet 893 Mio]) für angemessen erachtet. In der Entscheidung 16 Ok 2/13 sei auf die Untersagungsnähe der Zuwiderhandlung Bezug genommen worden; ein „untersagungsfernes“ Zuwiderhandeln gegen eine bloße Formvorschrift sei milder zu beurteilen. Der Zusammenschluss sei als „wettbewerblich spürbar“, jedoch „nicht untersagungsnahe“ zu betrachten.

Zum Verschuldensgrad habe sich die Antragsgegnerin darauf berufen, dass ihr Ziel sei, ihre Beteiligung an Bene von der Beteilungung der Austro Holding an Neudörfler OS vorerst strikt getrennt zu halten; sofern und sobald eine tatsächliche Zusammenführung der Beteiligungen umgesetzt werden solle, würde jedenfalls eine eigenständige Zusammenschlussmeldung erfolgen. Vor diesem Hintergrund sowie infolge des Zeitdruckes habe sie das Formalkriterium übersehen. Der Bundeskartellanwalt führte dazu ins Treffen, dass große Unternehmen einer besonderen Sorgfaltspflicht unterliegen würden. Der Irrtum auf Seiten der Antragsgegnerin wäre insbesondere bei Unternehmen dieser Größe und dem damit verbundenen juristischen Sachverstand aufzuklären gewesen. Angesichts der von der Antragsgegnerin dargestellten Umstände liege eine Fahrlässigkeit vor.

Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei der hohe Umsatz der Antragsgegnerin einschließlich der verbundenen Unternehmen sowie deren relativ geringe Gewinnmarge (insbesondere das negative Ergebnis des Zielunternehmens iHv EUR 28,6 Mio) zu berücksichtigen.

Als Erschwerungsgrund sei die Verhängung einer Geldbuße wegen einer ähnlichen Zuwiderhandlung (27 Kt 65/14 - „Ankerbrot“), und zwar wegen verbotener Durchführung eines Zusammenschlusses aufgrund der Nichterfüllung der Anmeldeverpflichtung, zu nennen. Milderungsgründe lägen nicht vor.

Die Antragsgegnerin stellte das wesentliche Tatsachenvorbringen außer Streit und wendete sich nicht gegen die rechtliche Beurteilung des Antragstellers sowie die Höhe der beantragten Geldbuße. Sie verwies im Besonderen darauf, dass Ing. Walter Karger erst am 9.1.2015 zum Geschäftsführer der Antragsgegnerin bestellt worden sei und die Zusammenschlussanmeldung wegen der drohenden Insolvenz der Bene unter hohem Zeitdruck erstellt habe werden müssen. Daher sei die Zurechnung der Austro Holding als verbundenes Unternehmen der Antragsgegnerin versehentlich nicht identifiziert worden.

Für die Bemessung der Geldbuße sei zu berücksichtigen, dass durch die Rechtsverletzung keine Bereicherung eingetreten sei. Betreffend den Verschuldensgrad sei das bloße Übersehen bei gegebenem Zeitdruck und komplexem Sachverhalt zu beachten; weiters dass es sich um den Formaltatbestand der Personengleichheit handle, welcher als „untersagungsfernes“ Zuwiderhandeln grundsätzlich milder zu beurteilen sei. Die Beteiligung der Antragsgegnerin an Bene und jene der Austro Holding an Neudörfler OS seien überdies strikt getrennt zu halten; im Falle einer – nicht feststehenden - Zusammenführung der beiden Gesellschaften würde jedenfalls eine eigene Zusammenschlussanmeldung vorgenommen werden. Faktisch bestünden – aufgrund der bloßen Minderheitsbeteiligung (von 20 %) und eines eingerichteten Beirats - keine weitreichenden Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin auf die Austro Holding. Im Fall „Ankerbrot“ sei ein Zusammenschluss nicht angemeldet worden, hier sei lediglich die Personenidentität in der Geschäftsführung nicht offengelegt worden; es liege kein Verstoß gegen das Durchführungsverbot vor. Es seien die Kooperation mit den Amtsparteien und der aktive Beitrag zur Aufklärung des Sachverhalts zu beachten. Im Zuge der Gespräche über eine einvernehmliche Bestimmung der Geldbuße sei eine Einigung über die Höhe der Geldbuße (EUR 50.000,--) erzielt worden.

Die Bundeswettbewerbsbehörde beteiligte sich nicht am Verfahren.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Da gegen die Richtigkeit des vorgebrachten Sachverhalts, der mit den vorgelegten Unterlagen im Einklang steht, keine Bedenken bestehen, waren im Sinne des § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG keine weiteren Erhebungen durchzuführen.

Gemäß § 29 Z 2 lit b KartG hat das Kartellgericht gegen einen Unternehmer oder eine Unternehmervereinigung, der oder die vorsätzlich oder fahrlässig in der Anmeldung eines Zusammenschlusses nach § 9 unrichtige oder irreführende Angaben macht, eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 1 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen.

Nach § 10 Abs 1 Z 1 lit a KartG hat die Anmeldung eines Zusammenschlusses genaue und erschöpfende Angaben zur Unternehmensstruktur, und zwar insbesondere für jedes beteiligte Unternehmen die Angabe der Eigentumsverhältnisse einschließlich von Unternehmensverbindungen im Sinne des § 7 zu enthalten.

§ 7 Abs 1 Z 4 KartG wiederum normiert, dass das Herbeiführen der Personengleichheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder der zur Geschäftsführung berufenen Organe oder der Aufsichtsräte von zwei oder mehreren Gesellschaften, die Unternehmen sind, als Zusammenschluss im Sinn des KartG gilt.

Da Mag. Kerstin Gelbmann und Ing. Walter Karger sowohl bei der Antragsgegnerin wie auch bei der Austro Holding zur Geschäftsführung berufene Organe sind und die Geschäftsführung jeweils aus insgesamt drei Personen besteht, besteht eine Personengleichheit iSd § 7 Abs 1 Z 4 KartG. Die beiden Unternehmen sind daher als verbundene Unternehmen anzusehen. Ebenso besteht eine Unternehmensverbindung iSd § 7 KartG zwischen Neudörfler OS und ihrer Alleineigentümerin Austro Holding.

Die Antragsgegnerin hätte daher in ihrer Zusammenschlussmeldung, um ihren Pflichten nach § 10 Abs 1 KartG nachzukommen, über die dargestellte personelle Verflechtung Auskunft geben müssen. Sie hätte

1. Angaben über die Beteiligungsverhältnisse zwischen ihr und der Austro Holding bzw Neudörfler OS sowie über das zwischen Bene und Neudörfler OS bestehende Wettbewerbsverhältnis und die daraus resultierenden Folgen für das Zusammenschlussvorhaben (inwieweit Untersagungsvoraussetzungen iSd § 12 KartG vorliegen oder fehlen) tätigen;

2. bei Darstellung der beteiligten Unternehmen die Unternehmensverbindung mit der Austro Holding und Neudörfler OS offenlegen und diese Unternehmen unter Punkt 2.2. der Anmeldung anführen;

3. bei Angabe der Marktanteile und Umsatzerlöse der Grosso-Gruppe am Büromöbelmarkt den Umsatz von Neudörfler OS auf diesem Markt berücksichtigen und unter Punkt 6.2. einen Umsatz von EUR 27,6 bzw zumindest [0,1 – 5] % (europaweit) anführen müssen.

Die Angaben in der Zusammenschlussanmeldung waren daher betreffend die Punkte 1.1. und 6.2. unrichtig und irreführend, betreffend den Punkt 2.2. unvollständig und damit ebenso irreführend. Somit wurde der Geldbußentatbestand des § 29 Z 2 lit b KartG verwirklicht.

Die Zuwiderhandlung ist der Antragsgegnerin zuzurechnen, hat sie doch als iSd § 10 Abs 1 KartG beteiligtes Unternehmen den Zusammenschluss angemeldet und dabei die inkriminierten Angaben gemacht. Sie handelte dabei, was sie nicht in Abrede stellte, zumindest fahrlässig. Bei Aufwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt hätte sie die Zuwiderhandlung erkennen können (16 Ok 2/11).

Die Antragsgegnerin hat daher den Geldbußentatbestand des § 29 Z 2 lit b KartG in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Zur Höhe der Geldbuße ist auszuführen, dass der weltweite Gesamtumsatz der Grosso-Gruppe (inklusive dem nach § 22 KartG einzubeziehenden Umsatz der Austro-Gruppe und Bene) im Jahr 2014 [gerundet EUR 893 Mio] betrug. Die maximal zu verhängende Geldbuße würde damit [gerundet EUR 8,93 Mio] betragen. Der „tatbezogene Umsatz“, nämlich jener von Bene und Neudörfler OS, betrug EUR 63,8 Mio.

Gemäß § 30 Abs 1 KartG ist bei Bemessung der Geldbuße insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen. Abs 2 und Abs 3 leg cit zählen beispielhaft Erschwerungs- und Milderungsgründe auf.

Die Festsetzung einer Geldbuße ist eine Ermessensentscheidung, bei der neben den - nicht taxativ aufgezählten - gesetzlichen Bemessungsfaktoren die Umstände des Einzelfalls und der Kontext der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind. Es handelt sich um eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände, nicht um das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation auf der Grundlage etwa des Gesamtumsatzes, dies insbesondere dann nicht, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht den gesamten Teil des Umsatzes ausmachen (RIS-Justiz RS0122743).

Vorliegend erübrigen sich nähere Ausführungen zur Geldbußenberechnung, da das Kartellgericht nach § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt.

Es liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, dass die beantragte Geldbuße von EUR 50.000,--, die lediglich [0,5 - 0,6] % des Maximalbetrags erreicht, überhöht wäre. Die vom Antragsteller dargelegten Bemessungsfaktoren sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Davon ausgehend kam die Verhängung einer geringeren Geldbuße nicht in Betracht, zumal die Antragsgegnerin die beantragte Geldbuße Betrag akzeptierte.“