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Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz
Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:
Zusammenschluss
Dienststelle:
OLG Wien (009)
Aktenzeichen:
25 Kt 2/16
Fall:
OMV AG
OMV Refining & Marketing GmbH
Bundeskartellanwalt
Bundeswettbewerbsbehörde

Erwerb der FE-Trading GmbH durch die OMV Refining & Marketing GmbH unter Auflagen

Bekannt gemacht am:
25.11.2016
Entscheidungsdatum:
13.04.2016


B e s c h l u s s
 

Der angemeldete Zusammenschluss, nämlich der Erwerb 100 % der Anteile der FE-Trading GmbH, Hellbrunnerstraße 18, 5081 Anif, Österreich, FN 317663b durch die OMV Refining & Marketing GmbH Österreich wird unter folgenden Auflagen nicht untersagt:
 

  1. 1. Verpflichtung zum Verkauf von Avanti-Tankstellen sowie zur Unterverpachtung von Hofer-Tankstellen

  2. 1.1. OMV AG sowie ihre 100%ige Tochtergesellschaft OMV Refining & Marketing GmbH (im Folgenden gemeinsam "OMV") verpflichten sic h innerhalb einer Frist von<span style="font-styl e: normal;"> xxx (im Folgenden "Erfüllungsfrist") nach Zustellung des kartellgerichtlichen (rechtskräftigen) Freigabebeschlusses die in der folgenden Tabelle genannten Hofer-Tankstellen indirekt über FE-Trading GmbH (im Folgenden "FE-Trading") unterzuverpachten sowie die ebendort genannten Avanti-Tankstellen (im Folgenden jeweils "Auflagenobjekt") zu<span lang="zxx"> verkaufen. Dies hat jeweils samt aller für die Erfüllung dieser Auflagen betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände und Nutzungsrechte an einen unabngigen Dritten zu erfolgen (im Folgenden "Übernehmer").

    • 1.2. Im Fall eines sachlich begründeten Unterbleibens der Unterverpachtung und/oder des Verkaufes einzelner bzw aller Auflagenobjekte innerhalb der Erfüllungsfrist gilt die Erfüllungsfrist als um weitere xxx verlängert, wobei die Amtsparteien über die Gründe hierfür vom Treuhänder zu informieren sind.





 

  1. 1.3. Auflagenobjekte in den relevanten Regionen

    Relevante Regionen

    Auflagenobjekt

    Übertragungs-modus

    Obertrum

    Hofer-Tankstelle, Seekirchner Straße, 15162 Obertrum am See, Salzburg

    Unterverpachtung

    Hard

    Hofer-Tankstelle, Rauholzstraße 29, 6971 Hard, Vorarlberg

    Unterverpachtung

    Salzburg

    Hofer-Tankstelle, Bergerbräuhofstraße 40A, 5020 Salzburg

    Unterverpachtung

    Kloster-neuburg

    Hofer-Tankstelle, Schüttaustraße 5-7, 3400 Klosterneuburg, Niederösterreich

    Unterverpachtung

    Amstetten

    Hofer-Tankstelle, Leinerstraße 4A, 3300 Amstetten, Niederösterreich

    Unterverpachtung

    Horn

    Hofer-Tankstelle, Pragerstraße 77, 3580 Horn, Niederösterreich

    Unterverpachtung

    Gänserndorf

    Hofer-Tankstelle, Strazzegasse 2, 2231 Strasshof an der Nordbahn, Niederösterreich

    Unterverpachtung

    Gmünd

    Avanti-Tankstelle, Weitraer Straße 109, 3950 Gmünd, Niederösterreich

    Verkauf

    Mattighofen

    Avanti-Tankstelle, Hauptstraße 112, 5222 Munderfing, Oberösterreich

    Verkauf

    Langenzers-dorf

    Hofer-Tankstelle, Wiener-Straße 210-218, 2103 Langenzersdorf, Niederösterreich

    Unterverpachtung

    Schwechat

    Hofer-Tankstelle, Simmeringer Hauptstraße 334-336, 1110 Wien

    Unterverpachtung

    Schärding

    Hofer-Tankstelle, Othmar-Spanlang-Straße 1, 4780 Schärding, Oberösterreich

    Unterverpachtung

    Hollabrunn

    Avanti-Tankstelle, Anton-Ehrenfried Straße 1, 2020 Hollabrunn, Niederösterreich

    Verkauf

  2. 1.4. Die Unterpachtverträge werden jeweils befristet auf die Dauer des Pachtverhältnisses nach dem Pacht- und Kooperationsvertrag mit Hofer für die in den jeweils relevanten Regionen bestehende Hofer-Tankstelle geschlossen. Sollte der Unterpachtvertrag – aus welchem Grund auch immer – vor Ablauf des Pachtverhältnisses nach dem Pacht- und Kooperationsvertrag mit Hofer und innerhalb der ersten 5 Jahre nach Abschluss des Unterpachtvertrags enden, sind die Amtsparteien zu informieren und es ist nach den Punkten 2. und 3. vorzugehen. Sollte der Unterpachtvertrag – aus welchem Grund auch immer – vor Ablauf des Pachtverhältnisses nach dem Pacht- und Kooperationsvertrag mit Hofer und nach dem fünften Vertragsjahr, jedoch vor Ablauf des achten Vertragsjahrs nach Abschluss des Unterpachtvertrags enden, sind die Amtsparteien zu informieren und es ist nach Punkt 2. vorzugehen. Eine erneute Unterverpachtung hat in beiden Fällen innerhalb einer Frist von xxx nach Beendigung des Unterpachtvertrages und Rückgabe des Auflagenobjektes an FE-Trading zu erfolgen. Im Fall eines sachlich begründeten Unterbleibens der Unterverpachtung innerhalb dieser Frist gilt Pkt 1.2 sinngemäß.

  3. 1.5. Die Verpflichtungen dieser Auf< /span>lagen gelten für OMV im Verhältnis zu jedem einzelnen </font>Auflagenobjekt.

    • 2. Geeignete Übernehmer

    • 2.1. Der jeweilige Übernehmer kann für jedes einzelne Auflagenobjekt verschieden sein.

    • 2.2. Es sind ausschließlich geeignete Unternehmer zulässig: Als "geeigneter Übernehmer" gilt ein Unternehmen, an dem weder die OMV AG selbst noch deren iSd § 7 KartG verbundene Unternehmen durch irgendeinen Organwalter, personell (dh durch sonstige Mitarbeiter der genannten Unternehmen) oder durch Kapitalbeteiligung (gleich in welcher Höhe) beteiligt sind. Der Übernehmer darf auch nicht auf sonstige Weise, beispielsweise durch (kurzfristige) Managementverträge oder vertragliche Absprachen, die ein Handeln als Handelsvertreter für die OMV ermöglichen, mit der OMV verbunden sein. Ebenfalls ausgeschlossen ist ein Übernehmer, der gemeinsam mit dem Auflagenobjekt in den relevanten Regionen mehr als 30% der Tankstellen hält (gemessen an der Tankstellenanzahl per 29.02.2016, wie in der im Akt befindlichen Urkunde Beilage ./14 für die dortigen Regionen ersichtlich). Des Weiteren muss der Übernehmer nachweislich das unternehmerische Interesse und die Fähigkeit haben, das Auflagenobjekt im Sinne einer Diskontstrategie und Diskontpreispolitik zu betreiben. Voraussetzung dafür ist, dass der Übernehmer bereits aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit entsprechend diskontorientiertes Verhalten erwarten lässt, über die notwendigen finanziellen Mittel hierfür verfügt und entweder einschlägige Vorerfahrungen im Diskontbereich am Einzelhandelsmarkt für Motorkraftstoffe hat (die jedoch nicht auf Österreich begrenzt sein müssen), oder die Sachkenntnis, Fähigkeit und das Interesse an einer solchen Unternehmensführung gegenüber dem Treuhänder in geeigneter Weise nachweist; bspw durch Vorlage eines umfassenden Geschäftsplans.

    • 2.3. Der Übernehmer muss sich vorbehaltlich der fusionskontrollrechtlichen Genehmigung verpflichten, den Betrieb des betreffenden Auflagenobjekts binnen der Erfüllungsfrist aufzunehmen. Im Fall des Erwerbs eines Auflagenobjekts muss sich der Übernehmer darüber hinaus verpflichten, bei Weiterveräußerung des Auflagenobjekts binnen fünf Jahren ab Erwerbszeitpunkt nur an einen geeigneten Übernehmer iSd Pkt 2.2 weiter zu verkaufen.



 

  1. 3. Unabhängiger Treuhänder

  2. 3.1. OMV verpflichtet sich unwiderruflich und unverzüglich mit Wirksamkeit ab dem Wegfall des Durchführungsverbotes des Zusammenschlussvorhabens einen unabhängigen Treuhänder ("Treuhänder") mit der Abwicklung der Auflagen nach Maßgabe des als Anlage 1 zum Protokoll der Verhandlung vom 13.04.2016 angeschlossenen Mandatsvertrags zu beauftragen. Die Amtsparteien haben diesem Mandatsvertrag zugestimmt. Der Treuhänder muss von OMV, FE-Trading sowie den Unterpächtern/Käufern und deren iSd § 7 KartG verbundenen Unternehmen unabhängig und frei von aktuellen und/oder potentiellen Interessenskonflikten sein und die notwendige fachliche Qualifikation für seine Aufgaben besitzen. Jede Person bzw jedes Unternehmen, an der bzw an dem mögliche Zweifel an der Unabhängigkeit von OMV oder deren verbundenen Unternehmen bestehen, ist als Treuhänder ausgeschlossen. Dies gilt auch für eine Person oder ein Unternehmen, die oder das regelmäßig die Jahresabschlüsse von OMV oder deren verbundenen Unternehmen testiert.

  3. 3.2. OMV/FE-Trading werden mit Zustimmung der Amtsparteien die Monsalvat Capital Advisory GmbH als Treuhänder beauftragen. Der Treuhänder hat dem Abschluss des unter Pkt 3.1 genannten Mandatsvertrags zugestimmt.

  4. 3.3. Sämtliche Kosten des Treuhänders iZm der Erfüllung seines Mandats sind von OMV/FE-Trading zu tragen.

  5. 4. Aufgaben des Treuhänders

  6. 4.1. Ziel der Treuhandschaft ist es, negative wettbewerbliche Auswirkungen in den unter Pkt 1.3 angegeben Standorten hintanzuhalten. Der Treuhänder hat daher im Namen von OMV bzw FE-Trading Kauf- und Unterpachtverträge mit geeigneten Übernehmern abzuschließen und – bis zur Übergabe – die Betriebsführung durch OMV iSv Pkt 5 zu überwachen und den Amtsparteien regelmäßig zu berichten. Durch seine Tätigkeit ermöglicht er OMV, schon vor Abschluss der Kauf- bzw Unterpachtverträge den Zusammenschluss mit FE-Trading durchzuführen.

  7. 4.2. Der Treuhänder hat der Unterverpachtung einer Hofer-Tankstelle den als Anlage 2 zum Protokoll der Verhandlung vom 13.04.2016 angeschlossenen Musterunterpachtvertrag zu Grunde zu legen. Abweichungen dazu sind nur nach Abstimmung mit FE-Trading zulässig. Insgesamt dürfen die dem Unterpächter durch den Unterpachtvertrag auferlegten Pflichten nicht ungünstiger sein als jene Pflichten, welche FE-Trading aufgrund des Pacht- und Kooperationsvertrages mit Hofer treffen. Dieser Verpflichtung wird jedenfalls bei Zugrundelegung des genannten Musterunterpachtvertrages entsprochen.

  8. 4.3. Der Treuhänder hat dem Verkauf von Auflagenobjekten den als Anlage 3 zum Protokoll der Verhandlung vom 13.04.2016 angeschlossenen Musterkaufvertrag zu Grunde zu legen. Abweichungen dazu sind nur nach Abstimmung mit OMV zulässig.

  9. 4.4. OMV lässt dem Treuhänder jegliche zweckdienliche Zusammenarbeit, Unterstützung und Informationen zukommen, die dieser zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. OMV und FE-Trading gewähren dem Treuhänder Zugang zu allen Büchern, Aufzeichnungen, Unterlagen, Mitarbeitern, Einrichtungen, Standorten und technischen Informationen, die für die Erfüllung seines Mandates erforderlich sind.

  10. 4.5. Der Treuhänder hat den Amtsparteien und OMV in regelmäßigen Abständen von maximal zwei Monaten sowie auf deren Verlangen über die Entwicklungen und Fortschritte im Rahmen seiner Beauftragung zur Unterverpachtung bzw zum Verkauf zu berichten. Klargestellt wird, dass der Treuhänder zur Verschwiegenheit, auch gegenüber OMV, verpflichtet sein kann (beispielsweise Business-Pläne von Wettbewerbern sowie deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) und Berichte an die Amtsparteien und OMV nicht gleichlautend sein müssen.

  11. 4.6. Der Treuhänder hat die Unterverpachtung bzw den Verkauf der Auflagenobjekte zügig, im Sinne der Auflagen und frei von Weisungen auf Basis der Kriterien des Pkt 2.2 unter Berücksichtigung legitimer wirtschaftlicher Interessen der OMV durchzuführen. Er hat dabei den Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Unternehmers und die Ziele dieser Auflage zu beachten.

  12. 4.7. Auf Verlangen der Amtsparteien hat der Treuhänder jederzeit den Amtsparteien die von diesen begehrten Informationen, wie etwa die Vertragsbedingungen (einschließlich Nebenbestimmungen) für die Unterverpachtung bzw den Verkauf der Auflagenobjekte, bereitzustellen.

  13. 4.8. [...]

  14. 5. Betriebsführung bis zur Übergabe des Auflagenobjektes

  15. 5.1. Die Betriebsführung bis zur Übergabe der jeweiligen Auflagenobjekte erfolgt durch OMV. Bis zur Übergabe des Auflagenobjektes wird OMV keine Schritte setzen, welche die Wettbewerbsfähigkeit oder das Marktpotential des Auflagenobjektes schmälern.

  16. 5.2. OMV wird die bisherige Preispolitik des Auflagenobjektes nach Maßgabe des Marktumfeldes in der jeweils relevanten Region fortsetzen.[...]

  17. 5.3. Der Treuhänder überwacht, dass die wettbewerbliche Bedeutung der zu übertragenden Auflagenobjekte im Rahmen der Betriebsführung von OMV nicht vermindert wird. OMV hat hierfür dem Treuhänder alle erforderlichen Mittel und Informationen zur Verfügung zu stellen.



 

  1. 6. Verpflichtungen von OMV gegenüber dem Übernehmer

  2. 6.1. OMV verpflichtet sich, dem Übernehmer auf dessen Verlangen hin die Belieferung mit Motorkraftstoffen sowie der damit im Allgemeinen verbundenen Leistungen zu marktüblichen Konditionen anzubieten.

  3. 6.2. OMV verpflichtet sich, dem Unterpächter auf dessen Verlangen hin die Besorgung des Facility Managements am Standort des Auflagenobjektes nach Maßgabe des Pacht- und Kooperationsvertrags zwischen Hofer und FE-Trading zu marktüblichen Konditionen anzubieten. [xxx]

  4. 6.3. Im Fall der Unterverpachtung eines Auflagenobjektes dürfen die dem Unterpächter auferlegten Pflichten nicht ungünstiger sein als die die FE-Trading aufgrund des Pacht- und Kooperationsvertrages mit Hofer treffenden Pflichten.

  5. 7. Erfüllung der Auflagen

  6. 7.1. Diese Auflagen gelten als erfüllt, wenn der Treuhänder den Amtsparteien für sämtliche unter Punkt 1.3 aufgelisteten Auflagenobjekte nachweist, dass innerhalb der Erfüllungsfrist

  7. die Übertragung der zu veräußernden Auflagenobjekte erfolgt ist,

  8. für die entsprechenden Auflagenobjekte gültige Unterpachtverträge geschlossen wurden und

  9. die jeweiligen Übernehmer bereits den Betrieb der Auflagenobjekte aufgenommen haben.

  10. 7.2. Um die strukturellen Wirkungen der Auflagen aufrechtzuerhalten, darf OMV während eines Zeitraums von 8 Jahren nach der jeweiligen Übertragung weder direkt noch indirekt Einfluss auf die Auflagenobjekte nehmen oder einen Teil davon erwerben.

  11. 8. Die Durchführung des Zusammenschlusses anders als mit diesen Auflagen ist iSd § 17 KartG verboten.



 

Begründung:


 

I. Beteiligte Unternehmen:


 

Die OMV Refining & Marketing GmbH Österreich ist eine 100 %ige Tochter der OMV AG.

Die OMV mit Sitz in Österreich ist ein integriertes Öl- und Gasunternehmen mit Aktivitäten auf sämtlichen Stufen der Kraftstoffwirtschaft. Die Tätigkeit der Unternehmensgruppe umfasst insgesamt drei Geschäftsbereiche: Im Upstream-Bereich den Geschäftsbereich (i) Exploration und Produktion („E&P“) und im Downstream-Bereich die Geschäftsbereiche (ii) Raffinerien und Marketing inkl. Petrochemie („R&M“) sowie (iii) den integrierten Geschäftsbereich Gas und Power („G&P“).

Im Geschäftsbereich R&M betreibt der Konzern drei Raffinerien an den Standorten in Schwechat und Burghausen, welche beide über eine integrierte Petrochemie-Produktion verfügen, sowie am Standort in Petrobrazi (Rumänien). Darüber hinaus betreibt der Konzern ein Retailnetz, welches rund 4.100 Tankstellen in insgesamt 11 Ländern umfasst, 343 hiervon in Österreich.

Die OMV verfolgt im österreichischen Retailbereich eine Mehr-Marken-Strategie mit OMV VIVA als Premiummarke und Avanti als Basismarke. Im Bereich R&M ist OMV auch im „non-oil-retail“-Geschäft durch den Betrieb von Tankstellenshops, namentlich VIVA-Shops, tätig.

Im Geschäftsjahr 2014 erzielte OMV weltweit einen konsolierdierten Umsatz von rund EUR 35,91 Mrd, wovon rund EUR xx Mrd in Europa und EUR xx Mrd in Österreich erwirtschaftet wurden.

Das Zielunternehmen FE-Trading mit Sitz in Österreich ist Betreiber von insgesamt 66 automatisiert betriebenen (Diskont-)Tankstellen an Filialstandorten der Lebensmitteleinzelhandelskette Hofer KG (in der Folge: Hofer).

Die FE-Trading schlossen mit Hofer einen Pacht- und Kooperationsvertrag ab, auf dessen Grundlage Hofer der FE-Trading die für die Tankstellenanlagen erforderlichen Grundflächen zum Betrieb je einer Automatentankstelle verpachtet.

Die 100 %ige Tochtergesellschaft der FE-Trading ist die FE-Trading trgovina d.o.o., Slowenien, die in Slowenien an sechs Hofer - Filialstandorten automatisiert betriebene (Diskont-)Tankstelle betreibt.

Im Jahr 2014 erzielte die FE-Trading einen Umsatz von EUR xxx Mio, davon xxx Mio in Österreich und den Rest in der EU.


 


 

II. Zusammenschlussvorhaben:


 

Mit Schriftsatz vom 7. Jänner 2016 meldete die OMV AG das Zusammenschlussvorhaben des Erwerbs von 100 % der Anteile an der FE-Trading GmbH durch die 100 %ige Tochtergesellschaft der OMV AG, nämlich durch die OMV Refining & Marketing GmbH an, wodurch die operative Kontrolle über die von FE-Trading betriebenen Tankstellen an Standorten von Hofer-Filialen erworben wird.

Die Anmelderin gaben in ihrer Anmeldung bekannt, dass die FE-Trading nach Durchführung des Zusammenschlussvorhabens unter der alleinigen Kontrolle von OMV stehe, womit ein Zusammenschluss iSd § 7 Abs 1 Z 3 und 5 KartG begründet werde.


 

III. Vorbringen der Amtsparteien

1. Bundeskartellanwalt:

Mit Schriftsatz vom 4. Februar 2016 beantragte der Bundeskartellanwalt, das angemeldete Zusammenschlussvorhaben gemäß §§ 12 ff KartG einer Prüfung zu unterziehen. Er brachte im Wesentlichen vor, dass die FE-Trading zumeist im oder beim Tiefpunkt eines Preistrichters sei.

Mit dem Erwerb dieses Unternehmens durch die OMV würde der Wettbewerbsdruck dementsprechend geringer werden und damit die Marktmacht von OMV und anderen Mineralölunternehmen steigen.

Die OMV betreibe die einzige Raffinerie in Österreich und habe im Jahr 2014 x Mio Tonnen Rohöl gefördert. Laut Jahresbericht der österreichischen Mineralölindustrie seien im Jahr 2014 10,6 Mio. Tonnen Mineralöl verbraucht worden, wobei 6,02 Mio. Tonnen als (bereits raffinierte) Produkte importiert worden seien, woraus sich eine in Österreich produzierte und verbrauchte Menge von 4,4 Mio. Tonnen ergebe. Hinzu kämen Importe aus der OMV selbst aus Deutschland von insgesamt x Mio Tonnen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass sämtliche Produktimporte nicht aus OMV-Raffinerien in Deutschland und Rumänien kommen würden, liege der verbleibende Marktanteil bei deutlich über 30%, woraus sich jedenfalls die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung iSd § 4 Abs 2 Z 1 KartG ergebe. Durch diese Stellung auf dem vorlagerten Markt des Refining und Mineralölgroßhandels könnten letztendlich die Lieferpreise an eigene Tankstellen zumindest zum Teil (eigene Förderung) über reine Verrechnungspreise konzernintern frei gestaltet werden. Da die „Majors“ Zugang zu „Ex-Refinery“-Mengen (und Preisen) hätten, seien kleinere Mineralölhändler auf die höheren Retailmarktpreise angewiesen. Die OMV halte jedenfalls auf dem vorgelagerten Markt des Großhandels mit Mineralölprodukten, sowie der damit verbundenen Leistungen, wie Lagerbevorratung etc, eine marktbeherrschende Stellung, die sie auf dem Markt des Retails für Tankstellen übertragen könnte.

Das Zusammenschlussvorhaben sei auf dem sachlich relevanten Markt des Einzelhandelsmarktes für Benzin, sowie des Einzelhandelsmarktes für Diesel zu prüfen. Aus Kundensicht seien unterschiedliche Märkte für Benzin und Diesel anzunehmen.

Im Falle des Zusammenschlusses käme es an 19 Standorten zu einer Entstehung oder Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der OMV.

2. Bundeswettbewerbsbehörde (BWB):

Mit Schriftsatz vom 4. Februar 2016, eingelangt bei Gericht am 9. Februar 2016, beantragte die BWB, die Zusammenschlussanmeldung gemäß § 11 KartG zu prüfen. Die BWB brachte dazu im Wesentlichen vor, dass vom gegenständlichen Zusammenschlussvorhaben der Markt für Einzelhandel mit Motorkraftstoffen über Tankstellen betroffen sei, in dem sich die Aktivitäten der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überschneiden würden. Der hier relevante Markt sei der Einzelhandelsmarkt für den Verkauf von Motorkraftstoffen außerhalb von Autobahnen, der sowohl den Absatz von Otto- als auch von Dieselkraftstoffen umfasse. Der örtlich relevante Einzelhandelsmarkt (Tankstellenmarkt) sei national abzugrenzen, wobei jedoch die wettbewerbliche Wirkung einzelner Tankstellen auf lokaler oder zumindest regionaler Ebene zu beurteilen sei. Der Ex-Refinery-Markt sei größer als national. Der davon abzugrenzende non-retail Großhandel sei national abzugrenzen.

Regionale Untersuchungen für einzelne Bundesländer hätten gezeigt, dass die Struktur des Tankstellenmarkts, insbesondere der relative Anteil von Majors und unabhängigen Tankstellen bzw. Diskontern einen Einfluss auf die Preishöhe hätten. Das heißt, ein relativ höherer Anteil der Majors habe eine tendenziell preiserhöhende Wirkung.

Die FE-Trading habe sich von Anbeginn als Diskonter positioniert. Auch die Zusammenarbeit mit der ebenfalls als Diskont-Einzelhandelskette Hofer habe diese Anmutung verstärkt. Aufgrund der Analyse von einzelnen Tankstellen und ihrem unmittelbaren wettbewerblichen Umfeld (den Tankstellen-Clustern) sei von regional begrenzten Märkten auszugehen. Die Analyse der BWB habe ergeben, dass an acht Standorten das FE-Trading-Preisprofil disziplinierende Wirkung auf die Mitbewerber ausgeübt habe.

Durch den Wegfall von FE-Trading als unabhängiger Wettbewerber an den angeführten Tankstellen werde entweder eine marktbeherrschende Stellung der OMV geschaffen oder eine solche verstärkt.


 

IV. Außerstreitstellungen:

Mit Schriftsatz vom 11. April 2016 trat die OMV Refining & Marketing GmbH dem Verfahren als Antragsgegnerin bei.

Die Amtsparteien haben ihre Analysen nach Einreichung ihrer jeweiligen Prüfungsanträge fortgeführt und ihre Wettbewerbsbedenken auf 13 relevante Regionalmärkte im Umkreis von Hofer-Tankstellen eingegrenzt. Diese relevanten räumlichen Märkte betreffen den Umkreis der Hofer-Tankstellen am Standort Obertrum, Hard, Salzburg, Klosterneuburg, Amstetten, Horn, Gänserndorf, Gmünd, Mattighofen, Langenzersdorf, Schwechat, Schärding, Hollabrunn.

Die Anmelderinnen stellten außer Streit, dass nach Durchführung des Zusammenschlusses die (Einzel-)Marktbeherrschungsvermutung nach § 4 KartG in diesen 13 Regionalmärkten erfüllt wäre.

Die Amtsparteien stellten außer Streit, dass unter Zugrundelegung der aus dem Spruch ersichtlichen Auflagen hinsichtlich der 13 Standorte die im Prüfungsantrag genannten zusammenschlussbedingten negativen Marktbeherrschungseffekte hintangehalten werden, und dass die aus dem Spruch ersichtlichen Auflagen dazu führen, dass trotz Zusammenschlusses insgesamt zu erwarten ist, dass eine Verbesserung der Wettbewerbssituation in den betroffenen Märkten eintritt.

Die beiden Antragsgegnerinnen erklärten, mit den im Spruch genannten Auflagen einverstanden zu sein.


 

V. Feststellungen:

Der zwischen FE-Trading und Hofer abgeschlossene Pacht- und Kooperationsvertrag, auf dessen Grundlage Hofer der FE-Trading die für die Tankstellenanlagen erforderlichen Grundflächen zum Betrieb der Automatentankstelle verpachtet, enthält unter Punkt 7. folgende Vereinbarung zur Preisgestaltung:

Zweck dieser Kooperation ist die funktionale Eingliederung und der Betrieb von Diskonttankstellen (Diskont-Tankstellen-Kette) in das Diskontverkaufskonzept von Hofer KG. [...]“

Der Pacht- und Kooperationsvertrag bleibt nach dem Zusammenschluss aufrecht, wobei das darin enthaltene Unterverpachtverbot durch eine weitere Vereinbarung modifiziert wurde:

Zwischen der OMV Refining & Marketing GmbH und der Hofer KG wurde am 30. März 2016 vereinbart, dass die Hofer KG bei den Tankstellen am Filialstandort Obertrum, Hard, Salzburg, Klosterneuburg, Amstetten, Horn, Strasshof (Gänserndorf), Langenzersdorf, Schwechat (Simmeringer Hauptstraße 334-336) und Schärding die Zustimmung zur Unterverpachtung der Betriebsgrundstückfläche durch die FE-Trading an einen unabhängigen Dritten zum Betrieb der Tankstelle erteilt.

In dieser Vereinbarung wurde auch Folgendes festgehalten:

Bei Verstößen eines Unterpächters gegen den Pacht-und Kooperationsvertrag ist Hofer KG nicht gehalten, gegen den Unterpächter vorzugehen, sondern kann sich direkt an die OMV wenden und Abhilfe verlangen. OMV hat alles Zumutbare zu tun, um so rasch wie möglich vertragskonformes Verhalten des Unterpächter durchzusetzen, nötigenfalls auch die Kündigung oder vorzeitige Auflösung des Unterpachtvertrages zu veranlassen.“

Aufgrund des Umstandes, dass die Tankstellen auf dem Betriebsgelände von Hofer betrieben werden, ist zu erwarten, dass Hofer als Diskonter darauf achten wird, dass die Pächter und Unterpächter die Diskontstrategie einhalten, da andernfalls die Reputation von Hofer als Diskonter darunter leiden würde.


 


 

VI. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen der vertraglichen Bestimmungen ergeben sich aus den unbedenklichen Urkunden Beilage ./3, ./9 und ./16.

Der Sachverständige Univ.Prof. Dr. Götz legte plausibel dar, dass der Betrieb der Tankstellen auf dem Hofer- Betriebsgelände zur Überwachung der Diskontpreispolitik der Pächter durch Hofer führen wird.


 

VI. Rechtliche Beurteilung:

§ 7 KartG legt den Begriff des Zusammenschlusses fest. Als Zusammenschluss gilt ua der Erwerb eines Unternehmens, ganz oder zu einem wesentlichen Teil, durch einen Unternehmer, insbesondere durch Verschmelzung oder Umwandlung, sowie der unmittelbare oder mittelbare Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, die Unternehmer ist, durch einen anderen Unternehmer, sowohl dann, wenn dadurch ein Beteiligungsgrad von 25 %, als auch dann, wenn dadurch ein solcher von 50 % erreicht oder überschritten wird.

Das angemeldete Vorhaben stellt daher einen Zusammenschluss im Sinne des § 7 Abs 1 Z 1 und Z 3 KartG dar.

Die in § 9 Abs 1 KartG angeführten Umsatzerlöse für anmeldebedürftige Zusammenschlüsse werden von den beteiligten Unternehmen überschritten.

Ein Zusammenschluss ist gemäß § 12 KartG zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung (§ 4 KartG) entsteht oder verstärkt wird.

Marktbeherrschend ist nach § 4 Abs 1 KartG ein Unternehmer, der als Anbieter oder Nachfrager 1. keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist, oder 2. eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat; dabei sind insbesondere die Finanzkraft, die Beziehungen zu anderen Unternehmern, die Zugangsmöglichkeit zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie die Umstände zu berücksichtigen, die den Marktzutritt für andere Unternehmer beschränken.

Die marktbeherrschende Stellung wird vermutet, wenn ein Unternehmer die in § 4 Abs 2 genannten Marktanteile erreicht, wobei diese Vermutung vom betroffenen Unternehmen im Verfahren widerlegt werden kann.

Die Antragsgegnerinnen stellten an den im Spruch ersichtlichen 13 Regionen außer Streit, dass die (Einzel-)Marktbeherrschungsvermutungsschwelle nach § 4 KartG nach der Fusion erfüllt ist, sodass ohne Auflagen der Untersagungstabestand nach § 12 Abs 1 KartG erfüllt wäre.

Trotz Vorliegens der Untersagenvoraussetzungen nach § 12 Abs 1 KartG hat das Kartellgericht gemäß § 12 Abs 2 KartG auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird, wenn

1. zu erwarten ist, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, oder

2. der Zusammenschluss zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig und volkswirtschaftlich gerechtfertigt ist.

Dass einer der genannten Rechtfertigungsgründe vorliegt wurde von den Anmelderinnen weder behauptet noch ergab das Verfahren einen Hinweis darauf.

Wenn die Rechtfertigungsgründe nach § 12 Abs 2 KartG nicht vorliegen, kann das Kartellgericht gemäß § 12 Abs 3 KartG aussprechen, dass der Zusammenschluss in Verbindung mit entsprechenden Beschränkungen und Auflagen nicht untersagt wird.

Auflagen oder Beschränkungen setzten das Einverständnis der beteiligten Unternehmen voraus.

Da die Amtsparteien außer Streit stellten, dass unter Zugrundelegung der aus dem Spruch ersichtlichen Auflagen die im Prüfungsantrag genannten zusammenschlussbedingten negativen Marktbeherrschungseffekte hintangehalten werden, und dass die aus dem Spruch ersichtlichen Auflagen dazu führen, dass trotz Zusammenschlusses insgesamt zu erwarten ist, dass eine Verbesserung der Wettbewerbssituation in den betroffenen Märkten eintritt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Damit war das Zusammenschlussvorhaben mit den genannten Auflagen gemäß § 12 Abs 3 KartG nicht zu untersagen.



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