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Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz
Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:
Zusammenschluss
Dienststelle:
OLG Wien (009)
Aktenzeichen:
29 Kt 44/15
Fall:
Bundeswettbewerbsbehörde
Bundeskartellanwalt
Europapier International AG

ebenso 29 Kt 45/15
Zusammenschluss
Papiergroßhandel
Anmeldebedürftigkeit
Schlüsselarbeitskräfte
Gesamtvorhaben

Bekannt gemacht am:
25.07.2016
Entscheidungsdatum:
06.10.2015


"Die Anträge auf Prüfung des Zusammenschlusses werden gem § 12 Abs 1 Z 1 KartG zurückgewiesen.

B e g r ü n d u n g :

(1) Die Anmelderin ist ein führender Papiergroßhändler in Mittel- und Osteuropa und bietet ein breites Produktportfolio an, hauptsächlich für die Bereiche Druck- und Graphikindustrie, Büro und Werbetechnik. Sie ist Teil der Heinzel-Gruppe, die weltweit ua im Bereich Vermarktung und Verkauf von Zellstoff und Verpackungen sowie in der Papierproduktion tätig ist.

(2) Die PaperNet GmbH (“PaperNet“) war in Österreich in den Bereichen Papiergroßhandel und Werbetechnik tätig. Sie war eine 100 % Tochtergesellschaft der an der australischen Börse gelisteten PaperLinx. Am 22.12.2014 gab PaperLinx öffentlich bekannt, sich aus Europa zurückzuziehen. In diesem Zusammenhang versuchte PaperLinx, seine Tochterunternehmen zu verkaufen, und lud neben anderen Unternehmen auch die Anmelderin ein, am Verkaufsprozess teilzunehmen. Am 13.4.2015 gab die Anmelderin ein verbindliches Angebot zum Erwerb der PaperNet [...] ab. In einem Vorgespräch zwischen der Anmelderin, dem Geschäftsführer von PaperNet und den Amtsparteien meldeten die österreichischen Amtsparteien Bedenken gegen ein solches Vorhaben an.

(3) Am 30.4.2015 wurde über Eigenantrag der PaperNet ein Sanierungsverfahren über dieses Unternehmen eröffnet und ein Masseverwalter bestellt. In der Folge verhandelte die Anmelderin mit dem Masseverwalter über den Erwerb von Assets der PaperNet. Am 18.6.2015 schloss die Anmelderin mit dem Masseverwalter einen Kaufvertrag „über bestimmte Aktiva“ der PaperNet. Kaufgegenstand waren nach dem Kaufvertrag hinsichtlich des Bereichs Werbetechnik die aus einer Anlage zum Kaufvertrag ersichtlichen Immaterialgüterrechte, weiters Kundenstock samt Kunden- und Lieferantenlisten und deren Stammdaten, Good Will sowie Know-how. Weiters waren Kaufgegenstand aus dem Bereich Werbetechnik und aus dem Bereich Papiergroßhandel die aus einer Anlage zum Vertrag ersichtliche Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie das Warenlager einschließlich [...]. Im Vertrag wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die in dem Vertrag bezeichneten, bislang den Teilbetrieben Papiergroßhandel und Werbetechnik gewidmeten Vermögensgegenstände verkauft und übertragen werden sollen, nicht jedoch die Finanzanlagen der PaperNet, die Betriebsliegenschaft der PaperNet in Klagenfurt, Schulden und Haftungen der PaperNet und Dienstverträge der PaperNet. Weiters ist festgehalten, dass der den Bereich Papiergroßhandel betreffende Kundenstock samt Kunden- und Lieferantenbeziehungen und deren Stammdaten nicht erworben wird, ebenso keine weiteren Vermögensgegenstände, Rechte und Pflichten, wie Verbindlichkeiten, Haftungen und Rückstellungen, Forderungen, Bankguthaben, Wertpapiere, Dienstverträge, Handelsvertreterverträge und Beteiligungen.

(4) Der Kaufvertrag wurde vom Gläubigerausschuss und vom Insolvenzgericht am 18.6.2015 genehmigt. Am 19.6.2015 meldete die Anmelderin den Erwerb des Geschäftsbereichs Werbetechnik von PaperNet bei der Bundeswettbewerbsbehörde an. Unter Werbetechnik ist laut Anmeldung der Handel mit Druckmaschinen für den Digitaldruck, Verarbeitungsgeräten und Zubehör sowie damit verbundene Beratungsleistungen zu verstehen. In der Anmeldung wird darauf hingewiesen, dass dieser Bereich mit den Tätigkeiten der Anmelderin und der Heinzel-Gruppe in Österreich - im Gegensatz zum Handel mit Feinpapier - keine horizontalen oder vertikalen Überlappungen aufweise. Das Vorhaben betreffe nur mehr den Erwerb des Bereichs Werbetechnik, daneben werde die Anmelderin den derzeitigen Lagerbestand von PaperLinx erwerben. Die Amtsparteien erklärten am 9.7.2015 einen Prüfungsverzicht.

(5) Das „Closing“ für den Asset-Deal wurde vom Masseverwalter und von der Anmelderin für den 23.7.2015 festgesetzt. Am 22.7.2015 schloss der Masseverwalter der PaperNet das Unternehmen. In der Folge beendeten die Mitarbeiter des Unternehmens ihre Anstellung. Drei Mitarbeiter aus dem Bereich Bürokommunikation (einem Teilbereich des Bereichs Papiergroßhandel) unterzeichneten am 24.7.2015 Arbeitsverträge bei der Anmelderin. Ein weiterer Mitarbeiter aus dem Bereich Druck & Design (ebenfalls einem Teilbereich des Bereichs Papiergroßhandel) unterzeichnete einen Arbeitsvertrag in der ersten Augusthälfte 2015.

(6) Bei den von der Anmelderin angestellten Mitarbeitern handelt es sich um den ehemaligen Verkaufsleiter des Teilbereichs Bürokommunikation der ehemaligen PaperNet (Herr K***) sowie zwei Außendienstmitarbeiter des Teilbereichs Bürokommunikation (Herr S*** und Frau L***) und einen Außendienstmitarbeiter des Teilbereichs Druck & Design (Herr H***). Nach den Angaben der Anmelderin wurden mit Herrn H*** seit Jänner 2015 Gespräche über seinen Wechsel zur Anmelderin geführt, mit Herrn K*** seit Februar 2015, mit Frau L*** seit Anfang Juni 2015 und mit Herrn S*** seit 19.6.2015.

(7) Mit der vorliegenden Anmeldung, die am 31.7.2015 bei der Bundeswettbewerbsbehörde einlangte, meldete die Anmelderin „vorsorglich“ den Erwerb eines Teiles des Papiergroßhandelsgeschäfts der PaperNet GmbH an. Als Zielbereich wird die Anstellung der oben genannten vier ehemaligen Mitarbeiter der PaperNet angegeben, die 2014 einen Umsatz von zusammen ca *** [> EUR 5 Mio] erzielt hätten. In der Anmeldung wird darauf hingewiesen, dass die PaperNet-Kundenkontakte auch den übrigen, nicht übernommenen Verkaufsmitarbeitern und - aufgrund der nahezu vollständigen Überlappung der Kunden im Feinpapierbereich und der Strategie dieser Kunden, nicht ihren gesamten Bedarf bei einem einzigen Lieferanten zu decken - im Wesentlichen auch der Anmelderin bekannt seien.

(8) Die Amtsparteien stellten fristgerecht Prüfungsanträge. Soweit für die Frage der Anmeldebedürftigkeit des Vorhabens von Bedeutung brachten sie zusammengefasst Folgendes vor:

(9) Die Bundeswettbewerbsbehörde wies darauf hin, dass der Abschluss von Arbeitsverträgen mit vier von ehemals 17 Vertriebsmitarbeitern der PaperNet nicht isoliert zu betrachten sei. Parallel zum Erwerb des Geschäftsbereichs Werbetechnik, gegen den keine Bedenken bestanden hätten, sei mit der Anmelderin und dem Masseverwalter erörtert worden, ob der gesonderte Erwerb des Lagerstandes an Papier eine Zusammenschlusstatbestand verwirklichen würde. Dazu hätten die Amtsparteien vertreten, dass der bloße Ankauf von Lagerware wohl nicht unter § 7 KartG falle. Allerdings hätten sie klargestellt, dass dies nicht gelte, wenn ein Übergang von Personal hinzukomme, sodass sich im Summe der Erwerb eines wesentlichen Unternehmensteils ergeben würde, weil die Mitarbeiter über die für den Eintritt in die Marktposition wesentlichen Kundenkontakte verfügten. Aus der nunmehr vorliegenden Anmeldung ergebe sich, dass die Anmelderin mittlerweile auch [...] aus der PaperNet-Masse erworben habe sowie zwei ehemalige Mitarbeiter der PaperNet beschäftige, [...]. Weiters habe sich herausgestellt, dass die Anmelderin auch die gesamte Werbepräsenz von PaperNet übernommen habe und bei Aufruf der ehemaligen PaperNet-Internetseiten eine Weiterleitung auf die Startseite der Europapier-Gruppe erfolge. In Zusammenschau dieser bereits erworbenen und noch zu erwerbenden Assets sei davon auszugehen, dass die Anmelderin damit im Wesentlichen in die Marktposition der PaperNet eintrete und dies von den Kunden auch so wahrgenommen werde. Angesichts des engen und zeitlichen Zusammenhangs sei von einer einheitlichen Transaktion auszugehen, zumal die Absicht der Anmelderin schon vor Einleitung des Insolvenzverfahrens über die PaperNet auf eine Gesamtübernahme gerichtet gewesen sei, was nunmehr offenbar im Wege einer „Salamitaktik“ versucht werde.

(10) Der Bundeskartellanwalt erläuterte, der Zusammenschluss betreffend den Teilbereich Werbetechnik sei unter dem Aspekt genehmigt worden, dass es zu keiner Marktanteilsaddition im Bereich Papiergroßhandel komme. Schlüsselarbeitskräfte seien im Papiergroßhandel von wesentlicher Bedeutung. Der Verkauf des Unternehmens PaperNet an andere Bieter als die Anmelderin sei daran gescheitert, dass Schlüsselarbeitskräfte signalisiert hätten, nur im Falle einer Übernahme durch die Anmelderin weiter zur Verfügung zu stehen. Die Bieter hätten das Wissen dieser Mitarbeiter als das entscheidende Asset gesehen, dessen Fehlen den Restbetrieb wirtschaftlich uninteressant gemacht habe. Durch die vier in der Zusammenschlussanmeldung genannten Mitarbeiter würden sämtliche noch offene Bereiche des Vertriebs von PaperNet abgedeckt. Bereits der Kaufvertrag zwischen PaperNet und der Anmelderin habe wesentlich mehr umfasst als den in der Anmeldung erwähnten Lagerbestand des Papiergroßhandels, nämlich auch unterschiedlichste Güter der Geschäfts- und Betriebsausstattung, ua verschiedene Schneidemaschinen, Ablängeautomaten, Papierstapelmaschinen, Randlochmaschinen, EDV etc. Dem entsprechend würden vom Masseverwalter auch keine anderen Anlagegüter mehr zum Verkauf ausgeschrieben. Es könne auch niemand die Anmelderin hindern, Immaterialgüterrechte, die sich sowohl auf den Bereich Werbetechnik als auch den Bereich Papiergroßhandel bezogen hätten, etwa [...], auch im Bereich des Papiergroßhandels zu verwenden. Von einem internen Unternehmenswachstum könne keine Rede sein, zumal die Abwerbung von Mitarbeitern durch die Anmelderin für die Nicht-Fortführung des Betriebs der PaperNet ausschlaggebend gewesen sei, ein unmittelbarer Übergang von PaperNet zur Anmelderin angestrebt werde und der zeitliche Ablauf im Hinblick auf den Abschluss der Arbeitsverträge gegen die Behauptung spreche, diese Mitarbeiter seien jemals „auf dem freien Markt“ gewesen. Die Erwerbsvorgänge „Werbetechnik“ und „Papiergroßhandel“ würden einander wechselseitig bedingen. Das als „Werbetechnik“ angemeldete Vorhaben habe bereits wesentliche Elemente einer Entscheidung im Bereich Papiergroßhandel vorweggenommen. Vor Genehmigung des Zusammanschlusses „Werbetechnik“ sei den Amtsparteien zugesichert worden, dass es sich beim verbleibenden Teil „Papiergroßhandel“ um einen selbständigen Teil handle. Nunmehr habe sich herausgestellt, dass der Kaufvertrag auch wichtige Assets des Bereichs Papiergroßhandel umfasst habe. Außerdem hätte ohne „Commitment“ der Schlüsselarbeitskräfte ein anderes Unternehmen den Zuschlag für das Gesamtunternehmen „PaperNet“ erhalten, sodass der nunmehr angemeldete Zusammenschluss gar nicht möglich wäre. Es sei daher auch zu prüfen, ob das das Vorhaben „Werbetechnik“ und das nunmehr angemeldete Vorhaben überhaupt voneinander unabhängige Zusammenschlüsse seien oder nicht vielmehr ein einziges umfassendes Zusammenschlussvorhaben vorliege.

(11) Zunächst ist festzuhalten, dass in der Anmeldung als Zielbereich des Vorhabens ausdrücklich nur die Anstellung von vier ehemaligen Mitarbeitern der PaperNet bezeichnet wird. Sie ist nicht auf den Erwerb einer Geschäfts- oder Betriebsausstattung und eines Warenlagers gerichtet, dies auch nicht in Verbindung mit der Anstellung der vier Mitarbeiter. Abgesehen von [...] wird der Erwerb einer Geschäfts- und Betriebsausstattung in der Anmeldung gar nicht erwähnt und in der Verbesserung der Anmeldung nur punktuell zu einzelnen Betriebseinrichtungen in Form einer Replik auf die Bedenken des Bundeskartellanwalts indirekt zugestanden. Auch zwischen der Anstellung der Mitarbeiter und dem Erwerb des in der Anmeldung erwähnten Warenlagers wird kein Zusammenhang hergestellt, sondern behauptet, es habe im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Masseverwalter keine bindenden Vereinbarungen mit den vier Zielmitarbeitern gegeben.

(12) Welches Vorhaben der fusionskontrollrechtlichen Überprüfung zu unterziehen ist, wird nicht durch die Prüfungsanträge der Amtsparteien, sondern durch die Anmeldung bestimmt. Es kann stets nur das angemeldete Zusammenschlussvorhaben überprüft werden, nicht aber ein allenfalls darüber hinausgehendes Vorhaben, das nicht angemeldet wurde. Gegengewicht für diese Beschränkung der Kognitionsbefugnis im Zusammenschlussverfahren sind die Bestimmungen der §§ 16 und 17 KartG.

(13) Gegenstand der Fusionskontrolle ist also die Überprüfung des angemeldeten Vorhabens darauf, ob damit eine marktbeherrschende Stellung besteht oder verstärkt wird. Dazu gehört zwangsläufig auch eine Überprüfung der Angaben in der Anmeldung über die Einschätzung der relevanten Märkte und der Stellung der beteiligten Parteien auf diesen Märkten. Die Angaben in der Anmeldung über das angemeldete Vorhaben sind hingegen nicht Gegenstand der Überprüfung, sondern deren Ausgangspunkt. Wie sich aus den oben genannten Bestimmungen ergibt, liegt die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben in der Verantwortung der beteiligten Unternehmen.

(14) Wie oben dargestellt hat die Anmelderin vom Masseverwalter der PaperNet mit Kaufvertrag vom 18.6.2015 neben dem Bereich Werbetechnik auch die gesamte Geschäfts- und Betriebsausstattung sowie den gesamten Warenbestand erworben. Diese Transaktion ist als Einheit zu betrachten, was schon dadurch indiziert ist, dass ein einheitlicher Kaufvertrag geschlossen und ein einheitlicher (wenn auch nach dem aktuellen Lagerbestand noch veränderbarer) Kaufpreis festgesetzt wurde. Vor allem aber ist hinsichtlich der Geschäfts- und Betriebsausstattung und des Warenlagers nach dem Vertrag (inklusive Anlagen) zwischen Vermögenswerten aus dem Bereich Werbetechnik und solchen aus dem Bereich Papiergroßhandel gar keine Unterscheidung möglich. Wie sich aus dem Vorbringen der Anmelderin im Verbesserungsschriftsatz ergibt, trifft auch die Behauptung des Bundeskartellanwalts zu, dass hinsichtlich eines Teils der laut Vertrag aus dem Bereich Werbetechnik übernommenen Immaterialgüterrechte ebenfalls keine Trennung zum Papiergroßhandel möglich ist.

(15) Somit erwarb die Anmelderin mit ein- und derselben Transaktion nicht nur den Bereich Werbetechnik der ehemaligen PaperNet, sondern auch die gesamte Geschäfts- und Betriebsausstattung (Maschinen, Einrichtungsgegenstände etc), die im Eigentum des Unternehmens stand, also auch jene, die im Bereich des Papiergroßhandels verwendet wurde. Als unstrittig kann nach den Angaben in der verbesserten Anmeldung unterstellt werden, dass der Kaufvertrag die Anmelderin außerdem in die Lage versetzte, alle bei PaperNet nicht ausschließlich im Bereich Werbetechnik verwendeten immateriellen Vermögenswerte (zB [...]) sowie zur Umlenkung von Kunden auch des Papiergroßhandels wertvolle Einrichtungen wie die Internet-Domain und die Telefonnummer des Gesamtunternehmens auch für den Papiergroßhandel nutzbar zu machen.

(16) Diese einheitliche Transaktion war nur zum Teil Gegenstand der Anmeldung vom 19.6.2015. Angemeldet wurde dort nur der Erwerb des Bereichs Werbetechnik, nebenbei erwähnt der Erwerb des Lagerbestandes. Der Erwerb der gesamten Geschäfts- und Betriebsausstattung des Bereichs Papiergroßhandel ist dort überhaupt nicht erwähnt. Ebenso ist dort nicht erwähnt, dass ein Teil der nach dem Text des Kaufvertrags im Bereich Werbetechnik erworbenen Assets, insbesondere Immaterialgüterrechte, zuvor nicht nur diesem Bereich zugeordnet waren, sondern auch im Bereich des Papiergroßhandels verwendet wurden.

(17) Ob der Erwerb von Teilen eines Unternehmens anmeldepflichtig nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG ist, hängt nach der Judikatur insbesondere davon ab, ob der erworbene Unternehmensteil dem Erwerber die Möglickeit bietet, in eine Marktstellung des Verkäufers einzutreten (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG, § 7 Rz 17). Aber auch die Beherrschung eines Unternehmens nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG kann durch den Erwerb von Vermögensteilen erfolgen (aaO Rz 77). Es liegt im Wesen eines Asset-Deals, dass nur in seiner Gesamtheit überprüfbar ist, ob wesentliche Unternehmensteile oder die Ausübung eines bestimmenden Einflusses erworben werden. Wäre es zulässig, einen einheitlichen Asset-Deal in kleine, für sich alleine nicht anmeldepflichtige Portionen zu zerteilen, könnte auf diese Weise wohl jeder Asset-Deal der Fusionskontrolle entzogen werden. Gleiches gilt sinngemäß für den Fall der teilweisen Anmeldung eines Asset-Deals. Sowohl die Anmeldedürftigkeit des Vorhabens nach § 7 Abs 1 Z 1 oder § 7 Abs 1 Z 5 KartG als auch die wettbewerblichen Auswirkungen der Transaktion im Hinblick auf das Entstehen oder die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung können nur in Bezug auf die Gesamtheit der erworbenen Assets beurteilt werden.

(18) Bei anderer Sichtweise wären auch die Wirkungen der Freigabe bzw die Folgen der Durchführung des Zusammenschlusses in Frage gestellt. Dies bestätigt die Anmelderin indirekt selbst, wenn sie sich in ihrem Verbesserungsschriftsatz darauf beruft, dass die Freigabe der Übernahme des Bereichs Werbetechnik auch den Erwerb der von PaperNet in mehreren Bereichen genutzten Einrichtungen und Rechte decke. Davon, dass außer dem Warenlager weitere Assets erworben wurden, die von der Anmelderin auch im Papiergroßhandel genutzt werden können, war in der Anmeldung vom 19.6.2015 nicht die Rede. Daher konnte den Amtsparteien gar nicht bewusst sein, dass sich ihr Prüfungsverzicht vom 9.7.2015 (abgesehen vom Warenlager) nicht nur auf den Bereich Werbetechnik, sondern auch auf den Papiergroßhandel auswirken könnte.

(19) [...]

(20) Die [...] Prüfung des Gesamtvorhabens kann auch nicht anlässlich der vorliegenden Anmeldung nachgeholt werden, mit der dieses Gesamtvorhaben ebenfalls nicht angemeldet wurde. Dies zeigt sich schon daran, dass sich auch eine allfällige Untersagung des Zusammenschlusses nach § 12 Abs 1 Z 2 KartG nur auf den angemeldeten Zusammenschluss beziehen könnte, nicht aber auf vergangene nicht angemeldete Erwerbsvorgänge.

(21) Das von der Bundeswettbewerbsbehörde erwähnte Problem der „Salamitaktik“ durch chronologisch nacheinanderfolgende Schritte stellt sich hier in Bezug auf den Erwerb von Einrichtungen und Rechten der PaperNet auch im Bereich des Papiergroßhandels schon deshalb nicht, weil dieser Erwerb ohnehin zeitgleich und in untrennbarem Zusammenhang mit dem Erwerb des Bereichs Werbetechnik erfolgte. Im Übrigen kann sich das Problem nach Ansicht des Gerichts auch bei zeitlich aufeinanderfolgenden Erwerbsschritten in Wahrheit nicht stellen: Erfolgt schon der erste Schritt nur im Hinblick auf schon beabsichtigte weitere Schritte, sind diese weiteren Schritte schon bei Anmeldung des ersten Schritts anzugeben, sodass von Anfang an das Gesamtvorhaben der fusionkontrollrechtlichen Überprüfung unterzogen werden kann. Sind aber weitere Schritte vom ersten Schritt unabhängig, kann nicht mehr von einer „Salamitaktik“ gesprochen werden.

(22) Ebenso geht die Sichtweise des Bundeskartellanwalts, durch die Anstellung der vier Vertriebsmitarbeiter der ehemaligen PaperNet überschreite das bisher allenfalls nicht anmeldepflichtige Vorhaben die Grenze der Anmeldebedürftigkeit, nach Ansicht des Gerichts nicht von den richtigen rechtlichen Prämissen aus: Bestand im vorliegenden Fall ein Gesamtvorhaben, welches sowohl den Asset-Deal vom 18.6.2015 als auch die Übernahme von vier Vertriebsmitarbeitern der PaperNet umfasste, wäre auch diese beabsichtigte Anstellung schon in der Anmeldung vom 19.6.2015 bekannt zu geben gewesen. Stehen diese Vorgänge hingegen miteinander nicht im Zusammenhang, kann bei der Beurteilung, ob die hier angemeldete Anstellung dieser Mitarbeiter einen Zusammenschlusstatbestand verwirklicht, auf den vorangegangenen Asset-Deal nicht Bedacht genommen werden.

(23) Die zwischen der Anmelderin und den Amtsparteien strittige Frage, ob auch die hier angemeldete Anstellung von vier ehemaligen Vertriebsmitarbeitern der PaperNet Teil eines bereits bei Anmeldung des Erwerbs des Bereichs Werbetechnik bestehenden Gesamtplans war, kann hier letztlich dahingestellt bleiben. Folgte man der Auffassung der Amtsparteien, kann - wie bereits zu Rz 20 ausgeführt - mangels Anmeldung eines solchen sowohl den Asset-Deal vom 18.6.2015 als auch die Übernahme von Mitarbeitern umfassenden Gesamtvorhabens dieses im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.

(24) Geht man hingegen davon aus, dass die hier angemeldete Anstellung von vier der 17 ehemaligen Vertriebsmitarbeiter in keinem Zusammenhang zum Kaufvertrag vom 18.6.2015 steht, wäre dieser Vorgang für sich alleine nicht anmeldebedürftig. Zwar kann auch die Übernahme einer Vertriebsmannschaft oder einer ausreichend großen Anzahl von Schlüsselarbeitskräften, die von einem Konkurrenten übernommen werden, einen Zusammenschluss nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG begründen (s Urlesberger, aaO, § 7 Rz 21). Abgesehen von der Frage, ob nach der von der Anmelderin im Verbesserungsschriftsatz dargestellten Chronologie hinsichtlich (aller) dieser Arbeitnehmer von einer „Übernahme“ gesprochen werden kann, soll im vorliegenden Fall nicht eine Vertriebsmannschaft, sondern nur etwa ein Viertel einer Vertriebsmannschaft angestellt werden. Auch wenn man in Rechnung stellt, dass sich unter ihnen der Verkaufsleiter eines der beiden Teilbereiche des Papiergroßhandels von PaperNet befindet, handelt es sich dabei um keine ausreichend große Zahl an Schlüsselarbeitskräften, um der Anmelderin alleine durch deren Anstellung die Möglichkeit zu eröffnen, in die Marktposition der PaperNet einzutreten. Wäre das Unternehmen nicht aus dem Markt ausgeschieden, wären ihm 13 Vertriebsmitarbeiter bzw „Schlüsselarbeitskräfte“ aus dem Bereich Papiergroßhandel verblieben, darunter auch der Verkaufsleiter des zweiten Teilbereichs.

(25) Soweit die Amtsparteien in diesem Zusammenhang geltend machen, dass die Anstellung von vier Mitarbeitern zur Übernahme der Marktposition hier deshalb ausreiche, weil infolge der Enge des Marktes alle Vertriebsmitarbeiter über die entsprechenden Kundenkontakte verfügten, ist dem zu entgegnen, dass dieses Argument auf die 13 verbliebenen Vertriebsmitarbeiter ebenso zutreffen müsste. Demnach hätten auch drei Mitbewerber der Anmelderin die Möglichkeit, eine ausreichende Anzahl an Schlüsselarbeitskräften einzustellen. Dies würde bedeuten, dass die Vertriebsmitarbeiter der PaperNet vier wesentliche Unternehmensteile gebildet hätten, die den jeweiligen Erwerbern dieser Teile die Übernahme der Marktposition der PaperNet ermöglicht hätte; dies nicht etwa auf vier verschiedenen Märkten, sondern auf dem identen Markt des Papiergroßhandels. Schon aus diesem widersprüchlichen Ergebnis wird deutlich, dass die vier von der Anmelderin eingestellten ehemaligen Vertriebsmitarbeiter der PaperNet nicht als wesentlicher Unternehmensteil der PaperNet iSd § 7 Abs 1 Z 1 KartG zu qualifizieren sind. Sollte der Anmelderin die Übernahme des Marktanteils der PaperNet durch die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Scheitern des Unternehmens möglich geworden sein, kann dies nicht alleine aus der Anstellung von vier von 17 Vertriebsmitarbeitern herrühren.

(26) Auch wenn den Amtsparteien zuzugestehen ist, dass es aus wettbewerblicher Sicht wohl wünschenswert wäre, dass der infolge Insolvenz frei gewordene Marktanteil der PaperNet nicht dem ohnehin schon größten Unternehmen am Markt zufällt, kann dieser Umstand im Rahmen der vorliegenden Entscheidung nicht berücksichtigt werden, weil dies bereits die wettbewerbliche Prüfung des angemeldeten Vorhabens betrifft, nicht aber die Frage, ob dieses überhaupt einen Zusammenschlusstatbestand verwirklicht.

(27) Nach § 12 Abs 1 Z 1 waren daher die Prüfungsanträge der Amtsparteien infolge fehlender Anmeldebedürftigkeit des angemeldeten Vorhabens zurückzuweisen. Auf die Frage eines allfälligen unverhältnismäßigen Eingriffs in die Rechtsposition von vier infolge Insolvenz ihres Arbeitgebers derzeit in keinem Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmern muss nicht mehr eingegangen werden."



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