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Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz
Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie:
Zusammenschluss
Dienststelle:
OLG Wien (009)
Aktenzeichen:
27 Kt 9/17a
Fall:
Bundeswettbewerbsbehörde
Comparex AG

Zusammenschluss
verbotene Durchführung
Software
IT-Services

Bekannt gemacht am:
25.04.2018
Entscheidungsdatum:
19.12.2017


Über die Antragsgegnerin wird wegen verbotener Durchführung des am 29.9.2017 angemeldeten Zusammenschlusses (BWB/Z-3656) betreffend den Erwerb sämtlicher Anteile an der Agile Software B.V., Niederlande, und an der InfraControl B.V., Niederlande, durch die Antragsgegnerin im Zeitraum 24.4.2013 bis 28.10.2017 gemäß § 17 Abs 1 iVm § 29 Z 1 lit a KartG eine Geldbuße von EUR 30.000,-- verhängt.

Begründung:

Die Antragsgegnerin ist in den Bereichen Software und IT-Services, insbesondere der Bereitstellung und Lizenzierung von Standard-Software, der Implementierung von Software-Lösungen, der Erbringung software-naher Dienstleistungen wie etwa der Ermittlung und Optimierung der eingesetzten Standard-Software (sogenannte Software-Asset Management), der Entwicklung kundenspezifischer Software-Lösungen und des Betriebs von IT-Rechenzentren tätig. Sie wird von der Raiffeisen Informatik GmbH, Lilienbrunnengasse 7-19, 1020 Wien, über deren Konzerngesellschaft PERUNI Holding GmbH, ebendort, die alle Aktien hält, kontrolliert.

Die Zielgesellschaften Agile Software B.V., Niederlande, und InfraControl B.V., Niederlande, waren in den Bereichen Software, IT-Services und Hardware tätig. Vor Durchführung des Zusammenschlusses waren sie beide 100%-ige Tochtergesellschaften der Veräußerin Solimas Group B.V., Niederlande. Mit Stichtag 1.4.2015 wurden die Zielgesellschaften auf die Comparex Netherland B.V. verschmolzen. Letztere ist eine Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin.

Der Erwerb der Anteile wurde am 24.4.2013 vollzogen.

Im Geschäftsjahr 1.4.2012 – 31.3.2013 erzielten die beteiligten Unternehmen folgende Umsatzerlöse:

weltweit EU Österreich

Comparex 1.336 Mio 1.218,4 Mio 364,1 Mio

Zielgesellschaften 73,9 Mio 73,9 Mio 0


 

Im Geschäftsjahr 1.4.2016 bis 31.3.2017 betrug der Umsatz der Raiffeisen Informatik Gruppe, zu der die Antragsgegnerin gehört, weltweit ca. EUR 2,4 Mrd und in Österreich EUR XXX Mio.

Obwohl der Anteilserwerb im Hinblick auf diese Umsätze, die die Umsatzschwellen des § 9 KartG überschritten, anmeldepflichtig gewesen wäre, meldete die Antragsgegnerin erst am 29.9.2017 den am 24.4.2013 erfolgten Erwerb sämtlicher Anteile an der Agile Software B.V. und der InfraControl B.V. bei der Bundeswettbewerbsbehörde an (BWB/Z-3656). Von den Amtsparteien wurde kein Prüfungsantrag gestellt. Daher fiel das Durchführungsverbot mit Wirkung vom 28.10.2017 weg.

Dieser Sacherhalt ist nicht strittig.

Mit dem am 21.11.2017 beim Kartellgericht eingelangten Antrag beantragte die Antragstellerin die Verhängung einer Geldbuße von EUR 30.000,-- gemäß § 29 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG. Sie brachte im Wesentlichen vor, mit dem Erwerb der Anteile, ohne diesen in Österreich anzumelden, habe die Antragsgegnerin gegen das Durchführungsverbot verstoßen. Der Zusammenschluss habe die Umsatzschwellenwerte des § 9 KartG überschritten und sei daher anmeldepflichtig gewesen. Er hätte erst nach Freigabe durchgeführt werden dürfen. Somit liege für den Zeitraum vom 24.4.2013 bis 28.10.2017 eine verbotene Durchführung eines Zusammenschlusses vor und sei der Geldbußentatbestand des § 29 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG verwirklicht. Die Antragsgegnerin habe dies auch anerkannt. Bei der Bemessung der Geldbuße sei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin eine freiwillige Selbstanzeige erstattet habe, der Zusammenschluss keine negativen wettbewerblichen Auswirkungen gehabt habe, eine Bereicherung letztlich nicht eingetreten sei und das Verschulden auf Grund der besonderen Umstände des Falls als leicht zu qualifizieren sei. Die Dauer der Verletzung sei mit 4 Jahren und 6 Monaten hoch, andererseits habe die Antragsgegnerin durch die Anmeldung aus eigenem Antrieb und das Anerkenntnis an der Aufklärung der Rechtsverletzung mitgewirkt.

Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Vorbringen und dem Antrag der Antragstellerin an.

Die Antragsgegnerin erhob gegen das Vorbringen im Geldbußenantrag keine Einwendungen und stellte die darin angeführten Fakten außer Streit. Sie verwies auf ihr Anerkenntnis vom 10.11.2017.

Rechtlich ergibt sich Folgendes:

Ein Zusammenschluss nach § 7 KartG bedarf der Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde und darf im Sinne des § 17 KartG vor Freigabe nicht durchgeführt werden, wenn kumulativ

A) kein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung vorliegt, der bei der Kommission anmeldepflichtig ist (Artikel 21 FKVO),

B) alle drei Umsatzschwellen des § 9 Abs 1 KartG erfüllt sind,

C) die Ausnahme des § 9 Abs 2 KartG unanwendbar ist, und

D) der Zusammenschluss eine hinreichende Inlandsauswirkung gemäß § 24 Abs 2 KartG hat.

Zu A): Ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung liegt hier nicht vor, da die Umsatzschwellen des Artikel 1 Abs 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr 139/2004 (EG-Fusionskontrollverordnung) nicht erreicht werden.

Zu B): Gemäß § 9 Abs 1 KartG bedürfen Zusammenschlüsse der Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die folgenden Umsatzerlöse erzielten:

1.) weltweit insgesamt mehr als EUR 300 Mio,

2.) im Inland insgesamt mehr als EUR 30 Mio und

3.) mindestens zwei Unternehmen weltweit jeweils mehr als EUR 5 Mio.

Da im Geschäftsjahr 2012/2013 die Antragsgegnerin weltweit einen Umsatz von rund EUR 1.336 Mio und die Zielgesellschaften weltweit einen Umsatz von EUR 73,9 Mio erzielten und sich der Umsatz der Antragsgegnerin in Österreich auf EUR 364,1 Mio belief, sind die Aufgriffsschwellen des § 9 Abs 1 KartG überschritten.

Zu C): Die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 2 KartG bestimmt, dass trotz Überschreitung der Umsatzschwellen des § 9 Abs 1 KartG die Anmeldepflicht entfällt, wenn im letzten Geschäftsjahr nur ein einziges beteiligtes Unternehmen im Inland mehr als EUR 5 Mio (Z 1) und die übrigen beteiligten Unternehmen weltweit gemeinsam nicht mehr als EUR 30 Mio (Z 2) erzielten. Damit sollen Zusammenschlüsse ohne spürbare Auswirkung auf den inländischen Markt von der Anmeldepflicht befreit werden.

Die Antragsgegnerin erzielte im Inland einen Umsatz von mehr als EUR 5 Mio. Die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 2 KartG liegt daher nicht vor.

Zu D): Der Zusammenschluss hat eine hinreichende Inlandsauswirkung gemäß § 24 Abs 2 KartG.

Nach dieser Bestimmung ist für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf ausländische Sachverhalte erforderlich, dass sich der Sachverhalt tatsächlich im Inland auswirkt (dazu Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG2 § 9 Rz 10 ff). Aufgrund der Tatsache, dass die Antragsgegnerin erhebliche Umsätze in Österreich erzielt, ist von einer unmittelbaren Auswirkung im Inland auszugehen.

Somit waren die Voraussetzungen für eine Anmeldepflicht des Zusammenschlusses gegeben.

Die Antragsgegnerin hat für den Zeitraum vom 24.4.2013 bis 28.10.2017 gegen das Durchführungsverbot des § 17 KartG verstoßen. Daher war über sie hinsichtlich dieses Zeitraums gemäß § 17 Abs 1 iVm § 29 Z 1 lit a KartG eine Geldbuße zu verhängen.

Kriterien für die Bemessung der Geldbuße sind nach § 30 KartG insbesondere die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, die daraus erzielte Bereicherung, der Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des betroffenen Unternehmens.

Zuwiderhandlungen gegen das Durchführungsverbot sind in aller Regel als schwerer Verstoß zu beurteilen, weil die Wirksamkeit der Bestimmungen über die Anmeldung von Zusammenschlüssen auch dann untergraben wird, wenn der Zusammenschluss nach wettbewerblichen Kriterien grundsätzlich unbedenklich wäre.

Die Dauer der Rechtsverletzung war mit 4 Jahren und 6 Monaten erheblich, die erzielte Bereicherung war nicht nennenswert.

Zum Grad des Verschuldens ist anzuführen, dass von einem international tätigen Unternehmen Kenntnisse der Grundzüge des europäischen Fusionsrechts zu erwarten sind. Dazu zählt auch das Wissen, dass es für die Frage der Anmeldebedürftigkeit eines Zusammenschlussvorhabens im Bereich der Europäischen Union insbesondere auf die weltweit und in den einzelnen Mitgliedstaaten erzielten Umsätze ankommt (RIS-Justiz RS0128930; 16 Ok 2/13). Größere, insbesondere grenzüberschreitend tätig werdende Unternehmen sind wegen der großen wettbewerblichen Relevanz ihres Verhaltens nämlich strenger zu beurteilen. Die Geldbuße muss eine solche Höhe erreichen, dass sie spürbar ist und zum Ausdruck bringt, dass die Unterlassung von Zusammenschlussanmeldungen in Österreich kein Kavaliersdelikt ist (16 Ok 2/13).

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Unterlassung der Anmeldung des Zusammenschlusses im konkreten Fall als leicht fahrlässig zu qualifizieren ist und eine Fahrlässigkeit dieses Grades auch einem ansonsten rechtstreuen Unternehmen passieren kann.

In Abwägung der dargestellten Bemessungskriterien des § 30 KartG erscheint die Verhängung einer geringeren Geldbuße als von der BWB beantragt, nicht angemessen, um die general- und spezialpräventiven Aspekte der Sicherstellung der Einhaltung der Anmeldepflicht zu berücksichtigen. Die Verhängung einer höheren Geldbuße ist nicht möglich, da das Kartellgericht gemäß § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt.



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