"Über die Graz Köflacher Bahn- und Busbetrieb GmbH wird gem § 29 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 2 KartG 2005 wegen verbotener Durchführung eines Zusammenschlusses in Form der Nichteinhaltung einer im Rahmen des Zusammenschlusses betreffend die LTE Logistik- und Transport GmbH abgegebenen Verpflichtungszusage, 50% der Anteile am genannten Unternehmen bis 8.2.2014 zu veräußern, eine Geldbuße von EUR 40.000,-- verhängt.

Begründung:

Die Antragsgegnerin ist ein im Bereich des Personen- und Güterverkehrs tätiges Unternehmen. Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin ist die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie. Die Republik Österreich ist auch Alleingesellschafterin der ÖBB Holding-AG.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 29.5.2000 gründeten die Antragsgegnerin und die Porr Solutions Immobilien- und Infrastrukturprojekte GmbH mit je 50% der Gesellschaftsanteile die LTE Logistik- und Transport GmbH als Gemeinschaftsunternehmen. Dieses Unternehmen ist vor allem im Bereich von (insbesondere grenzüberschreitenden) Transportleistungen im Schienengüterverkehr tätig.

Am 6.4.2011 wurde bei der Bundeswettbewerbsbehörde der Erwerb der weiteren 50%-Geschäftsanteile an der LTE Logistik und Transport GmbH durch die Antragsgegnerin als Zusammenschluss angemeldet. Am 4.5.2011 beantragte die Bundeswettbewerbsbehörde die Prüfung des Zusammenschlusses durch das Kartellgericht. Um wettbewerbliche Bedenken hintanzuhalten, gab der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde am 10.6.2011 eine Verpflichtungserklärung ab. In deren Punkt 1. verpflichtete er sich ua, durch entsprechende Ausübung der Gesellschafterrechte dafür Sorge zu tragen, dass die im Zuge des Zusammenschlusses erworbene zusätzliche Beteiligung von 50% der Anteile an der LTE Logistik- und Transport GmbH binnen 18 Monaten ab zivilrechtlicher Wirksamkeit des Anteilserwerbs durch die Antragsgegnerin wieder abgegeben würden. Für den Fall, dass innerhalb dieser Frist kein geeigneter Übernehmer gefunden werden könne, der sowohl den wirtschaftlichen und strategischen Anforderungen der Antragsgegnerin als auch der Zielsetzung der Förderung des Wettbewerbs gerecht werde, behalte er sich das Recht vor, diese Frist unter Offenlegung des Standes der Gespräche mit Interessenten gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde um bis zu zwölf Monate zu überschreiten.

In Punkt 4. dieser Verpflichtungserklärung erklärte die Antragsgegnerin, den Verpflichtungen der BMVIT gem Punkt 1. beizutreten. Aufgrund der Abgabe der Verpflichtungserklärung zog die Bundeswettbewerbsbehörde ihren Prüfungsantrag an das Kartellgericht zurück, worauf das Kartellgericht das Prüfungsverfahren mit Beschluss vom 22.6.2011 einstellte.

Am 6.7.2015 wurde bei der Bundeswettbewerbsbehörde die Veräußerung von 50% am Stammkapital der LTE Logistik und Transport GmbH durch die Antragsgegnerin an die Rhenus Beteiligungen International Gmbh als Zusammenschluss angezeigt (BWB Z-2716).

Die Bundeswettbewerbsbehörde stellte den Antrag, über die Antragsgegnerin wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des § 17 KartG 2005 eine Geldbuße von EUR 40.000,-- zu verhängen. Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 5.2.2013 habe die Antragsgegnerin bekanntgegeben, dass ein Abschluss mit dem Kaufinteressenten *** vor Ablauf der am 8.2.2013 endenden Frist nicht möglich sein werde, weshalb die Möglichkeit der Fristüberschreitung von zwölf Monaten in Anspruch genommen werde. Die Verpflichtungserklärung hätte daher bis spätestens 8.2.2014 umgesetzt sein müssen.

Im Juni 2012 habe die Antragsgegnerin von *** ein Angebot erhalten. Im März 2013 seien die Verträge ausverhandelt worden. Im April 2013 habe sich *** gegen die bisherigen Vereinbarungen entschieden und kritisiert, dass die Antragsgegnerin nach österreichischem Recht und nicht nach internationalen Grundsätzen bilanziere, was zu einer Senkung des Kaufpreises führe. Die Antragsgegnerin habe keine nachträglichen Kaufpreisverhandlungen durchführen wollen. Erst im August 2013 sei der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin vom Abbruch der Gespräche mit *** informiert worden. Im September 2013 seien Gespräche mit der Rhenus-Gruppe aufgenommen worden. Am 8.8.2014 sei die Bundeswettbewerbsbehörde von den Rechtsvertretern der Antragsgegnerin darüber informiert worden, dass mit der Rhenus-Gruppe im Juli 2013 ein Letter of Intent abgeschlossen worden sei, in dem ua in Aussicht gestellt worden sei, die Transaktion der Anteile bis 31.10.2014 abzuschließen.

Gem § 17 Abs 2 KartG sei die Durchführung eines Zusammenschlusses ohne Einhaltung der iSd § 12 Abs 3 KartG 2005 erteilten Beschränkungen oder Auflagen eine verbotene Durchführung. Das gelte gem Satz 2 leg cit auch dann, wenn sich die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegenüber einer Amtspartei zur Einhaltung von Beschränkungen oder Auflagen verpflichtet hätten, um die Unterlassung oder Zurückziehung eines Prüfungsantrags zu erreichen. Die in der am 10.6.2011 abgegebenen Verpflichtungserklärung enthaltenen Zusagen seien als Auflagen im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren. Der Geldbußentatbestand des § 29 Z 1 lit a iVm § 17 KartG sei daher verwirklicht.

Die Schwere des Verstoßes liege bereits in der Zuwiderhandlung gegen das Durchführungsverbot. Die Bedeutung der Verpflichtungserklärung, die zur Einstellung des Zusammenschlussverfahrens geführt habe, müsse der Antragsgegnerin bewusst gewesen sein. Das Verschulden der Antragsgegnerin sei gering einzustufen, weil sie Bemühungen hinsichtlich eines zeitnahen Verkaufs der Anteile gezeigt habe. Aus generalpräventiven Gründen müsse jedoch sichergestellt werden, dass Verpflichtungszusagen im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen eingehalten würden und dass der Prüfprozess der Amtsparteien nicht durch im Ergebnis zahnlose Erklärungen zu Gunsten der Zusammenschlusswerber beeinflusst oder verfälscht werde, zumal dies die gesetzlich vorgesehene Zusammenschlusskontrolle konterkarieren würde. Zur Erreichung dieses Präventivzwecks werde in Relation zum Gesamtumsatz der Antragsgegnerin eine Geldbußenhöhe von EUR 40.000,-- als ausreichend eingeschätzt.

Die Antragsgegnerin bestritt zunächst den Antrag und wandte ein, aus der Verpflichtungserklärung ergebe sich lediglich, dass der Bundesminister dafür Sorge tragen, also die notwendigen Maßnahmen ergreifen werde, um 50% an der LTE wieder zu verkaufen. Dieser Verpflichtung sei ununterbrochen nachgekommen worden. Eine Haftung für den Erfolg dahin, dass es innerhalb der gesetzten Frist zu einem Verkauf komme, könne der Erklärung nicht impliziert werden.

Außerdem fehle es an dem für die Verhängung einer Geldbuße notwendigen Verschulden. *** habe trotz Vorliegens eines finalen Vertragsentwurfs ungerechtfertigt vom Abschluss des Kauf- und Abtretungsvertrags Abstand genommen. Selbst wenn aber von einem Verschulden auszugehen sein sollte, wäre im vorliegenden Fall wegen der geringen Schuld und der unbedeutenden Folgen analog § 42 StGB bzw § 21 VstG von einer Bestrafung abzusehen. Auch die Bundeswettbewerbsbehörde gehe von einem geringen Verschulden aus. Beim gegenständlichen Sachverhalt schieden auch generalpräventive Gründe aus.

In einem während des laufenden Verfahrens gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde abgegebenen Anerkenntnis gestand die Antragsgegnerin eine verbotene Durchführung mit zumindest geringem Verschulden infolge der Nichterfüllung der Verpflichtung zum Verkauf von 50% Anteilen an der LTE innerhalb der vorgesehenen Frist zu.

Der objektive Sachverhalt ist im vorliegenden Fall unstrittig. Da von der Antragsgegnerin nunmehr auch die subjektive Tatseite zugestanden wird, konnte iSd § 33 Abs 1 AußStrG iVm § 38 KartG von weiteren Erhebungen Abstand genommen werden.

In rechtlicher Hinsicht ist der Bundeswettbewerbsbehörde zuzustimmen, dass ein Verstoß gegen Beschränkungen oder Auflagen iSd § 12 Abs 3 KartG 2005 gem § 17 Abs 2 Satz 1 KartG 2005 einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot bewirkt. Nach Satz 2 leg cit gilt dies auch bei einem Verstoß gegen Auflagen und Beschränkungen, zu denen sich die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegenüber einer Amtspartei zur Erreichung der Rückziehung eines Prüfungsantrags verpflichtet haben. Daran, dass die hier in Rede stehende Verpflichtung, die erworbenen Anteile binnen einer bestimmten Frist wieder zu veräußern, eine Auflage im Sinne dieser Bestimmung darstellt, kann kein Zweifel bestehen.

Der Einwand, Punkt 1. der Verpflichtungserklärung sehe hinsichtlich des Anteilsverkaufs nur eine „Bemühungsverpflichtung“, nicht aber eine „Erfolgsverpflichtung“ vor, wird von der Antragsgegnerin offenbar nicht mehr aufrecht erhalten. Dennoch sei festgehalten, dass die vorsichtige Formulierung in Punkt 1. der Verpflichtungserklärung („wird dafür Sorge tragen“) erkennbar der bloßen Gesellschafterstellung der Republik geschuldet ist, wie mit dem Passus „durch entsprechende Ausübung ihrer Gesellschafterrechte“ deutlich zum Ausdruck kommt. Die Antragsgegnerin kann sich aber mangels einer Gesellschafterstellung an sich selbst von vornherein nicht zu deren „entsprechenden Ausübung“ oder etwa zur Erteilung von Weisungen an sich selbst verpflichten. Da nicht zu unterstellen ist, die Antragsgegnerin habe mit Punkt 4. der Verpflichtungserklärung offenkundig Unmögliches bzw Unsinniges erklären wollen, kann ein redlicher Erklärungsempfänger diese „Beitrittserklärung“ im Gesamtzusammenhang nur so verstehen, dass die Antragsgegnerin damit die Verpflichtung übernahm, den erworbenen 50% Anteil an der LTE innerhalb der in Punkt 1. der Verpflichtungserklärung genannten Fristen zu veräußern. Es musste ihr auch klar sein, dass die Bundeswettbewerbsbehörde die Erklärung in diesem Sinn versteht, zumal nur ein auf die Veräußerung der Anteile gerichtetes Versprechen die wettbewerblichen Bedenken der Bundeswettbewerbsbehörde beseitigen und diese zur Rückziehung des Prüfungsantrags veranlassen konnte.

Objektiv ist somit der Verstoß gegen das Durchführungsverbot des § 17 KartG 2005 erfüllt. Zuletzt wurde von der Antragsgegnerin auch ein Verschulden am Verstoß zugestanden, sodass die Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldbuße nach § 29 Z 1 lit a KartG 2005 vorliegen.

Der Vollständigkeit halber sei zur Frage des Verschuldens darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin selbst dargestellte Chronologie der Verkaufsbemühungen durchaus gewisse zeitliche Längen im Verkaufsprozess erkennen lässt. Obwohl von Anfang an geeignete Interessenten vorhanden waren, wäre die zugesagte Frist von 18 Monaten (die Überziehungsfrist von weiteren 12 Monaten sollte nur für den Fall gelten, dass innerhalb der Frist von 18 Monaten kein geeigneter Interessent zu finden ist) auch ohne die Weigerung von ***, den ausverhandelten Vertrag abzuschließen, nicht eingehalten worden. Alleine die due diligence-Prüfungen durch *** und ihre Rechtsvertreter nahmen weit über ein Jahr in Anspruch, was darauf hindeutet, dass die Antragsgegnerin einen gewissen Nachdruck vermissen ließ. Ähnliches gilt für die Verhandlungen mit Rhenus. Auch diese dauerten ab Erteilung des Verhandlungsmandats weit über 18 Monate.

Wenn man aber unterstellt, dass derartige Zeiträume beim Verkauf solcher Unternehmensanteile unvermeidbar sind, wäre schon die Abgabe der Verpflichtungserklärung mit unrealistischen Fristen zur Erreichung der Rückziehung eines Prüfungsantrags als fahrlässig zu erachten.

Nähere Prüfungen zur Höhe der Geldbuße erübrigen sich im Hinblick darauf, dass das Kartellgericht nach § 36 Abs 2 letzter Satz KartG keine höhere Geldbuße verhängen darf als beantragt. Eine niedrigere Geldbuße kommt aus generalpräventiven Erwägungen ebenso wenig in Betracht wie die von der Antragsgegnerin ursprünglich angeregte Anwendung des § 42 StGB. Es darf nicht der Eindruck entstehen, durch die Abgabe von Verpflichtungszusagen, deren Einhaltung entweder von vornherein unrealistisch ist oder nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben werden muss, könne sanktionslos eine nähere Prüfung des angemeldeten Zusammenschlusses oder dessen drohende Untersagung vermieden werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."